Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. C. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 25. August 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2016 (EE160069-F)
Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 64 S. 2) Urteil und Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2016: (Urk. 64 S. 38 ff.) [Verfügung:] 1. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags durch den Gesuchsgegner wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gesuchstellerin wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 4. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. C._____ je als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 5. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 6. [Schriftliche Mitteilung.] [Urteil:] 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 2. August 2016 getrennt leben. 2. Die Kinder - D., geboren am tt.mm. 2000, - E., geboren am tt.mm. 2005, und - F., geboren am tt.mm. 2008, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. August 2016 angeordnet. 4. Die Vereinbarung der Parteien vom 9. Dezember 2016 wird genehmigt be- ziehungsweise vorgemerkt. Sie lautet wie folgt: " 1. Getrenntleben Es sei vorzumerken, dass die Parteien bereits seit dem 2. August 2016 getrennt leben. 2. Obhut Die Parteien beantragen, die Kinder - D., geboren am tt.m m . 2000 - E., geboren am tt.m m . 2005 - F., geboren am tt.m m . 2008 seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
Betreuungsregelung a) Auf eine ausdrückliche Betreuungsregelung für die Tochter D._____ wird in Anbetracht ihres Alters verzichtet. b) Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder E._____ und F._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr, - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neu- jahr, - sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, die Kinder E._____ und F._____ für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Ge- suchstellerin abzusprechen. Können sich die Gesuchsteller nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller das Entscheidungsrecht bezüglich der Auf- teilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit un- gerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchstellerin betreut. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferien- kontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 4. Familienwohnung, Mobiliar und Hausrat Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung (Ad- resse: ... [Adresse]) samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung. 5. Gütertrennung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam, es sei per 22. August 2016 der Güterstand der Gütertrennung anzuordnen. 6. Reisepässe der Kinder Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin die Reisepässe der drei gemeinsamen Kinder nach den Ferien Anfang Januar 2017 auszuhändigen. 7. Unterhaltsbeiträge Die Parteien beantragen dem Gericht über die strittig gebliebenen Unterhaltsbei- träge zu entscheiden." 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens, längstens bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kindes, der Gesuchstellerin für die Kinder D., E. und F._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– zuzüglich allfällige gesetzliche und vertragliche Familienzulagen zu be- zahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit des Kindes hinaus an die Gesuchstellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsemp- fänger bezeichnet. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich monatli- che Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'785.– zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Gesuchsgegner wird berechtigt, von den Unterhaltsbeiträgen gemäss Dis- positivziffer 7 und 8 die für diese Zeiträume bereits erbrachten Leistungen (ein- schliesslich allfällige Direktzahlungen) in Abzug zu bringen. Es wird insbesondere vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstelle- rin für die Zeit von 1. August 2016 bis zum 9. Dezember 2016 folgende Beträge bezahlt hat: Fr. 4'400.– (Zahlung vom 5. September 2016) Fr. 3'800.– (Barzahlung vom 12. Oktober 2016 gegen Quittung) Fr. 3'600.– (Zahlung vom 8. Dezember 2016). 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.– (Pauschalgebühr). 9. Die Kosten werden zu 1/4 der Gesuchstellerin und zu 3/4 dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 3'555.35 inklusive 8% MwSt. (1/2 von Fr. 7'110.70) zu bezahlen. 11. Da die reduzierte Parteientschädigung gemäss Ziffer 12 hiervor vom Ge- suchsgegner voraussichtlich nicht erhältlich sein wird, wird sie dem unent- geltlichen Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, Rechtsanwalt lic. iur. Y., direkt aus der Gerichtskasse ausbezahlt. Mit der Zahlung geht der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung vollumfänglich auf den Kanton über. 12. Rechtsanwalt lic. iur. Y. wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'555.35 inkl. 8% MwSt. (1/2 von Fr. 7'110.70) entschädigt. Die Gesuchstel- lerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 13. Rechtsanwalt lic. iur. C._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Gesuchsgegners aus der Gerichtskasse mit Fr. 4'080.45 inkl. 8% MwSt. entschädigt. Der Gesuchsgegner wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 14. [Schriftliche Mitteilung.] 15. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand.]
Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 63 S. 2 f.; präzisiert in Urk. 78 S. 2):
terhaltsbeiträge von CHF 1 '166.65 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus je- weils auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Die Dispositiv Ziff. 9, 10 und 11 seien aufzuheben und es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, den Berufungskläger angemessen zu entschädigen (zzgl. 8% MwSt.). Eventualiter seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens je hälftig aufzutei- len und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, den Berufungskläger zu entschädigen (zzgl. 8% MwSt.).
Prozessuale Anträge des Berufungsklägers (Urk. 63 S. 3):
der Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 2 f.):
Prozessuale Anträge der Berufungsbeklagten (Urk. 68 S. 2 und Urk. 73 S. 12):
"Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung zu bewilligen, und es sei ihr in der Person des Unterzeichneten ein un- entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben drei gemeinsame Kinder: D., geboren am tt.mm. 2000, E., geboren am tt.mm. 2005, und F._____, gebo- ren am tt.mm. 2008. Mit Eingabe vom 18. August 2016 reichte die Gesuchstelleri n und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ei n Ehe- schutzbegehren ein (Urk. 1). An der Verhandlung vom 9. Dezember 2016 schlos- sen die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts eine Teilvereinbarung. Betreffend den Verlauf des Verfahrens kann im Übrigen auf die Erwägungen im angefochte- nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 64 E. A./1.). Am 22. Dezember 2016 fällte die Vorinstanz das vorangehend angeführte Urteil (Urk. 60 = Urk. 64). 2. Der Berufungskläger und Gesuchsgegner (fortan Gesuchsgegner) hat ge- gen das Urteil der Vorinstanz fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 63). Mit Verfü- gung vom 7. April 2017 wurde das Gesuch des Gesuchsgegners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Berufung insofern gutgeheissen, als in Bezug auf Dispositivziffer 5 und 6 des angefochtenen Urteils für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge bis und mit März 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt wur- de. Im Übrigen wurde es abgewiesen (Urk. 71 Dispositivziffer 1). Die Berufungs- antwort datiert vom 5. Mai 2017 (Urk. 73). Darin schloss die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf Abweisung der Berufung, mit Blick auf das per 1. Januar 2017 in Kraft getretene neue Kinderunterhaltsrecht unter differenzierter Vertei lung des von der Vorinstanz zugesprochenen Gesamtunterhaltsbeitrages. Sie wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 8. Mai 2017 zur Kenntni s gebracht (Urk. 76). Die weiteren Eingaben der Parteien wurden jeweils der Gegenpartei zur Kenntnis- nahme zugestellt (Urk. 78; Urk. 79; Urk. 81). Das Bezirksgericht Horgen liess dem
Gericht sodann das Urteil und Verfügung vom 19. Mai 2017 zukommen, worin die Arbeitgeberin des Gesuchsgegner mi t soforti ger Wi rkung und unter Androhung der Doppelzahlung im Unterlassungsfall angewiesen wurde, vom monatlichen Lohnguthaben des Gesuchsgegners Fr. 5'385.– zzgl. allfällig gesetzlicher und ve rtraglicher Kinder- und Ausbildungszulagen auf das Bankkonto der Gesuchstel- lerin zu überweisen (Urk. 80 Dispositivziffer 1). 3. Die Dispositivzi ffern 1-4, 7-8 sowie 12-13 des Urteils wurden nicht angefoch- ten. In diesem Umfang ist der vori nstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwach- sen, was vorzumerken ist. II. 1. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri chti ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsi nstanz verfügt über ei ne vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache. Sie kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hi n überprüfen. 2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu- chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dis- positionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge gebunden. Bei Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes gelten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Im Berufungsverfahren gilt aber auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch ist. Dieser Anforderung genügt ein Beru- fungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vor- bringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozess- handlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Wei-
se kritisiert. Ungenügend sind auch pauschale Verweise auf Vorakten (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzli- chen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist in- soweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung er- forderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 3. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs- verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neue Tatsa- chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Beide Voraussetzungen sind von derjenigen Partei, die sich auf sie beruft, darzutun (BGer 5A_500/2013 vom 20. Januar 2014, E. 2.2.2.; OGer ZH LC130005, Beschluss und Urteil vom 26. Juni 2014, E. 3.5.2.). Noven können bi s zum Schluss des Berufungsverfah- rens in den Prozess eingeführt werden. "Ohne Verzug" geschieht dies aber nur, wenn dies innert einer oder zweier Wochen nach Entdeckung der neuen Tatsa- chen oder Beweismittel geschieht (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 ZPO N 7; Volkart, D IK E-Kommentar, Art. 317 ZPO N 10). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorg- falt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können da- her grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei bean- stande, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersu- chungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edi- tion, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gi lt auch für Verfahren, di e der Untersuchungs- maxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
III. 1. Einkommen der Gesuchstellerin Der Gesuchsgegner bringt i n sei ner Berufungsschri ft hi nsi chtli ch des Ei nkom- mens der Gesuchstellerin vor, die Vorinstanz habe das Einkommen der Gesuch- stellerin korrekt auf Fr. 775.– festgesetzt. Er opponiere nicht dagegen (Urk. 63 Rz. 10). Soweit er im Folgenden Ausführungen zur Schwangerschaft der Gesuch- stellerin macht (Urk. 63 Rz. 11), erweisen sich diese mit Bezug auf das Einkom- men der Gesuchstellerin ohnehi n als irrelevant. Denn die Gesuchstellerin hält in ihrer Berufungsantwort fest, dass sie entgegen der Annahme des Gesuchsgeg- ners nach der Geburt und dem Mutterschaftsurlaub wieder im gleichen Pensum wi e bi s anhi n erwerbstätig sein werde. Damit erübrigen sich diesbezüglich Weite- rungen und es ist von einem anrechenbaren Einkommen der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 775.– pro Monat auszugehen. 2. Einkommen des Gesuchsgegners 2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Lohnzahlungen des Gesuchsgegners auf- grund seiner Akkordanstellung stark variierten. Es rechtfertige sich daher, in ana- loger Anwendung zur Einkommensbestimmung eines Selbstständigerwerbenden auf den Durchschnittswert der letzten drei Jahre abzustellen. Für die Jahre 2014 und 2015 sei auf die in den jeweiligen Lohnausweisen ausgewiesenen Zahlen ab- zustellen. Für das Jahr 2016, für welches noch kein Lohnausweis erstellt worden sei, sei auf die eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Januar bis Oktober 2016 abzustellen. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen ergebe sich ein Durch- schni ttslohn von Fr. 8'927.05 (zur Berechnung im Einzelnen siehe Urk. 64 E. B/8.4.2.). Hi nsi chtli ch der Einwendungen des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz so- dann Folgendes: Im Dezember 2015 habe sich der Gesuchsgegner einen Seh- nenri ss in der Hand zugezogen und sei in den folgenden Monaten zu 50 % ar- beitsunfähig gewesen. Entgegen seiner Ansicht seien die für diese Zeit ausgerich- teten SUVA-Taggelder in seinem Einkommen zu berücksichtigen. Zwar falle auf,
dass gemäss den Lohnabrechnungen der Gesuchsgegner nebst den Taggeldern (soweit diese nicht sogleich wieder abgezogen worden seien) überdurchschnittlich hohe Lohnzahlungen erhalten habe. Auf Nachfrage habe der Gesuchsgegner die- se hohen Vergütungen plausibel mit einem aussergewöhnlich grossen Auftrag er- klären können. Es sei kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb die entsprechen- den Lohnabrechnungen für diese Zeit ni cht zur Ermi ttlung des D urchschni ttsein- kommens herangezogen werden könnten. Gleiches gelte für die ausbezahlten Fe- rienzulagen von 8.33 %. Ni cht sei nem durchschni ttli che n Ei nkommen hi nzuzu- rechnen sei hingegen die vom Arbeitgeber ausgerichtete Spesenvergütung. Hin- sichtlich der Überstundenentschädigung sei die Behauptung des Gesuchsgeg- ners, wonach er in früheren Jahren ein derart hohes Einkommen generiert habe, da er 13 bis 14 Stunden pro Tag sowie den ganzen Samstag gearbeitet habe, aufgrund der ausgewiesenen Zahlen nicht nachvollziehbar. Sowohl die Höhe der einzelnen Monatslöhne als auch der Jahreslohn 2016 zeigten ein dieser Behaup- tung widersprechendes Bild. Gesundheitliche Gründe für eine Reduktion seien nicht aufgezeigt worden, vielmehr sei er nach eigenen Angaben gesund. Es sei dem Gesuchsgegner somit weiterhin zumutbar, bei entsprechender Auftragslage Samstagsarbeiten und Überstunden im bisherigen Umfang zu erbringen. Und schliesslich habe der Gesuchsgegner in keiner Weise substantiiert dargelegt, dass sich sein Einkommen ab 1. März 2017 aufgrund der behaupteten neuen Ver- tragsbedingungen vermindern werde (Urk. 64 E. B./8.4.2). 2.2. Der Gesuchsgegner moniert, die Vorinstanz habe bezüglich seines schwan- kenden Einkommens für das Jahr 2016 zu Unrecht lediglich auf die ersten 10 Monate des Jahres abgestellt. Der Lohn im Monat Dezember 2016 sei auf- grund von Betriebsferien, die der Gesuchsgegner beziehen müsse, massiv tiefer. Gemäss Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016, die als echte und im Berufungsverfahren zulässige Noven i m Si nne von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen seien, habe das Lohnguthaben für diese Monate Fr. 8'822.95 sowie Fr. 7'093.– (jeweils ohne Spesen und Kinderzulagen) betra- gen. Indem die Vorinstanz den Durchschnitt für das Jahr 2016 lediglich auf die ersten 10 Monate abgestützt habe, sei si e zu ei nem zu hohen D urchschni ttswert für das Jahr 2016 gelangt. Dies habe sich auf das Gesamtergebnis ausgewirkt.
Zwar hätten (i m vori nstanzli chen Verfahren) di e defi ni ti ven Zahlen noch ni cht vor- gelegen, indes hätte die Vorinstanz den Durchschni ttswert reduzieren müssen. Auch habe die Vorinstanz mit den Monaten Januar bis März 2016 fälschlicher- weise die überdurchschni t tli c h hohen Lohnzahlungen berücksichtigt. Sie verken- ne, dass ausserordentlich gute Perioden bei der Ermittlung des Durchschni tts- werts wegzulassen seien. Und dies, obwohl sie selbst festhalte, dass die Lohn- zahlungen überdurchschni t tli c h hoch sei en. Des Weiteren gehe die Vori nstanz mit dem Gesuchsgegner einig, dass der Gesuchsgegner nur aufgrund der geleisteten Überstunden sowie Samstagsarbeiten ein so hohes Einkommen habe erzielen können. Dennoch habe sie ausgeführt, dass es ihm weiterhin zumutbar sei, bei entsprechender Auftragslage diese zu leisten. Dies sei falsch. Eine Person könne nicht dazu verpflichtet werden, ein Arbeitspensum von mehr als 100 % auszu- üben. Bei Berücksichtigung dieser Umstände betrage das durchschnittliche Mo- natseinkommen für das Jahr 2016 Fr. 8'659.– und für die Jahre 2014 bis 2016 Fr. 8'509.45. Schliesslich habe die Vorinstanz es als nicht glaubhaft erachtet, dass sich sein Einkommen aufgrund geänderter Vertragsbedingungen ab 1. März 2017 vermin- dern werde. Der (geänderte) Arbeitsvertrag habe bisher nicht unterzeichnet wer- den können, zumal er sich nach wie vor in der Überprüfung beim Rechtsanwalt des Arbeitgebers befinde. Der Gesuchsgegner könne die finanziellen Auswirkun- gen dieser Neuerung noch nicht abschätzen. Diese Neuerung im Arbeitsverhältnis des Gesuchsgegners sei somit explizit nicht in die Rechnung einzubeziehen, da- mit der Gesuchsgegner zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit habe, den Unterhaltsbeitrag anzupassen, sobald ihm diese Beträge definitiv bekannt seien (Urk. 63 S. 6 ff.). 2.3. Abzustellen ist grundsätzlich auf die aktuelle Einkommenssituation. Bei un- regelmässigem oder erheblich schwankendem Einkommen ist auf den Durch- schnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode, in der Regel mehrere Jah- re , Bezug zu nehmen (Six, Eheschutz, 2. Auflage, Rz. 2.136 mit Hinweis auf BGer 5A_860/2011 vom 2. Juli 2011). Davon betroffen sind insbesondere Selbst- ständigerwerbende, Akkord- und Temporärarbeiter.
Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners ist vorliegend davon abzusehen, die Monate Januar bis März 2016 von der Berechnung des Durchschnittseinkom- mens für das Jahr 2016 auszuklammern. Es mag zwar zutreffen, dass die Monate Januar, Februar und April 2016 (nicht jedoch März mit Fr. 10'308.85) durch eher hohe Auszahlunge n auffallen. Im Gegensatz dazu fiel sein Lohn in den Monaten Juli sowie Oktober und Dezember 2016 eher tief aus (vgl. Urk. 3/4, 27/1, 38/4 und 66/4). Es liegt denn auch auf der Hand, dass der Akkordlohn im Verlauf des Jah- res Schwankungen ausgesetzt ist. Gerade mit der Durchschnittsberechnung soll solchen Gegebenheiten Rechnung getragen werden und ein einigermassen zu- verlässiges Resultat erreicht werden. Entsprechend ist die Berücksichtigung der Lohnguthaben der Monate Januar bis März 2016 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Im Übri gen leuchtet auch ni cht ei n und wi rd vom Gesuchsgegner auch ni cht näher ausgeführt, weshalb lediglich die guten Monate ausgeklammert werden sollten, nicht jedoch die schlechten (so z.B. der Juli 2016 mit Fr. 5'967.– [ohne Spesenentschädigung und Zulagen], vgl. Urk. 27/1). 2.4. Ebenfalls ins Leere geht die Rüge des Gesuchsgegners, dass er ein so ho- hes Ei nkommen nur aufgrund der Leistung von Samstagsarbeiten und Überstun- den zu erzielen vermochte. Der Umstand, dass er bereits in einem Pensum von 100 % tätig ist, führt entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners ni cht dazu, dass tatsächlich erzieltes Einkommen aus einem höheren Pensum nicht seinem Ei nkommen angerechnet wird. Denn bei der Einkommensberechnung ist bei bei- den Ehegatten von ihrem tatsächlich erzielten bzw. noch realisierbaren Nettoein- kommen auszugehen. Zum Nettoeinkommen gehören auch Entschädigungen für Überstunden, wenn diese regelmässig geleistet werden und ihre Erzielung auch zukünfti g mögli ch und zumutbar i st (Si x, a.a.O., Rz. 2.128 und 2.131). Mit den (weiteren) Erwägungen der Vorinstanz zur Zumutbarkeit der Fortführung des bis- herigen Pensums setzt sich der Gesuchsgegner sodann i n sei ner Berufungs- schrift nicht auseinander. Entsprechend hat es damit sein Bewenden. 2.5. Der Gesuchsgegner macht geltend, es seien bei der Berechnung des D urchschni ttsei nkomme ns für das Jahr 2016 neu die Löhne der Monate Novem- ber und Dezember 2016 ebenfalls miteinzubeziehen. Zu prüfen ist, ob die vom
Gesuchsgegner neu eingereichten Lohnabrechnungen sowie der gestützt darauf behauptete Lohn der Monate November und Dezember 2016 zulässige Noven im Si nne von Art. 317 ZPO darstellen. Hinsichtlich des Monats November 2016 vermochte der Gesuchsgegner nicht rechtsgenügend darzutun, dass es sich bei der Lohnabrechnung sowie dem ge- stützt darauf behaupteten Lohn für diesen Monat um ein echtes zulässiges No- vum handelt. Die Lohnabrechnung für den Monat November 2016 datiert vom 30. November 2016 (Urk. 66/3), die (Fortsetzung der) Hauptverhandlung vor Vor- instanz fand hingegen am 9. Dezember 2016 – und dami t nach Entstehung des Lohnguthabens und nach Ausstellung der Lohnabrechnung – statt. Es wäre dem Gesuchsgegner oblegen, zu substanziieren und darzutun, dass er (erst) nach En- de der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens Kenntnis über die Hö- he des Lohnguthabens erlangt sowie die Lohnabrechnung für den Monat Novem- ber 2016 erhalten hatte und es sich somit um zulässige echte Noven im Sinne von Art. 317 ZPO handelt. Die pauschale Behauptung, er habe die Lohnabrech- nung erst nach dem Urteil vom 22. Dezember 2016 erhalten, genügt nicht. Nach- dem der Gesuchsgegner weder behauptet noch dargetan hat, dass es sich dies- bezüglich um zulässige unechte Noven handelt, mithin der Gesuchsgegner sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte, kann das i m Berufungsverfahren neu behauptete Lohnguthaben sowie die neu eingereichte Lohnabrechnung für den Monat November 2016 (Urk. 66/3) nicht mehr berücksichtigt werden. Mit Bezug auf den Monat Dezember 2016 (Einreichung der Lohnabrechnung da- tierend vom 31. Dezember 2016 sowie Geltendmachung gestützt darauf des De- zemberlohnes) ist offensichtlich, dass diese erst nach Abschluss der erstinstanzli- chen Hauptverhandlung am 9. Dezember 2016 entstanden sind, zumal der Ge- suchsgegner als Akkordarbeiter über einen schwankenden und dami t ni cht vo- raussehbaren Lohn verfügt. In dem der Gesuchsgegner diese mit seiner Beru- fungsschri ft ei ngerei cht hat, i st auch di e Voraussetzung des unverzüg li che n Vor- bringens gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO erfüllt (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 47). Entsprechend ist die Lohnabrechnung sowie der gestützt darauf
behauptete Lohn für den Monat Dezember 2016 im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. 2.6. Zusammenfassend ergibt sich damit für den Gesuchsgegner für das Jahr 2016 folgendes monatliches D urchschni ttsei nkomme n (vgl. Urk. 3/4, 27/2, 38/4, 66/4): 2016 Nettol ohn a bzgl . Spesenentschädigung a bzgl . Kinderzulagen Ei nkommen Ggn. Januar Fr. 014'185.30 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'035.30 Februar Fr. 014'476.10 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'326.10 März Fr. 011'458.85 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 010'308.85 April Fr. 014'609.35 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'459.35 Mai Fr. 011'593.80 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 009'943.80 Juni Fr. 010'540.40 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 008'890.40 Juli Fr. 007'617.50 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 005'967.50 August Fr. 011'722.80 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 010'322.80 September Fr. 009'998.15 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 008'598.15 Oktober Fr. 008'665.55 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 007'265.55 November – – – – Dezember Fr. 08'493.00 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 007'093.00
Total Fr. 123'360.80 Fr. 9'000.00 Fr. 6'150.00 Fr. 108'210.80 Ø (11 Monate) Fr. 009' 837.35 Die von der Vorinstanz festgestellten durchschni ttli che n Monatseinkommen für das Jahr 2014 (Fr. 9'099.40) und 2015 (Fr. 7'769.95) wurden nicht beanstandet und erschei nen angemessen (vgl. Urk. 64 S. 20). Damit ergibt sich für die Jahre 2014 bis 2016 ein anrechenbares durchschni ttli ches Monatseinkommen von Fr. 8'902.25 ([9'099.40 + 7'769.95 + 9'837.35] / 3). 2.7. Was der Gesuchsgegner schliesslich aus seinen Vorbringen hinsichtlich sei- nes Einkommens ab 1. März 2017 zu sei nen Gunsten ablei ten wi ll, bleibt unklar. Mit den Erwägungen der Vorinstanz hierzu setzt er sich jedenfalls nicht ausei nan- der. Nachdem der Gesuchsgegner lediglich beantragt, die "Neuerung im Arbeits- verhältnis [...] explizit nicht in die vorliegende Rechnung miteinzubeziehen", mit- hin keine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids anstrebt, erübrigen sich Wei- terungen hi erzu.
2.8. Zusammengefasst ist dem Gesuchsgegner nach dem Ausgeführten ein durchschnittliches Monatseinkommen von gerundet Fr. 8'902.– netto anzurech- nen. 3. Bedarf der Gesuchstellerin 3.1. Die Vorinstanz berechnete den Bedarf der Gesuchstellerin mit den Kindern auf Fr. 5'907.– pro Monat (Urk. 64 E. 8.6. S. 24). 3.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe kürzlich erfahren, dass der neue Lebenspartner der Gesuchstellerin per 1. April 2017 zu ihr in die ehemals eheli che Wohnung einziehen werde. Entsprechend seien die Bedarfspositionen Grundbetrag, Wohnkosten, Telefon/Radio/Internet/Billag sowie die Hausrats- und Haftpflichtversicherung zu reduzieren (Urk. 63 Rz. 25 ff.). Dazu reicht er eine vom 21. Februar 2017 datierende E-Mail ins Recht (Urk. 66/6). 3.3. Die Novenvoraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind bezüglich dieser (neuen) Tatsache ohne Weiteres erfüllt. Dies anerkennt im Übrigen auch die Gesuchstellerin (Urk. 73 Rz. 6). Entsprechend ist sie im vorliegenden Verfah- ren zu beachten und der Bedarf allenfalls anzupassen. 3.4. Hinsichtlich des strittigen Grundbetrages erklärte si ch di e Gesuchstelleri n i n ihrer Berufungsantwort mit einer Reduktion des Grundbetrags auf Fr. 1'200.– ein- verstanden (Urk. 73 Rz. 6 S. 5). Entsprechend ist dieser Betrag i n i hrem Bedarf anzurechne n. 3.5. Bezüglich der Wohnkosten rechnete die Vorinstanz der Gesuchstellerin an- gesichts dessen, dass sie die Wohnung mit drei Kindern sowie diverser Katzen teile, den vollen Mietzins von Fr. 2'712.– an. Die monatlichen Wohnnebenkosten von Fr. 62.– – so die Vorinstanz weiter – sei en hi ngegen ni cht anzurechne n, da diese bei knappen finanziellen Verhältnissen aus dem Grundbetrag oder einem allfälligen Überschussanteil zu bezahlen seien (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 25). Der Gesuchsgegner macht geltend, die Wohnkosten seien ab 1. April 2017 ledig- lich im Umfang der Hälfte der ausgewiesenen Kosten (Fr. 1'356.–) im Bedarf zu
berücksichtigen. Ohnehi n sei en die Wohnkosten (Fr. 2'712.–) vi el zu hoch und daher auf maximal Fr. 2'000.– zu reduzieren. Der Gesuchstelleri n sei unter Ein- räumung einer kurzen Übergangsfrist unter der Position Wohnkosten maximal Fr. 1'000.– im Bedarf anzurechnen, eventualiter Fr. 1'356.– (Urk. 63 Rz. 28). Die Gesuchstellerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die von der Vor- i nstanz nicht berücksichtigten Nebenkosten im Umfang von Fr. 62.– seien zu den Wohnkosten hinzuzurechnen, was einen Betrag von Fr. 2'774.– ergebe. Für die Zeit ab April 2017 seien die Wohnkosten im Verhältnis 75 % (Gesuchstellerin mit Ki ndern) zu 25 % (neuer Lebenspartner der Gesuchstellerin) aufzuteilen, zumal jedes der drei Kinder ein eigenes Zimmer habe (und auch vor der Trennung hat- te). 75 % entsprächen Fr. 2'080.–. Wenn für jedes Kind die Hälfte des Betrags der Gesuchstellerin eingesetzt werde, entfalle auf jedes Kind Fr. 416.– und auf die Gesuchstelleri n Fr. 832.–. Komme hinzu, dass der Gesuchsgegner für sich selbst ei ne Wohnung Fr. 1'800.– beanspruche, für die Gesuchstellerin und die Kinder hingegen eine Reduktion auf Fr. 1'000.– verlange. Dieses Ungleichgewicht sei nicht gerechtfertigt. Ein Mietzins von Fr. 2'080.– für vi er Personen sei ni cht über- trieben. Mit dem jetzigen Einkommen der Gesuchstellerin wäre eine günstige Wohnung i n der Region G._____ wohl kaum zu fi nden. Darauf sei auch bereits in der Eheschutzverhandlung vom 17. November 2016 hingewiesen worden. Auch sei es insbesondere den Ki ndern ni cht zuzumute n, aus G._____ wegzuziehen, zumal dies mit ei nem Schulwechsel verbunden wäre (Urk. 73 Rz. 6 S. 5 f.). Mit Eingabe vom 17. Mai 2017 brachte der Gesuchsgegner sodann vor, die Ge- suchstellerin behaupte nicht, dass ihr Lebenspartner lediglich einen Viertel der Wohnkosten trage. Die Anrechnung der hälftigen Wohnkosten rechtfertige sich auch vor dem Hintergrund, dass mit dem ausserehelichen Kind eine weitere "Par- tei" hinzutrete, auf welche Wohnkosten entfielen (Urk. 78 Rz. 6). Hinsichtlich der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Reduktion der Wohnkos- ten i st zunächst festzuhalten, dass er i m vori nstanzli che n Verfahren die Mietkos- ten für die Familienwohnung i m Grundsatz anerkannt hat (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 26 mit Verweis auf Prot. I S . 43). Er ist damit darauf zu behaften. Abgesehen davon erscheinen die Wohnkosten von Fr. 2'712.– nicht als übersetzt, zumal es sich da-
bei um eine 6.5-Zimmerwohnung in der Agglomeration Zürich handelt und die Gesuchstellerin diese mit ihren drei (gemeinsamen) Kindern bewohnt. Hi nsi chtli ch der Wohnnebenkosten ist der Gesuchstellerin sodann zuzustimmen, dass diese entgegen der vorinstanzlichen Erwägung bei den Wohnkosten ei nzurechnen si nd (vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.93). Diese betragen monatlich Fr. 62.– (siehe Urk. 64 E. 8.6.2. S. 25; Urk. 14/3). Entsprechend si nd im Bedarf der Gesuchstellerin Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'774.– anzurechne n. Ab 1. April 2017 rechtfer- tigt es sich angesi chts der von der Gesuchstellerin eingegangen Wohn- und Le- bensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner, der Gesuchstellerin und den Kindern zwei Drittel der Wohnkosten, mi thi n i nsgesamt Fr. 1'850.–, im familien- rechtli chen Exi stenzmi ni mum anzurechnen. Nachdem ab 2017 die Bedarfspositi- onen der Kinder nicht mehr beim betreuenden Elternteil einzurechnen, sondern separat auszuweisen sind, erscheint es vorliegend angemessen vo m 1. Januar bis 31. März 2017 hi nsi chtli ch der Wohnkosten der Gesuchstellerin einen Betrag von Fr. 1'388.– und für die Kinder jeweils Fr. 462.–, ab 1. April 2017 für die Ge- suchstellerin einen Betrag von Fr. 923.– und für di e Kinder jeweils Fr. 309.– im Bedarf anzurechnen. 3.6. Die Vorinstanz rechnete sodann für Telefon/Radio/TV/Internet/Billag im Be- darf der Gesuchstellerin insgesamt einen Betrag von Fr. 159.– sowie für Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 39.– an (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 26). Der Gesuchs- gegner moniert, es sei der Gesuchstellerin für beide Positionen ab 1. April 2017 lediglich die Hälfte anzurechnen (Urk. 63 Rz. 29). Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass der Synergieeffekt hinsichtlich ersterer Position lediglich geringfü- gig sei. Zu berücksichtigen sei, dass entsprechende Kosten auch bei den Kindern anfielen und es nicht korrekt wäre, dem neuen Lebenspartner der Gesuchstellerin die Hälfte der Fixkosten aufzubürden, insbesondere angesichts des Personenver- hältnisses. Es erscheine angemessen, bei der Gesuchstellerin Fr. 60.– und bei den Kindern je Fr. 20.– zu veranschlagen (Urk. 73 Rz. 6 S. 6). Auch hinsichtlich Telefon/Radio/TV/Internet/Billag ist von gemeinschaftlichen Kos- ten auszugehen, die von den Partnern anteilsmässig zu tragen sind, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte (vgl. BGE 138 III 97 E. 2.3.2).
Entsprechend sind die Kosten für Telefon/Radio/TV/Interne t/Billag ebenfalls um einen Drittel zu reduzi eren und ab 1. April 2017 im Betrag von Fr. 106.– anzu- rechnen. Gleiches gilt mit Bezug auf die Kosten der Hausrat- und Haftpflichtversi- cherung. Entsprechend ist der Gesuchstellerin ab 1. April 2017 lediglich ein Be- trag von Fr. 26.– pro Monat im Bedarf anzurechnen. Unter Berücksichtigung des ab 1. Januar 2017 in Kraft stehenden Kinderunterhaltsrecht, wonach der Bedarf der Kinder separat auszuweisen ist, rechtfertigt es sich für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2017 für Telefon/Radio/TV/Internet/Billag der Gesuchstellerin Fr. 80.–, D._____ Fr. 40.– und E._____ und F._____ je Fr. 20.– im Bedarf anzu- rechnen. Für die Zeit ab 1. April 2017 ist der Gesuchstellerin ein Betrag von Fr. 66.–, D._____ von Fr. 20.–, E._____ und F._____ von je Fr. 10.– anzurech- nen. Eine Aufteilung des Betrags für die Hausrat- und Haftpfli chtversi cher ung auf die Kinder rechtfertigt sich nicht. 3.7. Hi nsichtlich der Kinderzulagen ist festzuhalten, dass der Sohn E._____ am 21. Januar 2017 das 12. Altersjahr vollendet hat. Entsprechend sind bei ihm ab Januar 2017 Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 250.– zu berücksi chti gen (vgl. https://www.svazurich.ch/internet/de/home/produkte/familienzulagen/arbeitnehme nde/leistungen.html, besucht am 31. Juli 2017). 3.8. Die übrigen Bedarfspositionen werden vom Gesuchsgegner nicht bean- standet und erweisen sich als angemessen. Entsprechend präsentiert sich der Bedarf der Gesuchstellerin sowie der Kinder wie folgt: a) 1. August bi s 31. Dezember 2016 Grundbetrag: 1'350.– Grundbetrag D.: 600.– Grundbetrag E.: 600.– Grundbetrag F.: 400.– Wohnkosten: 2'774.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– Krankenkasse KVG + VVG D. 125.– Krankenkasse KVG + VVG E._____ 111.– Krankenkasse KVG + VVG F._____ 36.– Zahnpflegeversicherung 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 159.–
Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 39.– abzüglich Beitrag D._____ – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 400.– familienrechtlicher Bedarf: 5'970.– b) 1. Januar bis 31. März 2017
GSin D._____ E._____ F._____ Total Grundbetrag: 1'350.– 600.– 600.– 400.– 2'950.– Wohnkosten: 1'388.– 462.– 462.– 462.– 2'774.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– 125.– 111.– 36.– 705.– Zahnpflegeversicherung 43.– 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 79.– 40.– 20.– 20.– 159.– Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 39.– 39.– abzüglich Beitrag D._____ – 300.– – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 250.– – 200.– – 450.– familienrechtlicher Bedarf: 3'332.– 927.– 943.– 718.– 5'920.– c) Ab 1. April 2017
GSin D._____ E._____ F._____ Total Grundbetrag: 1'200.– 600.– 600.– 400.– 2'800.– Wohnkosten: 923.– 309.– 309.– 309.– 1'850.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– 125.– 111.– 36.– 705.– Zahnpflegeversicherung 43.– 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 66.– 20.– 10.– 10.– 106.– Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 26.– 26.– abzüglich Beitrag D._____ – 300.– – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 250.– – 200.– – 450.– familienrechtlicher Bedarf: 2'691.– 754.– 780.– 555.– 4'780.– 4. Bedarf des Gesuchsgegners 4.1. Der Gesuchsgegner moniert einzig die ihm angerechneten Wohnkosten. Die übrigen Positionen blieben unangefochten (Urk. 63 Rz. 45 ff.). Die Gesuchstellerin moniert die Wohnkosten ebenfalls, sowie die berücksichtigten Kosten für Hausrat- und Haftpflichtversicherung (Urk. 73 Rz. 8). 4.2. Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf die Wohnkosten, dass unter dem As- pekt der Verhältnismässigkeit dem Gesuchsgegner bis Ende März 2017 lediglich die ausgewiesenen Kosten von Fr. 950.– pro Monat anzurechnen seien, zumal ihm bis zu diesem Zeitpunkt die monatlichen Raten zur Abbezahlung der offenen Kreditschulden bei der H._____-bank von Fr. 663.– im Bedarf berücksichtigt wür-
den. Ab April 2017, wenn die Schulden vollständig abbezahlt seien, erscheine es unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der Parteien, der momenta- nen Wohnsituation sowie der getroffenen Besuchsregelung, angemessen, i hm zusätzliche Wohnkosten im Umfang der monatlich abbezahlten Schulden anzu- rechnen. Entsprechend sei en i hm ab diesem Zeitpunkt Wohnkosten von maximal Fr. 1'613.– zuzugestehe n (Urk. 64 E. 8.6.3. S. 28). 4.3. Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, die vorinstanzlichen Erwägungen seien nicht sachgerecht. Die Vorinstanz anerkenne, dass die derzeitige Wohnsi- tuation insbesondere mit Blick auf die Besuchsrechtsregelung unangemessen sei. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Vorinstanz der Gesuchstellerin Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'712.– zugestanden habe. Es erscheine daher nicht plausibel, weshalb dem Gesuchsgegner nicht bereits ab August 2016 höhere Wohnkosten angerechnet würden, zumal er glaubhaft ge- macht habe, dass die aktuelle Wohnung über keine Zentralheizung verfüge und lediglich eine Zwischenlösung dargestellt habe. Es seien i hm daher bereits ab August 2016 Wohnkosten von mindestens Fr. 1'800.– anzurechnen. Dabei handle es si ch um ei nen Mi etzi ns, der am li nken Züri chseeufer durchschni ttli ch für eine 3.5-Zimmerwohnung bezahlt werde. Eine Wohnung dieser Grösse sei auch mit Blick auf das Besuchsrecht angemessen. Schränke sich eine Partei freiwillig ein, könne i hr di es ni cht zum Nachteil gereichen (Urk. 63 Rz. 46 f.). 4.4. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, der Gesuchsgegner habe bi s heute kei nerlei Suchbemühungen für ei ne neue Wohnung unternommen und auch keine solche dokumentiert. Bei der aktuellen Wohnung handle es si ch denn auch ni cht um ei ne Zwi schenlösung. Vielmehr habe er in seiner aktuellen Woh- nung Bad und WC selbst neu geplättelt. Im Notbedarf seien nicht die fiktiven, sondern nur die tatsächlichen Wohnkosten zu berücksichtigen, insbesondere bei knappen finanziellen Verhältnissen. Von dieser Regel sei nur dann abzuweichen, wenn die Wohnsituation für den betreffenden Ehegatten unzumutbar sei und die- ser tatsächlich eine andere Wohnung suche. Beide Voraussetzungen seien vor- liegend nicht erfüllt. Es sei deshalb entgegen der Vorinstanz nicht gerechtfertigt, ab April 2017 Wohnkosten von Fr. 1'613.– zu berücksi chti gen. Erst Recht ni cht ab
Anfangs August 2016. Allfällige Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversiche- rung habe der Gesuchsgegner nach wie vor nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass er keine solche Versicherung abgeschlossen habe. Effektiv nicht bestehende Kosten könnten im Notbedarf nicht berücksichtigt werden (Urk. 73 Rz. 8). 4.5. Aus dem im Eheschutzverfahren geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass einer Partei, die sich bezüglich des Wohnkomforts ei nschränkt, hypo- thetisch derjenige (höhere) Betrag anzurechnen ist, der den angemessenen Miet- kosten entspricht und sie Anspruch darauf hat, den so ersparten Betrag anderwei- tig zu verwenden (ZR 87 Nr. 114; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, Bern 2010, Rz. 02.34). An dieser Praxis ist festzuhalten. In Mankofällen ist hi er indes eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Die von der Vorinstanz veran- schlagten hypothetischen Wohnkosten erscheinen nach dem Ausgeführten ange- sichts der Wohnkosten der Gesuchstellerin (Fr. 2'712.– zuzüglich Nebenkosten; vorstehend Ziff. III./ 3.5.), der finanziellen Verhältnisse der Parteien sowie unter Berücksichtigung, dass es sich um Kosten für eine Wohnung in der Agglomerati- on Züri ch handelt, gerade noch knapp als angemessen. Ob der Gesuchsgegner sich tatsächli ch um ei ne neue Wohnung bemüht oder es sich bei der aktuellen Wohnung nur um eine Übergangslösung handelt, bleibt nach dem zuvor Ausge- führten i rrelevant. D arüber hinaus ist nicht einsichtig, weshalb ihm diese Kosten ni cht bereits ab Zeitpunkt der Trennung (und Mietbeginn, siehe Urk. 18/3) im Be- darf anzurechne n wären. Der Umstand, dass ihm bis März 2017 Raten für ei nen Kredit im Bedarf berücksichtigt werden, vermag keine tiefere Anrechnung von Wohnkosten zu begründen. Dieser Kredit wurde für familiäre (Luxus-)Bedürfnisse aufgenommen (vgl. Urk. 31 S. 4 f.; Prot. I S . 6, 32 und 34, wonach der Kredit für di e Ausri chtung ei nes familiären Geburtstagsfestes verwendet wurde) und wi rd unbestrittenermassen regelmässig abbezahlt, weshalb ei ne Berücksi chti gung i m Bedarf nicht zu beanstanden ist. Eine Verrechnung mit (hypothetischen) Wohn- kosten erschei nt ni cht angezeigt. Zusammengefasst sind damit dem Gesuchs- gegner ab August 2016 Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'613.– im Bedarf anzu- rechnen. Glei ches gi lt hi nsi chtli ch der Kosten für die Hausrat- und Pri vathaft- pflichtversicherung. Dem Gesuchsgegner ist bei der Berechnung des Notbedarfs
derjenige Betrag anzurechnen, den er diesbezüglich an sich verbrauchen dürfte, unabhängig davon, ob er sich freiwillig eingeschränkt hat (bzw. keine solche ab- geschlossen hat) oder nicht (vgl. hierzu auch Kass-Nr. 92/228 Z, Beschluss des Kassationsgerichts vom 15. November 1992). Entsprechend ist ihm dafür der Be- trag von Fr. 30.– monatlich im Bedarf zu belassen. Abgesehen davon setzte die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren hierfür selbst einen im Bedarf zu berücksichtigenden Betrag von Fr. 30.– ein (vgl. Urk. 29 S. 9). 4.6. Die übrigen Bedarfspositionen wurden nicht beanstandet und erweisen sich als angemessen. Damit resultiert für den Gesuchsgegner für die Zeit vom 1. August 2016 bis 31. März 2017 bzw. ab 1. April 2017 folgender Bedarf:
gebnis des Berufungsverfahren zu ändern vermögen und zwar aus folgendem Grund: 5.2. Der Gesuchsgegner machte mit Eingabe vom 17. Mai 2017 geltend, das im Sommer 2017 voraussichtlich auf die Welt kommende Kind habe gegenüber sei- nem (leiblichen) Vater ebenfalls Anspruch auf Betreuungsunterhalt. Es dürfe un- bestritten sein, dass der Gesuchsgegner nicht der Vater des Kindes sei. Somit gehe es nicht an, dass er die gesamte Lücke, die der Gesuchstellerin durch die Kinderbetreuung entstehe, mi ttels Betreuungsunter ha lt decke. Vielmehr sei ihm nur ei n Tei l anzurechnen. Auch wenn die Gesuchstellerin nach der Geburt im gleichen Pensum wie bis anhin tätig bleiben sollte, bestünden Betreuungspflichten gegenüber dem vierten Kind. Entsprechend habe auch dessen (leiblicher) Vater zum Betreuungsunterhalt beizutragen. Insgesamt sei 1/3 vom neuen Partner der Gesuchstelleri n zu leisten. Dieser Umstand sei bereits jetzt zu berücksichtigen, da ansonsten im Sommer bereits ein Abänderungsbegehren gestellt werden müsste, sobald das aussereheliche Kind zur Welt gekommen sei (Urk. 78 Rz. 3 und 15 f.). 5.3. Wer für den Betreuungsunter ha lt für das vierte Kind der Gesuchstellerin aufzukommen hat, ist entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 81 S. 2) Rechts- und ni cht Tatfrage. Beim Vorbringen des Gesuchsgegners handelt es sich daher nicht um eine neue Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr um eine neue (rechtliche) Argumentationslinie für einen tieferen Unterhaltsbeitrag. Dies ist zulässig. D ennoch geht die Argumentation des Gesuchsgegners, welche angesichts der Umstände durchaus nachvollziehbar ist , fehl: Dass das vierte Kind der Gesuchstellerin zum heutigen Zeitpunkt bereits geboren worden ist, wurde weder behauptet noch belegt. Damit steht i m heuti gen Zei tpunkt weder fest, dass das Kind lebendgeboren wurde (und damit Unterhalt beansprucht), noch wann es geboren wurde bzw. wird (und damit ab wann eine Berücksichtigung des vierten Kindes i n Bezug auf den Betreuungsunter ha lt überhaupt zu erfolgen hätte). Ent- sprechend ist es bei der Festsetzung des Betreuungsunterhalts nicht zu berück- si chti gen.
Fr. 4'823.– Das Gesetz sieht eine Reihenfolge zwischen Ehegatten- und Ki nderunterhalt ni cht vor. Vielmehr stehen diese Ansprüche gleichwertig nebeneinander (Six, a.a.O., Rz. 2.176 mit Hinweis auf BGE 128 III 411 E. 3.2.2). Vorliegend rechtfertigt es sich, den Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und die Kinder D., E. und F._____ monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: a) für die Kinder je Fr. 1'200.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertragli- cher Familienzulagen) b) für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 1'220.–. Mangels Leistungsfähigkeit sind für diesen Zeitraum keine weitergehenden Un- terhaltsbeiträge zuzusprechen.
4'823.– -2'557.– -927.– -943.– -718.– -322.– 7.2.2. Es resultiert für diese Zeit damit eine Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg- ners von gerundet Fr. 4'820.–. 7.2.3. Der Barbedarf von D._____ beträgt pro Monat gerundet Fr. 925.– (Fr. 1'277.– abzüglich ihres Beitrages von Fr. 300.–), der Barbedarf von E._____ gerundet Fr. 945.– (Fr. 1'193.– abzüglich der Kinderzulagen von Fr. 250.–) und derjenige von F._____ Fr. 720.– (Fr. 918.– abzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.– ).
7.2.4. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 3'332.– (Grundbetrag Fr. 1'350.–, Wohnkostenanteil Fr. 1'388.–, Krankenkasse Fr. 433.–, Versicherungen Fr. 39.–, Zahnpflegeversicherung Fr. 43.–, Kommuni kati on Fr. 79.–). Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt Fr. 775.–. Es resultiert ein Betreuungsunter ha lt von gerundet Fr. 2'555.– (Fr. 3'332.– ./. Fr. 775.–). 7.2.5. Fraglich ist, wie der Betreuungsunterhalt auf die drei Kinder zu verteilen ist. D._____ ist bereits 17 Jahre alt. E._____ ist aktuell 12 Jahre alt, seine Schwester F._____ ist 8 Jahre alt. Es rechtfertigt sich, den gesamten Betreuungsunterhalt F., dem jüngsten gemeinsamen Kind, anzurechnen. Damit kann dem Um- stand Rechnung getragen werden, dass die Betreuungsintensität je Kind mit fort- schreitendem Alter abnimmt, F. indes am längsten noch auf eine Betreuung angewiesen sein wird. Zudem können komplizierte Berechnungen mit zahlreichen Phasen vermieden werden (vgl. dazu S. 13 f. des Leitfadens des Zürcher Oberge- ri chts zum neuen Unterhaltsrecht). 7.2.6. Der Barbedarf der drei Kinder D., E. und F._____ beträgt ins- gesamt gerundet Fr. 2'590.–, der Betreuungsunter ha lt gerundet Fr. 2'555.–. Der Gesuchsgegner ist unter Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit (Fr. 4'820.– pro Monat) daher für die Zeit von 1. Januar bis 31. März 2017 zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die drei Kinder D., E. und F._____ monatli ch fol- gende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: • für D.: Fr. 0'925.– • für E.: Fr. 0'945.– • für F.: Fr. 2'950.– (davon Fr. 2'230.– Betreuungsunterhalt). Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunter hal t für F. im Umfang von Fr. 325.– nicht gedeckt ist . Mangels Leistungsfähigkeit sind keine weiteren Unter- haltsbeiträge festzusetzen. 7.3. Unterhaltsbeitrag für die Zeit ab 1. April 2017 7.3.1. Für die Zeit ab April 2017 zeigt eine Gegenüberstellung der Einkommen sowie der Bedarfe sodann folgendes Bild (vgl. hierzu vorstehend Ziff. III./1 ., III ./ 2 .8., III./ 3.8., III./ 4.6):
GG GSin D._____ E._____ F._____ Total Einkommen 8'902.– 775.– 300.– 250.– 200.– 10'427.– Bedarf -3'416.– -2'691.– -1'054.– -1'030.– -755.– -8'946.–
5'486.– -1'916.– -754.– -780.– -555.– 1'481.– 7.3.2. Es resultiert für die Zeit ab 1. April 2017 eine Leistungsfähigkeit des Ge- suchsgegners von gerundet Fr. 5'485.–. 7.3.3. Der Barbedarf für D._____ beträgt pro Monat gerundet Fr. 755.– (Fr. 1'054.– abzüglich ihres Beitrages von Fr. 300.–), der Barbedarf von E._____ Fr. 780.– (Fr. 1'030.– abzüglich der Kinderzulagen von Fr. 250.–) und derjenige von F._____ Fr. 555.– (Fr. 755.– abzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.–). 7.3.4. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 2'691.– (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkostenanteil Fr. 923.–, Krankenkasse Fr. 433.–, Versi cherungen Fr. 26.–, Kommuni kati on Fr. 66.–, Zahnpflegeversicherung Fr. 43.–). Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt Fr. 775.–. Es resultiert ein Betreuungsunter ha lt von gerundet Fr. 1'915.– (Fr. 2'691.– ./. Fr. 775.–). 7.3.5. Für die Gesuchstellerin ist kein persönlicher Unterhalt festzusetzen, da i hr (Not-)Bedarf durch den Betreuungsunte rha lt vollumfänglich gedeckt wird. 7.3.6. Wenn sämtli che Ansprüche (Bar- und Betreuungsunterhalt, allfälliger eheli- cher Unterhalt) befriedigt sind, bleibt Raum für die Verteilung eines allfälligen Überschusses auf die Ehegatten und die gemeinsamen Kinder (als Teil des Bar- unterhaltes). Dieser ist nach Ermessen des Gerichts zu verteilen. Vorliegend verbleibt nach Abzug des Bar- und Betreuungsunter ha lts ein Über- schuss von Fr. 1'481.– (vgl. vorstehend Ziff. III. / 7.3.1.). Der Gesuchsgegner will den Überschuss zu 2/3 der Gesuchstellerin und zu 1/3 dem Gesuchsgegner zu- gewiesen wissen (Urk. 63 Rz. 54). Die Gesuchstellerin erachtet ab 1. April 2017 eine Überschussverteilung im Verhältnis 30 % Gesuchstellerin, 30 % Gesuchs- gegner und 40 % Kinder als angemessen, da vorliegend drei Kinder partizipieren und ein Kostenbeitrag von D._____ berücksichtigt werde (Urk. 73 Rz. 9 S. 10). Vorliegend erscheint die bislang angewendete 2/3 zu 1/3-Lösung zugunsten des betreuenden Elternteils in der Tat als nicht mehr sachgerecht, da die Barbedarfe
der Kinder separat ausgewiesen werden müssen (vgl. dazu S. 16 des Leitfadens des Zürcher Obergerichts zum neuen Unterhaltsrecht). Vielmehr rechtfertigt es sich, den Überschuss im Verhältnis 30 % Gesuchsgegner, 30 % Gesuchstelleri n und 40 % Kinder (unter den Kindern je zu einem Drittel) zu verteilen. Dies ergibt sodann folgende Unterhaltsansprüche: GG GSin D._____ E._____ F._____ Total Einkommen 8'902.– 775.– 300.– 250.– 200.– 10'427.– Bedarf -3'416.– -2'691.– -1'054.– -1'030.– -755.– -8'946.– Überschussanteil -445.– -445.– -197.– -197.– -197.– -1'481.– Barbedarf/Unterhaltsanspruch – 445.– 951.– 977.– 752.– 0.– 7.3.7. Zusammenfassend rechtfertigen sich damit für die Zeit ab 1. April 2017 fol- gende monatli che (gerundete) Unterhaltsbeiträge: • für D.: Fr. 0'950.– • für E.: Fr. 0'980.– • für F.: Fr. 2'665.– (davon Fr. 1'915.– Betreuungsunterhalt; vgl. Ziff. 7.2.5) • für die Gesuchstellerin persönlich: Fr. 445.–. 8. Fazi t Der Gesuchsgegner ist demnach rückwirkend per 1. August 2016 zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und für die Kinder D., E._____ und F._____ monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unter- haltsbeiträge, zuzüglich allfällige Familien-, Kinder- oder Ausbildungszulagen, wie folgt zu bezahlen: a) 1. August bis 31. Dezember 2016 • für die Kinder D., E. und F._____ je Fr. 1'200.– pro Monat (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen) • für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 1'220.– pro Monat. b) 1. Januar bis 31. März 2017 • für D.: Fr. 0'925.– • für E.: Fr. 0'945.– • für F._____: Fr. 2'950.– (davon Fr. 2'230.– Betreuungsunterhalt).
Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für F._____ im Umfang von Fr. 325.– nicht gedeckt ist. c) Ab 1. April 2017 • für D.: Fr. 0'950.– • für E.: Fr. 0'980.– • für F._____: Fr. 2'665.– (davon Fr. 1'915.– Betreuungsunterhalt) • für die Gesuchstellerin persönlich: Fr. 445.–. Die Kinderunterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit des Kindes hinaus an die Gesuchstellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger be- zei chnet. 9. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 9.1. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten (Fr. 4'500.–) zu ¾ dem Ge- suchsgegner und zu ¼ der Gesuchstellerin, mit der Begründung, dass sich der vorinstanzliche Entscheid überwiegend mit der Begründung der durch den Ge- suchsgegner zu leistenden Unterhaltsbeiträge befasst habe. Bei den übrigen Punkten stimmten die Parteien grossmehrheitlich überein, weshalb diese bei der Berechnung der Geri chtskosten ni cht i ns Gewi cht fallen würden. Entsprechend verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'555.35 (inklusive Mehrwertsteuer; volle Parteientschädigung Fr. 7'110.70) zu bezahlen (Urk. 64 E. 9.1 ff., Dispositiv- ziffer 8-10). 9.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, da das angefochtene Urteil indes in den wesentlichen Punkten aufzuheben sei, seien auch die Kosten- und Entschä- digungsfolgen entsprechend neu nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Sie seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen, und diese sei zu verpflichten, den Ge- suchsgegner angemessen zu entschädigen (Urk. 63 Rz. 59). Die Gesuchstellerin sieht keine Veranlassung, an der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädi gungs- regelung etwas zu ändern (Urk. 73 Rz. 12).
9.3. Hinsichtlich des Getrenntlebens, der Zuteilung der ehelichen Wohnung, der Obhut der Kinder sowie des Besuchsrechts waren sich die Parteien – wie die Vor- instanz zutreffend festhielt – grundsätzlich einig. Entsprechend erscheint es an- gemessen, diese bei der Kostenverlegung beiseite zu lassen, zumal sie auf- wandsmässig kaum ins Gewicht fallen. Mit Blick auf die vorinstanzlichen Anträge der Parteien (Urk. 29 S. 1 und 40 S. 5; Urk. 31 S. 1) sowie den Berufungsent- scheid, wobei praxisgemäss von einer rund zweijährigen Geltungsdauer der vor- liegenden Eheschutzmassnahmen auszugehen ist, unterliegt der Gesuchsgegner betreffend die Unterhaltsbeiträge nunmehr zu rund 60 % und die Gesuchstellerin zu rund 40 %. Es rechtfertigt sich angesichts der Umstände somit, die Kosten des ersti nstanzli chen Verfahrens zu 60 % dem Gesuchsgegner und zu 40 % der Ge- suchstellerin aufzuerlegen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren (Urk. 64 Disp. Ziff. 3 der Verfügung) sind diese einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Zudem ist der Gesuchsgegner für das vorin- stanzliche Verfahren zur Leistung einer auf 20 % reduzierten Parteientschädigung von Fr. 1'422.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu verpflichten, zumal die Höhe der (vollen) Parteientschädigung (inkl. Mehrwertsteuer) nicht beanstandet wurde. Die Vorin- stanz hi elt i m Weiteren fest, dass die reduzierte Parteientschädigung für das erst- i nstanzli chen Verfahren vom Gesuchsgegner voraussi chtli ch ni cht erhältli ch sei n werde und diese deshalb dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Gesuchstellerin direkt aus der Gerichtskasse zu bezahlen sei (vgl. Urk. 64 Disp. Ziff. 11 des Ur- teils). Dies wurde nicht moniert. Entsprechend bleibt es dabei. IV. 1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 5'500.– festzu- legen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die volle Partei- entschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1, § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– (zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer) zu bemessen. 1.2. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der Gesuchsgegner zur Bezah- lung eines Gesamtunterhaltes bei einer mutmasslichen Dauer der Regelung von zwei Jahren von insgesamt Fr. 119'200.– (Fr. 24'100.– August bis Dezember 2016; Fr. 14'460.– Januar bis März 2017, Fr. 80'640.– April 2017 bis Juli 2018) zu verpflichten. Mit der Berufung beantragt der Gesuchsgegner, es seien für die ge- nannte Zei t Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 96'134.– zuzuspre- chen. Die Gesuchstellerin beantragt die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 129'240.– (was den von der Vorinstanz für die genannte Zeit- spanne von zwei Jahren zugesprochenen Gesamtunterhaltsbeiträgen entspricht). Gesamthaft unterliegt damit der Gesuchsgegner zu rund 70 % und die Gesuch- stelleri n zu rund 30 %. Entsprechend sind ihnen die Kosten des Berufungsverfah- rens in diesem Verhältnis aufzuerlegen. Ausserdem ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 40 % reduzierte Parteientschädigung, mi thi n i nsgesamt Fr. 1'296.– (Fr. 1'200.– zuzügli ch 8 % Mehrwertsteuer), zu be- zahlen. 2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 63 S. 3; Urk. 68 S. 2 und Urk. 73 Rz. 13). 2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erschei nt (Art. 117 ZPO). Ausserdem kann ihr eine unentgeltliche Rechtsvertre- tung bestellt werden, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, insbesondere wenn auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- wi e auch Vermögensarmut voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, ne-
ben dem Lebensunterhalt für sich und i hre Fami li e auch den Prozess zu fi nanzie- ren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsu- chenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Ei nkommens- und Vermö- gensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der ge- suchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuch- stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfal- lenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzie- ren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we- niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jah- re zu ti lgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Partei- kosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 75 f.; BGer 4A_87/2007 vom 11. September 2007, E. 2.1; 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008, E. 3.1; 5A_26/2008 vom 4. Februar 2008, E. 3.1). 2.3. Die fehlende Aussichtslosigkeit ihrer Prozessstandpunkte ist bei beiden Parteien zu bejahen. 2.4. Die Gesuchstellerin verweist auf Seite 37 des angefochtenen Urteils. Ge- mäss diesen Ausführungen sei es offensichtlich, dass weder die Gesuchsteller in noch der Gesuchsgegner in der Lage seien, nach Deckung des familiären Grund- bedarfs für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. Seit dem Ehe- schutzentscheid hätten sich die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin noch verschlechtert, da die Unterhaltszahlungen zu einem grossen Teil ausgeblieben seien, das Einkommen jedoch gleich geblieben sei. Nachdem die Gesuchstellerin eine effektive Abzahlung von Schulden nicht belegt hat, sind keine solchen in ihrem Bedarf zu berücksichtigen. Die finanzielle Lage
der Gesuchstellerin stellt sich damit nach dem oben Ausgeführten wie folgt dar (vgl. auch obenstehend Ziff. III./ 3 .8.,III./ 1. und III./ 7.3 .7.): Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 0'775.00 Kinderzulagen: Fr. 0'450.00 Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 4'595.00 Unterhaltsbeitrag Gesuchstellerin: Fr. 0'445.00 Beitrag D.: Fr. 0'300.00 abzüglich: Grundbetrag / Gesuchstellerin Fr. 1'200.00 Grundbetrag / D. Fr. 0'600.00 Grundbetrag / E._____ Fr. 0'600.00 Grundbetrag / F._____ Fr. 1'400.00 Mietzins (samt Anteil Kinder) Fr. 1'850.00 Krankenkasse / Gesuchstellerin Fr. 1'433.00 Krankenkasse / Kinder Fr. 1'272.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 1'026.00 Kommunikation Fr. 1'106.00 Zahnpflegeversicherung Fr. 43.00 Total Bedarf Fr. 5'530.00 Monatlicher Überschuss Fr. 1'035.00 Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 1'035.– sollte es (selbst unter Berücksichtigung allfälliger Steuern) für die Gesuchstellerin möglich sein, die Pro- zesskosten des Berufungsverfahrens innert eines Jahres zu tilgen. Die anwaltli- chen Kosten dürften vorliegend überschaubar bleiben, nachdem die Mandatsfüh- rung diesbezüglich weder aufwendig noch besonders anspruchsvoll war. Mangels Bedürftigkeit ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege für das Berufungsverfahren daher abzuweisen. 2.5. Der Gesuchsgegner macht geltend, er lebe am Existenzminimum. Er ver- füge über kein Vermögen, sondern habe vi elmehr noch Schulden. Hi nsi chtli ch der einzelnen Bedarfspositionen im Umfang von insgesamt Fr. 4'266.– sei auf S. 23 ff. des vori nstanzli chen Urteils sowie den entsprechenden Ausführunge n i n der Berufungsschrift zu verweisen. Sein massgebendes Einkommen ergebe sich ebenfalls aus den Ausführungen. Der Gesuchsgegner sei somit nicht in der Lage, nebst seinem Bedarf und den Unterhaltsbeiträgen auch noch die Gerichts- und Anwaltskosten zu tragen. Auch der Gesuchstellerin verbleibe lediglich das erwei- terte Existenzminimum, weshalb sie nicht in der Lage sei, ihm einen Prozesskos-
tenvorschuss zu leisten. Der Gesuchsgegner stelle deshalb keinen diesbezügli- chen Antrag (Urk. 63 Rz. 62). Bei der Prüfung der Mittellosigkeit sind im Bedarf tatsächlich gemachte Zahlungen zu berücksichtigen. Bei privaten Schulden, wie für Kleinkredit- und Leasingraten, finden nur regelmässige Raten- und Abzahlungen Berücksi chti gung. Sofern Be- trag und Fälligkeitsdatum belegt sind, sind auch regelmässige Zahlungen an lau- fende Steuern sowie an verfallene Steuerschulden zu berücksichtigen (ZK ZPO- Emmel, Art. 117 N 11). Vorliegend macht der Gesuchsgegner zwar Schulden gel- tend, unterlässt es aber diese zu beziffern und zu belegen. Insbesondere belegt er nicht, dass er diese tatsächlich abzahlt. Entsprechend sind sie in seinem Be- darf ni cht zu berücksi chti gen. D arüber hi naus si nd i hm nach dem zuvor Ausge- führten bei der Prüfung der Mittelosigkeit lediglich die aktuellen effektiven Wohn- kosten von Fr. 950.– (vgl. Urk. 18/3 und Urk. 63 Rz. 46, wonach der Gesuchs- gegner offenbar aktuell i n di eser Wohnung lebt) zu berücksi chti gen. Eine Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf des Gesuchsgegners ergibt folgendes Bild (vgl. auch Ziff. III./ 2 .8. und Ziff. III./ 4.6.): Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 8'902.00 abzüglich: Grundbetrag / Gesuchsgegner Fr. 1'200.00 Mietzins Fr. 0'950.00 Krankenkasse / Gesuchsgegner Fr. 1'414.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 1'030.00 Kommunikation Fr. 1'159.00 Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 4'595.00 Unterhaltsbeitrag Gesuchstellerin: Fr. 445.00 Total Bedarf Fr. 7'793.00
Monatlicher Überschuss Fr. 1'109.00 Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 1'109.– sollte es (selbst unter Berücksichtigung allfälliger Steuern) auch für den Gesuchsgegner möglich sein, die Prozesskosten des Berufungsverfahrens innert eines Jahres zu tilgen. Dies gilt auch für die anwaltlichen Kosten, sollten diese doch – wie bereits erwähnt – angesichts der Schwierigkeit des Falles sowie des Aufwandes überschaubar blei-
ben. Mangels Bedürftigkeit ist das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen. 2.6. Zusammengefasst ist damit sowohl das Gesuch der Gesuchstellerin als auch das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuwei sen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-4, 7-8 sowie 12-13 des Ur- teils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2016 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens, längstens bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kindes, der Gesuchstellerin für die Kin- der D., E. und F._____ monatlich im Voraus jeweils auf den Er sten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige Familien-, Kinder- oder Ausbildungszulagen, wie folgt zu bezahlen: a) vom 1. August 2016 bis 31. Dezember 2016 je Fr. 1'200.– b) vom 1. Januar 2017 bis 31. März 2017 • für D._____: Fr. 0'925.–
• für E.: Fr. 0'945.– • für F.: Fr. 2'950.– (davon Fr. 2'230.– Betreuungsunterhalt). Zur Deckung des gebührenden Unterhalts von F._____ fehlen für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 31. März 2017 monatlich Fr. 325.–. c) ab 1. April 2017 • für D.: Fr. 0'950.– • für E.: Fr. 0'980.– • für F._____: Fr. 2'665.– (davon Fr. 1'910.– Betreuungsunterhalt). Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit des Kindes hi naus an die Gesuchstellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfän- ger bezeichnet. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich folgen- de monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen: a) Vom 1. August 2016 bis 31. Dezember 2016: Fr. 1'220.– b) Vom 1. Januar 2017 bis 31. März 2017: Fr. 0'000.– c) Ab 1. April 2017: Fr. 0'445.–. 3. Die Gerichtskosten des ersti nstanzli chen Verfahrens werden zu 60 % dem Gesuchsgegner und zu 40 % der Gesuchstellerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Eine Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'422.– zu bezahlen.
Züri ch, 25. August 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
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