Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. C. Faoro Beschluss vom 22. November 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 13. April 2017 (EE170009-G)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) lebte seit Sommer 2014 mit den gemeinsamen Kindern (C._____ und D.) i n der Türkei, wo diese zur Schule gingen. Der Gesuch- steller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) lebte in der Schweiz. Am 20. Januar 2016 schlossen die Parteien im Rahmen eines am Bezirksgericht Mei- len anhängigen Scheidungsverfahrens eine Vereinbarung über vorsorgliche Mas- snahmen, welche gemäss Entscheid vom 4. November 2016 im Sinne einer ge- ri chtli chen Eheschutzverei nbar ung nach Art. 176 ZGB über die Dauer des Schei- dungsverfahrens Geltung haben soll (Urteil und Verfügung vom 4. November 2016, Urk. 3/2 und 3/3). Mit Ausnahme des Kinderunterhalts wurden darin keine Kinderbelange geregelt (vgl. Urk. 3/2 Disp. Ziff. 1./2. und vgl. auch Disp. Ziff.1./6.). Am 22. Januar 2017 kam die Gesuchsgegnerin mit den beiden gemeinsamen Ki ndern zwecks Ausübung des Besuchsrechts in die Schweiz (Urk. 34 S. 6). Wäh- rend sie mit der Tochter D. die Schweiz Ende Januar 2017 wieder verliess, verbrachte der Gesuchsteller noch einige Tage mit dem Sohn C., geboren tt.mm.2002 (Urk. 14/9). D er Rückflug C.s war für den 5. Februar 2017 ge- plant. Diesen trat er in der Folge jedoch nicht an (vgl. Urk. 1 S. 7, Urk. 34 S. 6). 2. Mit Eingabe vom 6. Februar 2017 stellte der Gesuchsteller vor Vori nstanz folgendes Gesuch: " A. Obhut Sohn C. 1. Es sei der gemeinsame Sohne C. mit Wirkung ab dem heutigen 6. Feb- ruar 2017 der Obhut des Klägers zuzuweisen. 2. Eventualiter sei in Abänderung der Eheschutzvereinbarung vom 2. November 2016 (über die Weitergeltung der Vereinbarung über die vorsorglichen Mass- nahmen vom 20. Januar 2016 als Eheschutzvereinbarung) der gemeinsame Sohn C._____ mit Wirkung ab dem heutigen 6. Februar 2017 der Obhut des Klägers zuzuweisen.
B. Kindesunterhalt betr. Sohn C._____ 3. Es sei in Abänderung der Eheschutzvereinbarung vom 2. November 2016 (über die Weitergeltung der Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen vom 20. Januar 2016 als Eheschutzvereinbarung) die Pflicht des Klägers nach Ziff. 2 der als Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen vom 20. Ja- nuar 2016 weitergeltenden Eheschutzvereinbarung, der Beklagten monatlich einen Unterhaltsbeitrag für Sohne C._____ in Höhe von CHF 2'000 zu bezah- len, mit Wirkung ab dem heutigen 6. Februar 2017 aufzuheben, und es sei festzustellen, dass bezüglich Sohn C._____ mit Wirkung ab 6. Februar 2017 keine Pflicht des Klägers oder der Beklagten zur Bezahlung eines Unter- haltsbeitrages an den jeweils anderen Elternteil besteht. C. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." Die Gesuchsgegnerin bestritt in der Folge vorab die örtliche Zuständigkeit der Vori nstanz (Urk. 7). 3. Mit Verfügung vom 13. April 2017 fällte die Vorinstanz schliesslich folgenden Entschei d (Urk. 21 S. 9 f.): 1. Auf das Gesuch des Gesuchstellers um Zuweisung der Obhut bzw. Abänderung des Kindesunterhalts wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.–. 3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.– verrechnet. 5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchsgegnerin keine Parteientschä- digung verlangt hat. 6. [Schriftliche Mitteilung.] 7. [Rechtsmittel.] 4. Hiergegen hat der Gesuchsteller am 28. April 2017 fristgerecht (Urk. 20) Be- rufung erhoben und folgende Berufungsanträge gestellt (Urk. 20 S. 2 ff.): "1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 13. April 2017 sei aufzuheben und: a) Obhut Sohn C._____ aa) es sei der gemeinsame Sohn C._____ mit Wirkung ab dem 6. Februar 2017 der Obhut des Klägers zuzuweisen; bb) eventualiter sei in Abänderung der Eheschutzvereinbarung vom 2. November 2016 (über die Weitergeltung der Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen vom 20. Januar 2016 als Eheschutzvereinbarung) der gemeinsame Sohn C._____ mit Wirkung ab 6. Februar 2017 der Obhut des Klägers zuzuweisen;
b) Kindesunterhalt betr. Sohn C._____ aa) es sei in Abänderung der Eheschutzvereinbarung vom 2. November 2016 (über die Weitergeltung der Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen vom 20. Januar 2016 als Eheschutzvereinbarung) die Pflicht des Klägers nach Ziff. 2 der als Verein- barung über die vorsorglichen Massnahmen vom 20. Januar 2016 weitergeltenden Eheschutzvereinbarung, der Beklagten monatlich einen Unterhaltsbeitrag für Sohn C._____ in Höhe von CHF 2'000 zu bezahlen, mit Wirkung ab 6. Februar 2017 auf- zuheben, und bb) es sei fe stzuste lle n, dass bezüglich Sohn C._____ mit Wirkung ab 6. Februar 2017 keine Pflicht des Klägers oder der Beklagten zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrages an den jeweils anderen Elternteil besteht. 2. Eventualiter sei die vorinstanzlichen Verfügung vom 13. April 2017 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Verpflichtung, auf das Gesuch des Beru- fungsklägers vom 6. Februar 2017 einzutreten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten." 5. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (Urk. 24 Disp. Ziff. 2 und Urk. 27). Die Berufungsantwort datiert vom 22. Juni 2017. Darin schloss die Gesuchsgeg- nerin auf Nichteintreten auf die Berufung, eventualiter auf deren Abweisung (Urk. 34). Die in der Folge eingereichte Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 17. Juli 2017 wurde der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Mit Eingabe vom 18. Juli 2017 reichte die Gesuchstellerin mehrere Beilagen ins Recht (Urk. 42 und Urk. 43/1-2). Auf deren Ersuchen vom 4. August 2017 setzte das Gericht ihr sodann Frist zur Stellungnahme zur Eingabe des Gesuchstellers vom 17. Juli 2017 an (Urk. 46 und 47). Innert Frist nahm die Gesuchsgegnerin Stellung (Urk. 49, 50 und 51/1-2; siehe auch Urk. 52 und 53). Am 14. August 2017 erfolgte eine Eingabe seitens des Gesuchstellers (Urk. 48). Mit Verfügung vom 18. September 2017 wurde die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 17. August 2017 dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt. Zudem wurde den Partei- en förmlich mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungs- verhandlung durchgeführt werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 55). 6. Auf die Parteivorbringen ist im Weiteren insoweit einzugehen, als diese für die Entscheidfindung relevant sind.
II. 1. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri chti- ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 2. Was ni cht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schri ftli chen Begründung (oder Antwort) formgerecht gegen den erstinstanzli che n Entscheid erhoben werden (vgl. BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4 m.w.Hinw.; 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahre n ei ne Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). 3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können i m Berufungsverfa hre n nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn si e ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg- falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2, je m.w.Hinw.). 3.1. Die Gesuchsgegnerin führt im Rahmen ihrer Berufungsantwort mehrere Tat- sachenbehauptunge n neu i ns Verfahren ei n (vgl. Urk. 34). Es stellt sich die Frage der Zulässigkeit – und damit Beachtlichkeit – dieser Tatsachenbehauptungen im Si nne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, insofern diese Tatsachen bereits im erstinstanzli- chen Verfahren vorgelegen hatten.
3.2. Vorliegend reichte der Gesuchsteller am 6. Februar 2017 vor Vorinstanz das Gesuch um Zuweisung der Obhut und Abänderung des mit Vereinbarung vom 20. Januar 2016 festgelegten Unterhaltsbeitrags ein (Urk. 1 S. 1 f.). In der Folge setzte die Vorinstanz ihm mit Verfügung vom 14. Februar 2017 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an. Diese Verfügung wurde der Gesuchsgegneri n unter Beilage des Gesuchs zugestellt (Urk. 5 Disp. Ziff. 1 und 3). Mit Eingabe vom 21. Februar 2017 stellte die Gesuchsgegnerin unaufgefordert den Antrag, es sei das Verfahren vorderhand auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit des angeru- fenen Gerichts zu beschränken und führte aus, der Gesuchsteller habe C._____ absprachewidrig nach dem Weihnachtsurlaub nicht auf den Flughafen gebracht. Dadurch habe er die Rückreise mit der Mutter und Schwester in die Türkei ni cht antreten können. Sein gewöhnlicher Aufenthaltsort befinde sich daher nach wie vor in der Türkei, womit es an der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Ge- richts mangle (Urk. 7). Mit Verfügung vom 28. Februar 2017 setzte die Vorinstanz sodann dem Gesuchsteller Fri st an, um zur örtlichen Zuständigkeit Stellung zu nehmen (Urk. 10 Disp. Ziff. 1). Dieser Aufforderung kam der Gesuchsteller innert erstreckter Frist nach (Urk. 12 und Urk. 13). Am 13. April 2017 erliess die Vor- instanz die angefochtene Verfügung und stellte der Gesuchsgegnerin gleichzeitig die Stellungnahme des Gesuchstellers zur örtlichen Zuständigkeit zu (Urk. 15, insbesondere Disp. Ziff. 6). 3.3. Das Ausgeführte erhellt, dass der Gesuchsgegnerin im ganzen vorinstanzli- chen Verfahren formell nie die Möglichkeit geboten wurde, zum Eheschutzgesuch des Gesuchstellers sowie zur örtlichen Zuständigkeit und den diesbezüglichen Ausführunge n des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Entsprechend sind die von der Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren im Rahmen der Berufungsant- wort erstmals vorgebrachten Tatsachenbehauptungen als zulässige und damit beachtliche Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO zu qualifizieren.
III. 1. Vori nstanzli cher Entschei d Die Vorinstanz erwog, dass zunächst die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Geri chts ei ner näheren Prüfung zu unterzi ehen sei . Ob die Begehren des Ge- suchstellers als Eheschutzgesuch oder als Gesuch um Abänderung einer gericht- li chen Eheschutzverei nbarung zu qualifizieren seien, spiele keine Rolle. Denn die relevanten Zuständigkeitsnormen seien dieselben. Sodann erwog die Vorinstanz, die Gesuchsgegnerin lebe seit Sommer 2014 mit den gemeinsamen Kindern in der Türkei, wo diese auch zur Schule gehen wür- den. Entsprechend habe im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Verfahrens ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IP RG vorgelegen. Zu prü- fen sei zunächst, ob das Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwen- dende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Ge- biet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011) zur Anwendung gelange. Dieses finde in räumlich-persön- li cher Hi nsi cht Anwendung, wenn das Kind in einem Vertragsstaat seinen ge- wöhnli chen Aufenthalt habe. Da die Türkei dieses Übereinkommen ni cht ratifiziert habe, stelle sich die Frage, wo C._____ im Sinne des HKsÜ seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. C._____ habe seit Sommer 2014 mit der Gesuchsgegnerin in der Türkei gelebt. Seit dem 22. Januar 2017 habe er sich – gemäss den Angaben des Gesuchstel- ler s – bei i hm i n der Schwei z zu Besuchszwecken aufgehalten. Am 4. Februar 2017 habe C._____ der Gesuchsgegnerin sodann mitgeteilt, er wolle beim Ge- suchsgegner in der Schweiz bleiben und habe schli essli ch den für den 5. Februar 2017 geplanten Rückflug in die Türkei nicht angetreten. Es sei zwar möglich, dass ein Aufenthalt sofort nach dessen Begründung – bzw. vorliegend mit dem Ent- schei d, ni cht i n di e Türkei zurückzuke hre n – ein gewöhnlicher werden kann. Dies setze jedoch voraus, dass der Aufenthalt auf Dauer begründet werde und den bisherigen ablösen solle. Die Kundgebung von C._____, er werde zukünftig beim
Gesuchsteller leben in der Schweiz, vermöge indes nicht ohne weiteres einen neuen gewöhnli chen Aufenthalt zu begründen. Es stehe nicht in der Macht eines minderjährigen Kindes, alleine über sei nen zukünfti gen gewöhnli chen Aufenthalt zu entschei den. Solange die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausübten, würden sie gemeinsam über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen. Die Verlegung des Aufenthaltsortes ins Ausland bedürfe grundsätzlich der Zustimmung beider Elternteile (mit Hinweis auf BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 301a N 8). Vorlie- gend stehe den noch immer verheirateten Parteien – soweit ersichtlich – das ge- meinsame Sorgerecht zu, weshalb die Verlegung des Aufenthaltsortes von C._____ der Zustimmung beider bedürfe. Die Gesuchsgegnerin bestreite indes vorliegend, der Verlegung des gewöhnli- chen Aufenthaltes von C._____ von der Türkei in die Schweiz zugesti mmt zu ha- ben. Der Gesuchsteller habe zwar diverse WhatsApp-Nachri chten i ns Recht ge- reicht, die eine entsprechende Zustimmung belegen sollen. Entgegen seiner Auf- fassung könne diesen jedoch ni cht eine vorbehaltslose Zustimmung zu den zu diesem Zeitpunkt sehr unkonkreten Plänen des Gesuchstellers und des Sohnes entnommen werden. Daraus (mit Verweis auf die Nachrichten in Urk. 3/5) könne höchstens ei ne Bereitschaft der Gesuchsgegnerin entnommen werden, über die Verlegung des Aufenthaltsortes zu diskutieren. Es sei vorliegend entscheidend, dass die Gesuchsgegnerin si ch ni cht ei nverstanden zeigte, als C._____ sie am 4. Februar 2017 über seine konkreten Pläne informiert habe. Entsprechend fehle es an einer Zustimmung seitens der Gesuchsgegnerin. Die Wi llensäusserung des Gesuchstellers, wonach C._____ in Zukunft bei ihm leben werde, vermöge so- dann für si ch allei ne keinen neuen gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Zwecke der Erlangung eines internationalen Gerichtsstands für die Regelung der Obhutszutei- lung zu begründen. Di e Berufung auf ei nen gewöhnli chen Aufenthalt i n der Schweiz scheine angesichts des vom Gesuchsteller gestellten Gesuchs nur ei nen Tag nach dem von C._____ nicht angetretenen Rückflug primär dem Zwecke des "forum shopping" zu dienen. Entsprechend liege der gewöhnliche Aufenthaltsort von C._____ in der Türkei und das HKsÜ finde – zumal die Türkei dieses nicht ra- tifiziert habe – kei ne Anwendung.
Anwendbar sei im Verhältnis zur Türkei hingegen das Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (SR 0.211.231.01, MSA), wel- ches Art. 85 Abs. 1 IPRG (erga omnes Wirkung des HKsÜ) vorgehe. Gemäss Art. 1 MSA sei en für Massnahmen zum Schutze der Person und des Vermögens des Minderjährigen grundsätzlich die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjeni- gen Staates zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnli chen Wohnsi tz habe. Nach dem zuvor Ausgeführten – was auch im Sinne des MSA gelte – habe C._____ seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Türkei, weshalb grundsätzlich die türkischen Gerichte zuständig seien. Einen Vorbehalt zur Kompetenzattraktion im Si nne von Art. 15 MSA habe die Schweiz 1993 zurückgezogen. Entsprechend sei das angerufene Gericht für die Zuteilung der Obhut international nicht zuständig. Auf das Gesuch sei daher nicht einzutreten. Hinsichtlich des Begehrens betreffend Abänderung des Kindesunterhalts richte sich die örtliche Zuständigkeit nach dem IPRG. Nachdem C._____ sei nen ge- wöhnlichen Aufenthalt in der Türkei und die Gesuchsgegnerin i hren Wohnsi tz i m Si nne von Art. 20 lit. a IPRG ebenfalls in der Türkei habe, erweise sich das ange- rufene Gericht gemäss Art. 79 Abs. 1 IPRG örtlich für Ki nderunterhaltsanspr üc he als ebenfalls nicht zuständig. Auf dieses Gesuch sei daher nicht einzutreten. Ab- gesehen davon wäre der Antrag ohnehin abzuweisen, da der Antrag des Gesuch- stellers auf Abänderung des Kinderunterhalts darauf basiere, dass die Obhut über C._____ allein ihm zugewiesen werde. Diese zentrale Frage könne mangels Zu- ständigkeit indes nicht geklärt werden (Urk. 21 E. II). 2. Vorbringen der Parteien 2.1. Der Gesuchsteller moniert in seiner Berufungsschrift im Wesentlichen, die Ausführunge n der Vori nstanz hi nsi chtli ch der Zusti mmung der Gesuchstelleri n sei en wi dersprüchli ch und unzutreffe nd. Die Gesuchstellerin habe weder explizit noch implizit einen Vorbehalt hinsichtlich ihrer Zustimmung angebracht. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, wenn die Vorinstanz ausdrücklich der Auffassung sei, dass die Gesuchstellerin zugestimmt habe. Für die Vorinstanz "entscheidend" sei, dass die Gesuchstellerin nach der Kundgabe von C._____, wonach er in der
Schweiz bleiben wolle, nicht einverstanden gewesen sei. Dies sei falsch. Eine vorgängig abgegebene Zusti mmung sei verbi ndli ch und könne ni cht durch ei ne spätere Verweigerung entkräftet werden. Im Regelfall erfolge eine Zustimmung denn auch vor dem Wohnsitzwechsel, wenngleich die Lehre auch eine nachträgli- che Zusti mmung zulasse. D ass si ch di e frühere Zusti mmung durch ei ne nachträg- liche Meinungsänderung als "Fehlen" der Zusti mmung konstruieren lassen solle, fi nde hingegen keine Stütze in Recht und Lehre. Dafür, was genau "konkreter" oder noch an "Bedingungen" zu erfüllen gewesen wäre, gäbe es auch keine Hin- weise im Sachverhalt. Den Äusserungen der Gesuchstellerin widersprechend be- haupte die Vorinstanz, diese habe noch Vorbehalte gehabt, als sie mit dem Ge- suchsgegner und C._____ kommuniziert habe (mit Hinweis auf Urk. 3/5). Es sei den Parteien klar gewesen, dass der Aufenthalt von C._____ auch der Abklärung dienen solle, ob er beim Gesuchsteller bleiben wolle. Wenn dies der Fall sei, so solle er bleiben. Ohne Vorbehalt. Es sei unstatthaft, die Geschehnisse von Ende Januar/Anfang Februar 2017 als überraschenden Akt des Gesuchstellers darzu- stellen. Vielmehr hätten die Parteien den Aufenthalt des Sohnes gerade auch hierzu konzipiert. Bedingungen habe die Gesuchsgegnerin nur für den Fall aufge- stellt, dass C._____ zu ihr zurückkomme (mit Hinweis auf Urk. 3/6). Der Sachver- halt sei mithin unrichtig festgestellt und dadurch auch die Rechtsfrage unzutref- fend beurteilt worden, ob aufgrund des Vorliegens einer Zustimmung im Sinne von Art. 301a ZGB der gewöhnliche Aufenthaltsort spätestens am 4. Februar 2017 in die Schweiz verlegt worden sei. Abgesehen davon wäre die Treuwidrig- keit ihres Mei nungsumschw ungs als offensi chtli cher Rechtsmi ssbrauch zu quali fi- zi eren, womi t auch di e Zusti mmungsbedürftigkeit entfallen würde (Urk. 20 S. 4 ff.). 2.2. Dem hält die Gesuchsgegnerin in ihrer Berufungsantwort i m Wesentli chen entgegen, dass eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht mehr ge- geben sei, da "Litispendenz" in der Türkei vorliege. Am 10. Februar 2017 habe der Gesuchsteller beim Familiengericht in Izmir/Türkei eine Scheidungsklage we- gen Ehebruchs eingereicht und vorsorgliche Massnahmen anbegehrt, unter ande- rem über die Obhutszuteilung der beiden Kinder und die Bezahlung von Alimen- ten. Aktuell habe das Familiengericht Izmir die Sache zur weiteren Verhandlung auf den 22. September 2017 verschoben. Entsprechend sei das Familiengericht
Izmir bezügli ch der Scheidungsklage und der vorsorglichen Massnahmen zustän- dig und kein anderes Gericht mehr in der Schweiz. Der Gesuchsteller "okkupiere" den Sohn C._____ gegen den Willen der Ge- suchsgegnerin und entgegen der (damaligen) eheschutzri chter li che n Verfügung vom 26. Januar 2016. Darin seien Kinderunterhaltsbeiträge festgelegt und die Obhutszuteilung der Kinder D._____ und C., die damals bei der Gesuchs- gegnerin in der Türkei gewohnt hätten, de facto bestätigt worden. Die Gesuchs- gegnerin sei nie damit einverstanden gewesen, die eheschutzrichterliche Verfü- gung abzuändern. Sie habe auch nie der Verlegung des Aufenthaltsortes von C. in die Schweiz zugestimmt. Vielmehr liege eine entführungsähnliche Si- tuation vor. Auch habe sie in der Türkei eine Strafanzeige wegen Kindsentführung eingereicht. Der Gesuchsteller habe der Gesuchsgegnerin vorgemacht, dass er die Winterferien eine Woche länger mit C._____ verbringen wolle und sich an die Abmachungen bezüglich Rückgabe halten werde. In Wahrheit hätte er aber ande- re Pläne gehabt. Die Gesuchsgegnerin hätte bei Kenntnis oder einer Vorahnung C._____ niemals eine weitere Woche beim Gesuchsteller belassen. C._____ ha- be die Gesuchsgegnerin denn auch nach zwei Tagen unberechtigten Aufenthalts beim Gesuchsteller angerufen und erklärt, der Gesuchsteller wolle ihn loswerden. Beilage 5 sei sodann falsch übersetzt. Der Gesuchsteller habe sich nicht um die Kinder gekümmert, als diese in der Türkei gelebt hätten. Aus diesem Grund habe die Gesuchsgegnerin über WhatsApp den Gesuchsteller über die Kinder infor- miert. In der genannten Beilage sei nie die Rede davon, dass C._____ ni cht i n der Türkei zur Schule gehen möchte. Noch am 2. Februar 2017 habe C._____ der Gesuchsgegnerin mitgeteilt, dass er am Sonntag in die Türkei kommen werde und man dann über die Schule sprechen könne. Auch auf Seite 13 der Beru- fungsschri ft seien die Nachrichten falsch übersetzt worden. C._____ habe in der Türkei seinen offiziellen Wohnsitz. Dort sei er nach wie vor angemeldet und dort habe er sein Kinderzimmer und seine Kleider. Der Gesuch- steller anerkenne den Wohnsitz der Gesuchsgegnerin und damit auch grundsätz- lich den Wohnsitz der beiden gemeinsamen Kinder in der Türkei. Eine entspre-
chende Bestreitung sei auch im damaligen Scheidungsverfahren in Meilen nicht erfolgt. Im W e iteren macht die Gesuchsgegnerin Ausführungen zum aktuellen gesund- hei tli chen sowi e psychi schen Zustand von C., zum Umgang des Gesuch- stellers mit C., ihrer Wohnsituation in der Türkei sowie i hr Verhältni s zu C._____ (Urk. 34 S. 4 ff.). 2.3. In seiner Eingabe vom 17. Juli 2017 hält der Gesuchsteller sodann fest, dass er erst vier Tage nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Gesuchs in der Schweiz das Scheidungsbegehren in der Türkei eingereicht habe. Es sei "schlei- erhaft" wie eine spätere Klage in der Türkei das Verfahren in der Schweiz zufolge Litispendenz behindern sollte. Des Weiteren werde in der Türkei noch lange kein Entscheid über das Sorgerecht und damit über das Unterhaltsrecht vorliegen. Mit Zwischenentscheid habe das Familiengericht in Izmir sodann (unter anderem) festgehalten, dass kein Unzuständigkeitsgrund für das türkische Gericht vorliege und das Scheidungsverfahren mit Untersuchungsgrundsatz eröffnet werde. Die Kinder würden betreffend Regelung des Sorgerechts vorgeladen und ri chterli ch angehört. Zudem sei die Beweismittelverhandlung auf den 22. September 2017 angesetzt worden. Ein schweizerisches Gericht könne gestützt auf Art. 10 IPRG vorsorgliche Massnahmen anordnen, auch wenn es in der Sache selber nicht zu- ständig sei. Unter anderem dann, wenn Gefahr im Verzug sei oder nicht damit zu rechnen sei, dass das ausländische Gericht rechtzeitig entscheiden werde. Ge- fahr im Verzug liege vorliegend insbesondere dann vor, wenn die Obhutsfrage für Reisen von C._____ aufgrund der von der Gesuchsgegnerin in der Türkei ei nge- reichten Strafanzeige wegen Kindsentführung zum Stolperstein werden könnte. Viel wichtiger sei vorliegend jedoch noch, dass es eher unwahrschei nli ch sei , dass der Richter in der Türkei sofort nach der Beweisverhandlung über das Sor- gerecht entscheiden werde. Entsprechend sei das Gesuch des Gesuchstellers bis zum D atum der Ei nrei chung des türki schen Eheschei dungsgesuchs als Ehe- schutzmassnahme und danach als vorsorgliche Massnahme im Ehescheidungs- verfahren zu qualifizieren.
Der gewöhnliche Aufenthalt von C._____ liege in der Schweiz, was bereits darge- tan worden sei. Es sei ein freiwilliger Wechsel in die Schweiz auf Wunsch von C._____ vorgelegen. Die Gesuchsgegnerin sei einverstanden gewesen, bis der Entscheid kommuniziert worden sei. Des weiteren macht der Gesuchsteller Ausführungen hi nsi chtli ch der Verhältni sse in der Türkei (insbesondere zum neuen Partner der Gesuchsgegnerin und der damit – sei ner Ansi cht nach – zusammenhänge nde n Wohnsi tuati on), das (türki- sche) Schulzeugni s von C., sei nes gesundhei tli chen und psychi schen Zu- standes sowie das Verhältnis der Parteien zu C. (Urk. 39 S. 2 ff.). 2.4. Mit Eingabe vom 14. August 2017 nahm der Gesuchsteller zum seitens der Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 18. Juli 2017 eingereichten Zeugnis (vgl. Urk. 42 und 43/2) Stellung (Urk. 48). 2.5. Mit Eingabe vom 17. August 2017 wies die Gesuchsgegnerin im Wesentli- chen nochmals auf die fehlende Zuständigkeit der schwei zeri schen Geri chte für vorsorgliche Massnahmen hin. Zudem führte sie aus, dass sie sowie die Kinder D._____ und C._____ Wohnsi tz i n der Türkei hätten und C._____ in der Türkei ein guter Schüler gewesen sei, wobei er nun i n der Schwei z von Schule zu Schule geschoben werde (Urk. 49). 3. Internationaler Sachverhalt Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist vorliegend von einem internationaler Sachverhalt i m Si nne von Art. 1 Abs. 1 IP RG auszugehen: Unbestrittenermassen lebte die Gesuchsgegnerin seit 2014 zusammen mit C._____ in der Türkei, wo er auch zur Schule gi ng. Sei n gewöhnli cher Aufenthalt (und Wohnsi tz) lag somit zu- mindest bis zu seinem Ferienaufenthalt in der Schweiz im Januar/Februar 2017 in der Türkei. Die Gesuchsgegnerin hat nach wie vor Wohnsitz in der Türkei. Zu- ständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung bestim- men si ch daher gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorab anhand der geltenden völker- rechtlichen Verträge, in Ermangelung solcher nach dem IPRG.
4.2. Umstritten ist vorliegend, ob die Gesuchsgegnerin ihre Zustimmung zum Verbleib C.s in der Schweiz und damit zu einem Aufenthaltswechsel gab, so dass dieser in der Schweiz sofort einen gewöhnli chen Aufenthalt begründete. 4.3. Der Gesuchsteller reicht als Beweis für die Zustimmung mehrere WhatsApp-Nachrichten der Gesuchsgegnerin aus dem Zeitraum vom 6. Januar bis 5. Februar 2017 an ihn sowie an C. mit (teilweise) einer entsprechenden Übersetzung aus dem Türkischen ins Recht (Urk. 3/4 bis 3/8). 4.4. Die Gesuchsgegnerin bestrei tet zunächst i n i hrer Berufungsantwortsc hri f t die korrekte Übersetzung von Beilage 5 (gemeint wohl: Urk. 3/5) sowie der auf Seite 13 der Berufungsschrift (Urk. 20) übersetzten Nachrichten (Urk. 34 S. 15 und S. 22). Inwiefern die Übersetzungen fehlerhaft bzw. welche Stelle genau falsch übersetzt worden sein soll, legt sie indes ni cht dar. Hi nsi chtli ch des Hi nwei- ses auf Seite 13 der Berufungsschrift (Urk. 20) bleibt zudem unklar, welche der darin erwähnten Nachri chten überhaupt falsch übersetzt worden sein sollen, zu- mal sich auf dieser Seite einzig die Übersetzung eines Teils einer WhatsApp- Nachri cht von Urk. 3/6 und einer WhatsApp-Nachri cht von Urk. 3/8 fi nden (siehe Urk. 20 S. 13). Eine solche pauschale Bestreitung der Richtigkeit der eingereich- ten Übersetzung genügt nicht. Nachdem auch kei ne Anhaltspunkte für ei ne Falschübersetzung vorliegen, ist daher auf die vom Gesuchsteller eingereichten Übersetzungen abzustellen. 4.5. Der WhatsApp-Nachri cht vom 6. Januar 2017 der Gesuchsgegnerin lässt sich – nach Darlegung der schulischen Probleme von C._____ – unter anderem Folgendes entnehmen: "[...] Wenn [C.] will, kann er bei Dir bleiben. Wenn er dort zur Schule gehen will und dort glücklicher ist, dann bin i ch für sei ne Zu- kunft damit einverstanden. Aber wenn er bei mir bleiben möchte, so muss er sich an meine Regeln halten." (Urk. 3/5). Dies kann durchaus als grundsätzliches Ein- verständnis – und nicht nur als generelle Bereitschaft, über den Aufenthaltsort diskutieren zu wollen – gewertet werden, dass C. i n Zukunft bei m Gesuch- steller leben soll. Ausschlaggebend soll dabei (als einzige Bedingung) C.s Wille sei n. Dass in diesem Zeitpunkt nur sehr unkonkrete Pläne des Gesuchstel- lers und C. vorgelegen haben, mag zutreffen, ändert indes nichts daran.
Denn der Inhalt der Einigung und der vorangehenden Offerte ist von den Umstän- den und dem Willen der Parteien abhängig. Der Vorschlag für einen Wechsel des Aufenthalts des Kindes muss nur so genau sein, wie das für den anderen Eltern- teil akzeptabel ist (Bucher, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationa- len Kontext, Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen Familien- und migrationsrechtliche Aspekte, 7. Symposium zum Familienrecht 2013, Rz. 171). Etwas anderes als ein grundsätzliches Einverständnis unter Vorbehalt von C.s Willen lässt sich auch angesichts der weiteren WhatsApp-Nachri chten der Gesuchsgegnerin nicht ableiten. So schrieb sie C. in der Folge wieder- holt, dass er beim Gesuchsteller bleiben solle, wenn er das so wolle (vgl. Urk. 3/6 "Wenn du min sohn mit somene Vater wötsch zäme lebe isch das dir überla"; "[...] Schau mein Sohn, werde du selbst wie ein Mann [...] oder bleib dort mit Deinem Vater. Schreib mir, ob ich dich am Sonntag am Flughafen kommen holen soll oder Du dort bleibst.", "[...] Kannst deinen Vater satt sehen, und wenn du ihn nicht satt hast, dann kannst du wie gesagt dort bleiben. Dann soll sich dein Vater auch an dir satt sehen."). Am 4. Februar 2017 schrieb C._____ der Gesuchsgegnerin schliesslich, dass er in der Schweiz bleiben wolle (Urk. 1 Rz. 14 und Urk. 3/7). Dass diese Nachricht ni cht von i hm stammte, brachte die Gesuchsgegnerin i n i hrer Berufungsantwort ni cht vor (vgl. Urk. 34) und i st auch ni cht augenschei nli ch (si ehe auch Urk. 3/7, worin die Gesuchsgegnerin in ihrer Antwort offenbar selbst von der Urheberschaft C.s hi nsi chtli ch der letzten WhatsApp-Nachri cht ausgeht). Unerhebli ch bleibt in diesem Zusammenhang denn auch, dass C. noch am 2. Februar 2017 – und damit vor seinem kommunizierten Entscheid – der Gesuchsgegnerin mitgeteilt haben soll, dass er am Sonntag in die Türkei kommen werde und man dann über die Schule sprechen könne (Urk. 34 S. 22). Abgesehen davon handelt es sich dabei ohnehi n lediglich um eine unbelegt gebliebene Behauptung seitens der Gesuchsgegnerin. 4.6. Zusammengefasst ist damit von einem Einverständnis der Gesuchsgegne- rin hi nsi chtli ch ei nes Aufenthaltswechse ls C.s auszugehen, unter der Be- dingung, dass C. dies so wolle. Nachdem C._____ am 4. Februar 2017
(vgl. Urk. 3/7 i.V.m. Urk. 1 Rz. 15) der Gesuchsgegnerin sodann mitgeteilt hatte, in der Schweiz beim Gesuchsteller bleiben zu wollen, hatte er damit (spätestens) in diesem Zeitpunkt einen gewöhnli chen Aufenthalt in der Schweiz begründet. Ir- relevant bleibt in diesem Zusammenhang, wo der Wohnsitz von C._____ zu ver- orten ist (vgl. Urk. 34 S. 12 und S. 15). 4.7. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, es fehle an einer schweizerischen Zu- ständigkeit aufgrund der in der Türkei anhängigen Scheidungsklage, mit welcher der Gesuchsteller vorsorgliche Massnahmen, unter anderem über die Obhutszu- teilung der beiden Kinder und die Bezahlung von Alimenten, anbegehrt habe (Urk. 34 S. 3 sowie S. 5 ff.). Dieser Einwand geht indes ins Leere: Art. 10 HKsÜ sieht zwar eine (Annex-)Zuständigkeit des Scheidungsgerichts zum Erlass von Schutzmassnahmen vor. Indes handelt es sich dabei lediglich um eine konkurrie- rende Zuständigkeit (Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen, Diss. 2003, S. 181; BSK IPRG-Schwander, Art. 85 N 53): Denn gemäss Art. 13 HKsÜ dürfen die Behörden eines gemäss Art. 5 bis 10 HKsÜ zuständigen Vertragsstaats i hre Zuständigkeit dann nicht ausüben, wenn bei Einleitung des Verfahrens entspre- chende Massnahmen bei den Behörden eines anderen, in diesem Zeitpunkt ge- mäss den Art. 5 bis 10 HKsÜ zuständigen Vertragsstaats beantragt worden sind und diese Massnahmen noch geprüft werden. Das vorliegende Verfahren wurde am 6. Februar 2017 eingeleitet (siehe Urk. 1). Erst am 10. Februar 2017 – und damit nach Anhängigmachung des vorliegenden Verfahrens – reichte der Ge- suchsteller beim Familiengericht Izmir in der Türkei eine Scheidungsklage sowie ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein (Urk. 34 S. 7; vgl. auch Urk. 39 Rz. 12 S. 5 oben). 4.8. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Schweiz damit als international zuständi g i m Si nne von Art. 5 HKsÜ. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich ge- stützt auf Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b IP RG. Nachdem C._____ sei- nen gwöhnli chen Aufenthalt bei m Gesuchsteller i n E._____ hat, ist die Vorinstanz mit Bezug auf die Obhutsfrage zuständig. Ob die Gesuchsgegnerin allenfalls nachträglich i hr Ei nverständnis wieder zurück- gezogen hat, kann offen bleiben, zumal es für ei ne erneute Verlegung des Auf-
enthaltsortes wiederum der Zustimmung beider Eltern bedürfte (vgl. Art. 301a ZGB; für das türki sche Recht si ehe Rumpf, Ei nführung i n das türki sche Recht, 2. Auflage, München 2016, S. 131). Ei ne solche Zustimmung beider Parteien ist in- des nicht ersichtlich. Daran vermag auch die (nachträglich) in der Türkei einge- reichte Strafanzeige wegen Kindsentführung nichts zu ändern (vgl. Urk. 34 S. 10). 5. Örtliche Zuständigkeit hi nsi chtli ch des Ki ndesunterhalts 5.1. Im Gegensatz zu Obhut fällt die Regelung des Unterhalts nicht in den sachli chen Anwendungsbereich des HKsÜ (Art. 4 lit. e HKsÜ; BSK IP RG- Schwander, Art. 85 N 24). In Frage käme eine Zuständigkeit nach dem Überein- kommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre- ckung von Entschei dungen i n Zi vi l- und Handelssachen (Lugano-Überein– kommen, SR 0.275.12, fortan LugÜ). Da die Gesuchsgegnerin, gegen welche sich die Klage in der Unterhaltssache richtet, i hren Wohnsi tz sowi e auch i hren gewöhnli chen Aufenthalt in der Türkei und damit in einem Nichtvertragsstaat des LugÜ hat, entfällt eine Zuständigkeit gestützt auf Art. 2 LugÜ und Art. 5 Ziff. 2 LugÜ (vgl. Ingress des Art. 5 LugÜ, wonach "[e]ine Person, die i hren Wohnsi tz i n dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat", [unter bestimmten Voraussetzun- gen] in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden kann; siehe dazu auch BSK IP RG-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 394 und N 397 f). Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob Art. 5 Ziff. 2 LugÜ überhaupt auch für die Klage des Unterhalts- schuldners gegen den Unterhaltsgläubiger eine Zuständigkeit eröffnet (siehe dazu BSK IPRG-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 400 f.). 5.2. Mangels anderer einschlägiger Staatsverträge beurteilt sich die Zuständig- keit damit nach dem schweizerischen IP RG. Örtlich zuständig sind die schweize- ri schen Geri chte am gewöhnli chen Aufenthalt oder Wohnsitz des Kindes (Art. 79 Abs. 1 IPRG). Vorliegend hat C._____ – wie erwähnt – sei nen gewöhnli chen Auf- enthalt beim Gesuchsteller i n E._____. Gestützt auf diese Bestimmung ergibt sich damit eine örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz. 5.3. Die Gesuchsgegnerin macht eine Unzuständigkeit der Vorinstanz aufgrund der in der Türkei anhängigen Scheidungsklage geltend. Dazu ist Folgendes fest-
zuhalten: Sobald die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Ge- ri cht rechtshängi g gemacht worden i st, können Eheschutzmassna hme n für di e Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Dies gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch i m i nternati ona- len Verhältni s (BGE 134 III 326 E. 3.2; siehe auch BGer 5A_461/2010 vom 30. August 2010, E. 3). Dabei entfällt die Zuständigkeit des schweizerischen Ehe- schutzri chters ni cht schon mi t der Ei nlei tung des Schei dungsverfahrens i m Aus- land, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnah- men für die Dauer des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schwei z voll- streckbar erklärt worden sind. Solange dies nicht erfolgt ist, besteht die Zustän- digkeit des schweizerischen Richters weiter, "derartige Massnahmen" anzuordnen (BGE 134 III 326 E. 3.4 mit Verweis auf BGE 104 II 246). Ab Eintritt der Rechts- hängigkeit lässt sich eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Anord- nung von Eheschutzmassna hme n aber nicht (mehr) auf Art. 46 IPRG stützen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen diesfalls ausnahmsweise vom schweizerischen Gericht gestützt auf Art. 10 IPRG vorsorgliche Massnahmen zur Vermeidung von Rechtslücken getroffen werden, soweit eine der vom Bun- desgericht näher definierten Ausnahmesituation vorliegt (BGE 134 III 326 E. 3.3 und 3.5.1.; BGer 5A_461/2010 vom 30. August 2010, E. 3; Geiser, Neuere Recht- sprechung zum Eherecht, AJP 2009, S. 57). Der Gesuchsteller hat das vorliegende Verfahren am 6. Februar 2017 in Meilen anhängig gemacht. Am 10. Februar 2017 – und damit vier Tage nach Ei nlei tung des vorliegenden Verfahrens – hat er sodann in der Türkei die Scheidungsklage ei ngereicht (siehe Urk. 1, Urk. 34 S. 7; Urk. 36/5). Es wurde auch nicht geltend gemacht, dass seitens des türkischen Scheidungsgerichts bereits vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet und in der Schwei z voll- streckbar erklärt worden seien (Urk. 34 S. 8, wonach das Familiengericht Izmir die Sache zur weiteren Verhandlung auf den 22. September 2017 verschoben habe). Nach dem zuvor Ausgeführten war damit eine Zuständigkeit der Vori nstanz für die Beurteilung des Kindesunterhalts jedenfalls zumi ndest bi s zur Anhängi gmachung
der Scheidungsklage in der Türkei gegeben. Die Berufung erweist sich damit auch hinsichtlich des Kindesunterhalts als begründet. 6. Fazi t Zusammengefasst ist die Vorinstanz zu Unrecht sowohl hi nsi chtli ch des Ki ndes- unterhalts als auch mit Bezug auf die Obhutsfrage auf das Gesuch mangels örtli- cher Zuständigkeit nicht eingetreten. Insofern ist die Berufung gutzuheissen. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ist entsprechend aufzuheben und das Verfahren zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vori nstanz zu- rückzuwei sen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Weiterungen zu den materiellen Aus- führungen (sowie den entsprechenden Beweisofferten) der Parteien zur Sache selbst erübrigen sich. IV. Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Entschädi gungs- folgen für das erst- und zwei ti nstanzli che Verfahren noch ni cht abschli essend ge- regelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Kosten festzuset- zen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädi- gungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahre n ist i n Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzuset- zen. Vorzumerken ist, dass der Gesuchsteller im Berufungsverfahren ei nen Kos- tenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat (Urk. 24 Disp. Ziff. 2 und Urk. 27). Es wird beschlossen: 1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 13. April 2017 wird aufgehoben und das Verfahren wird zu neuer Entschei dfällung im Sinne der Erwägungen an di e Vori nstanz zurück- gewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsteller für das vorliegende Berufungs- verfahren einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat. 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zwei tin- stanzli chen Akten an di e Vori nstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 22. November 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
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