Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. L. Casciaro Beschluss und Urteil vom 2. Juni 2017
i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 30. Januar 2017 (EE160009-B)
Rechtsbegehren: der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin; Urk. 9 S. 1–3; Urk. 37 S. 2): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Die eheliche Liegenschaft an der C.-Strasse ... i n D. sei samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und den Kindern zuzuweisen. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft per 22. Oktober 2016 zu verlassen und seine persönlichen Gegen- stände vollständig mitzunehmen. 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, per Ende November 2016 sei- nen Betrieb inkl. Maschinen und Pferde vom ehelichen Hof zu nehmen und di e ni cht mehr benutzbaren Maschi nen und sei nen Unrat auf eigene Kosten zu beseitigen. 5. Es sei festzuhalten, dass die folgenden Gegenstände für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zu überlassen sind: • Das Auto SsangYong Rexton inkl. Nummernschild ...; • der silberne Pferdeanhänger Thiel Domino, ...; • die Platzegge; • der grosse Weidenhopper; • die Wagonette Lohner Wien. 6. Es seien die Kinder E., geboren tt.mm.2004, und F., geboren tt.mm.2006, unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 7. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Söhne jedes zwei- te Wochenende von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie zusätzlich in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag sowie jährlich am 26. Dezember auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu neh- men. 8. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Söhne jährlich während 3 Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Feri en zu nehmen. 9. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Juli 2016 für die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 3'200.–, inkl. allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus.
der zusammen zu entrichten, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Es sei der klägerische Antrag in Ziffer 10 bezüglich Unterhaltsleis- tungen an die Klägerin abzuweisen und es sei festzustellen, dass die Parteien gegenseitig auf Unterhaltsbeiträge verzichten. 6. Es sei der klägerische Antrag in Ziffer 3 vollumfänglich abzuwei- sen. 7. Es sei der klägerische Antrag in Ziffer 4 vollumfänglich abzuwei- sen. 8. Es sei festzuhalten, dass die Platzegge, der grosse Weidenhop- per sowie die Nummernschilder ... und ... für die Dauer des Ge- trenntlebens beim Beklagten verbleiben und der Klägerin das Au- to SsangYong Rexton (ohne Nummernschild), der silberne Pfer- deanhänger Thiel Domino (ohne Nummernschild) und die Wago- nette Lohner Wien für die Dauer des Getrenntlebens zu überlas- sen si nd. 9. Der klägerische Antrag in Ziffer 11 sei gutzuheissen. 10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klä- gerin. 11. Der klägerische prozessuale Antrag bezüglich Prozesskostenbei- trag sei gutzuheissen. Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 30. Januar 2017 (Urk. 51 S. 35 ff.): 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien gemäss Art. 175 ZGB zum Getrennt- leben auf unbestimmte Zeit berechtigt sind. 2. Die Obhut über die Kinder E., geboren am tt.mm.2004, und F., geboren am tt.mm.2006, wird der Klägerin zugeteilt. 3. Das eheliche Wohnhaus an der C.-Strasse ... i n D. wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und den Kindern zugewiesen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, das eheliche Wohnhaus an der C.- Strasse ... i n D. bis spätestens Ende Februar 2017 zu verlassen und seine persönlichen Gegenstände vollständig mitzunehmen.
Das klägerische Rechtsbegehren 4. wird abgewiesen. Der Beklagte wird be- rechtigt erklärt, die Gebäude und das Land des ehelichen Hofes (mit Aus- nahme des Wohnhauses) weiterhin zu benutzen, soweit dies für seine selb- ständige Tätigkeit erforderlich ist. 6. Folgende Gegenstände werden für die Dauer des Getrenntlebens der Kläge- rin zugewiesen: - Auto SsangYong Rexton inkl. Nummernschild ... - Silberner Pferdeanhänger Thiel Domino, ... - Wagonette Lohner Wien 7. Folgende Gegenstände werden für die Dauer des Getrenntlebens dem Be- klagten zugewiesen: - Platzegge - Grosser Weidenhopper 8. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder - in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Freitag, 18 Uhr bis Sonntag, 18 Uhr, - in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag, - am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember, - in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Beklagte für berechtigt erklärt, die Kinder für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Parteien haben ihre Ferien mindestens drei Monate im Voraus untereinander abzusprechen.
Für die Kinder E., geboren am tt.mm.2004, und F., geboren am tt.mm.2006, wird eine Beistandschaft zur Überwachung des persönlichen Verkehrs i m Si nne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand / Der Beiständin werden insbesondere die folgenden Aufgaben übertragen: - Als neutrale Drittperson positiv auf die Eltern einzuwirken sowie als de- ren Ratgeber und Vermittler zu amten; - den Eltern mit Bezug auf die Ausübung des Betreuungs- und Besuchs- rechts beratend beizustehen; - das gemäss Dispositiv-Ziffer 8. angeordnete Besuchsrecht zu überwa- chen sowie die Modalitäten, welche für eine kindergerechte Durchfüh- rung des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts (wie z.B. Festlegung der Ferienwochen, Übergabeort) erforderlich sind, für die Eltern verbindlich festzulegen. Die zuständige Kindesschutzbehörde soll die Beistandschaft zur Regelung des persönlichen Verkehrs im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB solange wei- terführen, als sie es für nötig erachtet. 10. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur / Andelfingen wird ersucht, ei nen Beistand / eine Beiständin gemäss Dispositiv Ziff. 9. zu er- nennen. 11. Im Übrigen wird der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur / Andelfingen vom 22. März 2016 bestätigt. 12. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 4. Januar 2017 wird im Übrigen ge- nehmigt bzw. es wird von der Teilvereinbarung Vormerk genommen. Sie lau- tet wie folgt: "1. [...] 2. Beide Parteien sind damit einverstanden, dass sich E._____ einer Be- handlung mit Wachstumshormonen unterziehen kann. 3. Beide Parteien sind damit einverstanden, dass das Pony "G._____" verkauft wird. Die Klägerin wird das Pony verkaufen. Dem Beklagten
stehen vom Erlös Fr. 3'500.– (abzüglich der Kosten für den Beschlag) zu, der Rest des Erlöses geht an die Klägerin. 4. [...]" 13. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie- hung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'190.– für E._____ (Barunterhalt) und Fr. 1'320.– für F._____ (davon Fr. 1'060.– Barunterhalt und Fr. 260.– Betreuungsunter ha lt) , zuzügli ch allfäl- liger Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 1. März 2017. 14. Es werden keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zugesprochen. 15. Die Alimente stützen sich auf folgende monatliche Netto-Ei nkommen (i nkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) und Bedarfszahlen (exkl. Steuern) ab: - Ei nkommen der Klägerin: Fr. 100.– bis Ende Juni 2017 bzw. Fr. 1'750.– (hypothetisches Einkommen bei einem 50 %-Pensum) ab Juli 2017; - Einkommen des Beklagten: Fr. 5'600.–; - Ei nkommen E._____ und F.: Keines; - Bedarf der Klägerin: Fr. 2'650.– bi s Ende Juni 2017 bzw. Fr. 2'950.– ab Juli 2017; - Bedarf des Beklagten: Fr. 3'090.–; - Bedarf von E.: Fr. 1'190.–; - Bedarf von F._____: Fr. 1'060.–; - Manko (exkl. Steuern) zulasten der Klägerin: Fr. 2'290.– bi s Juni 2017 bzw. Fr. 940.– ab Juli 2017. 16. Der Beklagte wird verpflichtet, sämtliche Rechnungen und Dinge des alltäg- lichen Bedarfs (insbesondere Krankenkassenprämien für die Klägerin und die Kinder, Hypothekarzinsen, Heizöl und Kommunikationskosten) zu bezah- len, welche den Zeitraum bis Ende Februar 2017 betreffen, und die Klägerin dafür vollumfänglich schadlos zu halten.
"1. Die Ziffern 5., 7., 13. und 15. des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 30. Januar 2017 seien aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen: "5. Der Beklagte wird verpflichtet, einen Monat ab Rechtskraft dieses Urteils seinen Betrieb inkl. Maschinen und Pferde vom eheli chen Hof zu nehmen und di e ni cht mehr benutzbaren Ma- schinen und seinen Unrat auf eigene Kosten zu beseitigen. Eventualiter: Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Gebäude und das Land des ehelichen Hofes (mit Ausnahme des Wohn- hauses inkl. Garage, des Sandplatzes, der grossen Weide inkl. dem kleinen separat abgetrennten Teil, auf denen die Klägerin ihr Pferd stehen hat, dem Weidezelt für die kleinen Ponys der Kinder mit Padock, den drei Padockpferdeboxen inkl. des der Boxen an- grenzenden Heu- und Futtermittellagerraumes für das Pferd der Klägerin, die Sattelkammer) weiterhin zu benutzen, soweit dies absolut für seine selbständige Tätigkeit erforderlich ist. Die mit seinem Betrieb zusammenhängenden Kosten wie Strom-, Was- ser- und Entsorgungskosten etc., insgesamt mindestens 60% der
für die Liegenschaft berechneten Gesamtnebenkosten, hat der Beklagte zu bezahlen. Der Beklagte wird weiter verpflichtet, die ni cht mehr benutzbaren Maschinen und seinen Unrat auf eigene Kosten unverzüg li ch zu beseitigen. 7. Die Platzegge und der Grosse Weidenhopper werden für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zugewiesen. 13. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und di e Erzi ehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 2'370.- für E._____ (davon Fr. 1'190.- Barun- terhalt und Fr. 1'180.- Betreuungsunter ha lt) und Fr. 2'240.- für F._____ (davon Fr. 10'60.- Barunterhalt und Fr. 1'180.- Betreu- ungsunterha lt) , zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 1. März 2017. 15. Die Alimente stützen sich auf folgende monatliche Netto- Ei nkommen (i nkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) und Be- darfszahlen (exkl. Steuern) ab: - Einkommen Klägerin bis Juni 2017: Fr. 100.-; - Einkommen Klägerin ab Juli 2017: Fr. 300.-; - Einkommen Beklagter: Fr. 7'700.-; - Einkommen E._____ und F.: Keines - Bedarf der Klägerin bis Juni 2017: Fr. 2'650.-; - Bedarf der Klägerin ab Juli 2017: Fr. 2'800.- - Bedarf des Beklagten: Fr. 3'090.- - Bedarf von E.: Fr. 1'190.-; - Bedarf von F._____: Fr. 1'060.-; - Manko (exkl. Steuern) zulasten der Klägerin bis Juni 2017: Fr. 190.-; - Manko (exkl. Steuern) zulasten der Klägerin bis Juli 2017: Fr. 150. 2. Eventualiter seien die Ziffern 5., 7., 13. und 15. Des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 30. Januar 2017 aufzuheben und das Verfahren für einen neuen Entscheid an das Bezirksgericht Andelfingen zu- rückzuwei sen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehr- wertsteuer von 8%) zulasten des Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge im Berufungsverfahren: der Klägerin (Urk. 50 S. 3): "Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unter- zeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen sich seit dem 5. Juli 2016 vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren gegenüber. Sie haben zwei eheliche Kinder, E., gebo- ren am tt.mm.2004, und F., geboren am tt.mm.2006. Die Klägerin kümmer- te sich zuletzt während des Zusammenlebens vornehmlich um Kinder, Haus und Hof sowie die Freizeitpferde. Sie wusch ausserdem Pferdedecken im Auftrags- verhältnis. Sie lebt seit März 2017 mit den Kindern alleine im Wohnhaus des in ih- rem Alleineigentum stehenden ehelichen Hofs. Der Beklagte ist als selbstständig erwerbender Spezialist für Baugruben tätig, führt einen Kutscherbetrieb und be- schlägt im Auftragsverhältnis ein fremdes Pferd. Er nutzt für diese Tätigkeiten ein- zelne Teile des ehelichen Hofs. Er ist jedoch im März 2017 aus dem ehelichen Wohnhaus ausgezogen. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Prozessgeschichte ist auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil vom 30. Januar 2017 zu verweisen (Urk. 51 S. 4 ff.). Die Klägerin hat das begründete vorinstanzliche Urteil am 27. Februar 2017 in Empfang genommen (Urk. 48/1). 2. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil erhob die Klägerin rechtzeitig Berufung mit Eingabe vom 8. März 2017 (Poststempel vom gleichen Tag; Urk. 50; Beilagen und -verzei chni s: Urk. 52 und Urk. 53/2-8). Am 19. Mai 2017 wurde i n Absprache mit den Parteien (Urk. 57) eine Vergleichsverhandlung vor Ort auf dem ehelichen Hof durchgeführt (Prot. S. 3 ff.), anlässlich welcher die Gerichtsbeset- zung bei einem Hofrundgang einen Eindruck von den räumlichen Verhältnissen
gewi nnen konnte. Im Rahmen der Vergleichsverhandlung trafen die Parteien fol- gende gerichtliche Vereinbarung (Urk. 62):
"Vereinbarung: 1. Die Parteien vereinbaren, Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen sei aufzuheben und stattdes- sen wie folgt von ihrer Parteivereinbarung Vormerk zu nehmen: " 5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin den Beklagten bis zum 30. November 2017 berechtigt, zur Ausübung seiner selbständigen Erwerbs- tätigkeit (Kutscherbetrieb, Bauarbeiten, Hufschmied) die folgenden Teile des in ihrem Alleineigentum stehenden ehelichen Hofs unentgeltlich zu benützen: - Pferdestall - Werkstatt - Abstellhalle für Landauer - Abstellhalle für Gesellschaftswagen - Heukammer zur gemeinsamen Benutzung mit der Klägerin - Abstellkammer neben Abstellhalle für Gesellschaftswagen Die übrigen Teile des Hofs, insbesondere die Sattelkammer neben dem Pfer- destall, dürfen vom Beklagten nicht benutzt werden. Der Beklagte wird verpflichtet, für die durch sein Gewerbe zulasten der Kläge- rin anfallenden Kosten für Elektrizität, Wasser, Abwasser und Entsorgung im Umfang von Fr. 200.– aufzukommen. Es wird weiter davon Vormerk genommen, dass sich der Beklagte verpflich- tet, sämtliche von ihm genutzte Räumlichkeiten des Hofes per 30. November 2017 auf eigene Kosten vollständig zu räumen."
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von 1. Dezember 2017 für die wei- tere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt und die Erziehung der Kin- der einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1’190.– für E._____ (Barunterhalt) und Fr. 1’060.– für F._____ (Barunterhalt), zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ers- ten eines jeden Monats." 4. Die Parteien beantragen der Berufungsinstanz, Dispositiv-Ziffer 15 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen wie folgt zu ändern: "15. Die Alimente stützen sich auf folgende monatliche Netto-Einkommen (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) und Bedarfszahlen ab: - Einkommen der Klägerin: durchschnittlich Fr. 1’340.– ab 1. März 2017 bis 30. November 2017 (hypothetisch; ca. 50%-Pensum Betrieb Pfer- depension und Reinigungskraft) bzw. Fr. 4’600.– (hypothetisch; ca.
50%-Pensum Betrieb Pferdepension und Reinigungskraft und Vermie- tung Stall-/Lagerräumlichkeiten) ab 1. Dezember 2017; - Einkommen des Beklagten: Ab 1. März 2017 bis 30. November 2017 Fr. 6'800.– (unter Berücksichtigung der Abführung von AHV/IV/EO- Beiträgen und Gebrauchsüberlassung der Gewerberäumlichkeiten durch die Klägerin im Sinne von Dispositivziffer 5; 100% Pensum, selbstständig erwerbend: Tiefbau/Kutscherbetrieb/Hufschmied) bzw. Fr. 6'720.– ab 1. Dezember 2017 (unter Berücksichtigung der Abfüh- rung von AHV/IV/EO-Beiträgen und Gebrauchsüberlassung der Gewer- beräumlichkeiten; teilhypothetisches 100% Pensum, selbstständig er- werbend: Tiefbau/Hufschmied/weitere Tätigkeiten); - Einkommen E.: Fr. 250.– (Kinderzulage, vom Beklagten per so- fort geltend zu machen); - Einkommen F.: Fr. 200.– (Kinderzulage, vom Beklagten per sofort geltend zu machen); - Bedarf der Klägerin: Fr. 2'950.– (Notbedarf); - Bedarf des Beklagten: Fr. 2’925.– (Notbedarf); - Bedarf von E.: Fr. 1'190.–; - Bedarf von F.: Fr. 1'060.–." 5. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegensei- tig auf Partei- bzw. Umtriebsentschädigung." 3. Die Dispositiv-Ziffern 1-4 (Bewilligung Getrenntleben, Obhut, Wohnungszu- wei sung), 6 (Zuweisung Auto, Pferdeanhänger und Wagonette), 8-12 (Betreu- ungsregelung, Beistandschaft, weitere Kinderbelange), 14 (Ehegattenunterhalt) und 16-19 (Kostenaufteilung während Zusammenleben, Kosten- und Entschädi- gungsfolgen) des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Um- fang ist das angefochtene Urteil in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist .
II. 1. Soweit es Kinderbelange (vorliegend Kinderunterhaltsbeiträge samt Betreu- ungsunterhalt, Ziff. 3 und 4 der Vereinbarung, Urk. 62) zu regeln gilt, findet die Of- fizial- und Untersuchungsmaxime Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene Vereinbarung im Sinne eines überein- stimmenden Parteiantrages der gerichtlichen Prüfung und Genehmigung (vgl. ZK ZGB-Bräm, Art. 176 N 18 und N 117). Nach anderer Lehrmeinung sind über die Kinderbelange getroffene Vereinbarungen lediglich als gemeinsame Anträge der Parteien entgegenzunehmen, was im Ergebnis jedoch ohne praktische Relevanz bleibt. Wurden über Kinderbelange Vereinbarungen getroffen, hat der Richter so oder so die Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen. Sofern diese gegeben ist, hat er aber einen Entscheid auszufällen, der inhaltlich die Kinderbelange den gemeinsamen Anträgen bzw. der Vereinbarung der Parteien entsprechend regelt. Soweit keine Kinderbelange betroffen sind (Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung, Urk. 62), mithin die Dispositionsmaxime zum Tragen kommt, oder gar nicht Pro- zessgegenstand bildende Sachen geregelt werden, ist die Vereinbarung nicht zu prüfen, sondern von dieser bloss Vormerk zu nehmen. 2.1. Der von den Parteien getroffenen Kinderunterhaltsvereinbarung liegen Be- rechnungen mit dem Unterhaltsrechner der Zürcher Gerichte zugrunde (Urk. 63/1- 2). Die vereinbarten Beträge entsprechen in etwa den so ausgerechneten Beträ- gen und sind folglich vorbehältlich realistischer Hypothesen und mi t den Akten zu vereinbarenden Ausgangswerten zu Bedarf und Einkommen ohne Weiteres ge- nehmi gungsfähi g. Zu bemerken ist allerdings, dass sich die Klägerin vergleichs- weise in Abweichung zu den seitens des Gerichts vorgeschlagenen Zahlen für die Periode von März bis November 2017 zur Erwirtschaftung eines höheren durch- schnittlichen Einkommens von Fr. 1'340.–, anstatt wie ursprünglich vorgeschlagen und in der Berechnungstabelle vermerkt, Fr. 1'150.– verpflichtete (vgl. Urk. 62 und 63/1). 2.2. Die Bedarfszahlen waren i m Wesentli chen ni cht umstri tten und sti mmen mi t den aktenkundigen Belegen überein. Hingegen waren mit Bezug auf die zu gene-
rierenden Einkommen Hypothesen anzustellen. Der Beklagte hat – um das ver- einbarte Nettoeinkommen von Fr. 6'720.– pro Monat zu erzielen – einerseits mit seiner Tätigkeit als Spezialist für Baugruben weiterhin den bisherigen Verdienst von etwa Fr. 65'000.– netto im Jahr zu erzielen. Er hat in dieser Tätigkeit bislang etwa 125 Tage im Jahr gearbeitet (vgl. Urk. 29), welches Pensum er wird beibe- halten können und müssen. Mit seiner verbleibenden Arbeitskraft hat er als Huf- schmied und Kutscher, nach dem Auszug des Kutscherbetriebs aus dem eheli- chen Hof eventuell mit einer anderen Tätigkeit, rund weitere Fr. 16'000.– netto im Jahr zu erzielen. Dies erscheint realistisch. Die Klägerin hat nach dem Auszug des Beklagten durch die Vermietung der Räumlichkeiten des Hofs als Einstellhalle für Boote, Autos und sechs Pferde monatlich Fr. 2'000.– zu erwirtschaften, was aufgrund des von den räumli chen Verhältni ssen gewonnen Ei ndrucks mögli ch er- scheint. Zudem hat sie monatli ch Fr. 1'500.– netto durch die Aufnahme von drei Pensi ons-Pferden in den (bereits vorhandenen und nicht vom Kutscherbetrieb des Beklagten belegten) Boxen zu generieren. Dies entspricht marktüblichen Preisen von rund Fr. 750.– monatlich pro Pferd und nachvollziehbaren Kosten von Fr. 250.– pro Box. Schliesslich hat die Klägerin mit Reinigungstätigkeiten und Pfer- dedeckenwaschen noch weitere Fr. 1'100.– netto pro Monat an Ei nkommen zu erwirtschaften (Prot. S. 4), also insgesamt Fr. 4'600.– pro Monat, was ohne Weite- res realistisch und mit der Betreuung der 11- und 13-jährigen Söhne vereinbar ist. In der Phase von März bis November 2017 hat die Beklagte durchschnittlich im Monat Fr. 1'340.– zu erzielen, was sie mittels Aufbau der geplanten Rei ni gungstä- tigkeit und der allmähli chen Aufnahme von Pensi ons-Pferden bewerkstelligen kann. Obwohl die Anrechnung des hypothetischen Einkommens der Klägerin letztlich teilweise rückwirkend erfolgt, ist damit zu rechnen, dass die Klägerin bei gehörigem, sofort beginnendem Ei nsatz i m D urchschni tt über die Periode März bis November 2017 dieses Einkommen wird erzielen können. Im Ergebnis ent- sprechen die in die Berechnungstabellen eingesetzten Zahlen also den Akten bzw. entspringen realistischen Prognosen. Die so berechneten und vereinbarten Unterhaltsbeiträge decken in beiden Phasen den Barbedarf der Kinder und den Betreuungsunterhalt, ohne i n das Exi stenzmi ni mum des unterhaltspflichtigen Be-
klagten ei nzugrei fen. Die Vereinbarung kann deshalb diesbezüglich genehmigt werden. 3. Die weiteren in der Vereinbarung geregelten Punkte betreffen Themen, wel- che der Dispositionsmaxime unterstehen bzw. ni cht eherechtli cher Natur si nd (Benützung von Gewerberäumlichkeiten und Gerätschaften). Was diese Punkte betrifft, kann das Verfahren unter Vormerknahme von den getroffenen Vereinba- rungen, jedoch ohne deren Prüfung, erledigt werden. III. 1. Die Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vor- i nstanz wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht angefochten. Sie erwuchs damit in Rechtskraft (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 315 N 17). 2. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 3'000.– festzulegen. Nach Massgabe der Vereinbarung (Urk. 62 Ziff. 5) sind die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und es ist davon abzusehen, Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 109 Abs. 1 ZPO). 3. Die Klägerin hat i m Berufungsverfahre n um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersucht. 3.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel- los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie- sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa- milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt- schaftli chen Si tuati on des Rechtsuchenden i m Zei tpunkt der Einreichung des Ge- suchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den
konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten i n Bezi ehung zu set- ze n und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleiben- den Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in- nert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr er- möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 f.; Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikos- ten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.). Gemäss dem Effektivitätsgrundsatz dürfen in die Beurteilung nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, die effektiv vorhanden und verfügbar sind. Hingegen ist die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessfinanzierung mittels Prozesskostenvorschusses oder -beitrags auf fa- milienrechtlicher Grundlage subsidiär. Soweit ein solcher erhältlich gemacht wer- den kann oder könnte, ist die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 5). 3.2. Wie sich aus den Unterhaltsberechnungen für die Periode von März bis No- vember 2017 ergibt (Urk. 63/1), besteht im Familienbudget der Parteien nur des- halb kein Manko, weil der Klägerin ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird. Bei der Prüfung der Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO ist ein solches jedoch unberücksichtigt zu lassen. Die Klägerin tat ausserdem dar und belegte, dass die Familie bzw. die Klägerin persönlich als Eigentümerin des eheli- chen Hofes Ausstände von über Fr. 20'000.– hat und eine weitere Belastung des ehelichen Hofes infolge ausstehender Zins- und Amorti sati onszahlungen kaum möglich sein dürfte (Urk. 50 S. 19 f.; Urk. 53/2). Unter diesen Umständen verzich- tete die Klägerin zu Recht darauf, vom Beklagten einen Prozesskostenbeitrag zu verlangen. Sie selber hat sodann ohne Weiteres als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. 3.3. Da die Standpunkte der Klägerin i m Berufungsverfahren ni cht aussi chtslos i m Si nne von Art. 117 lit. b ZPO waren und sie als rechtsunkundige Partei in ei- nem eher komplexen und hochstrittigen Verfahren zur Wahrung ihrer Interessen
auf eine rechtliche Vertretung angewiesen war, ist ihr die unentgeltli che Rechts- pflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen und antragsgemäss in der Per- son von Rechtsanwälti n MLaw X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw X._____ eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-4, 6, 8-12, 14 und 16-19 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 30. Januar 2017 in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Schri ftli che Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Vereinbarung der Parteien vom 19. Mai 2017 genehmigt (betreffend Ziff. 3 und 4 der Ver- einbarung) bzw. es wird von dieser Vormerk genommen (betreffend Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung). Die Vereinbarung lautet wie folgt:
"Vereinbarung: 1. Die Parteien vereinbaren, Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen sei aufzuheben und stattdes- sen wie folgt von ihrer Parteivereinbarung Vormerk zu nehmen: " 5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin den Beklagten bis zum 30. November 2017 berechtigt, zur Ausübung seiner selbständigen Erwerbs-
tätigkeit (Kutscherbetrieb, Bauarbeiten, Hufschmied) die folgenden Teile des in ihrem Alleineigentum stehenden ehelichen Hofs unentgeltlich zu benützen: - Pferdestall - Werkstatt - Abstellhalle für Landauer - Abstellhalle für Gesellschaftswagen - Heukammer zur gemeinsamen Benutzung mit der Klägerin - Abstellkammer neben Abstellhalle für Gesellschaftswagen Die übrigen Teile des Hofs, insbesondere die Sattelkammer neben dem Pfer- destall, dürfen vom Beklagten nicht benutzt werden. Der Beklagte wird verpflichtet, für die durch sein Gewerbe zulasten der Kläge- rin anfallenden Kosten für Elektrizität, Wasser, Abwasser und Entsorgung im Umfang von Fr. 200.– aufzukommen. Es wird weiter davon Vormerk genommen, dass sich der Beklagte verpflich- tet, sämtliche von ihm genutzte Räumlichkeiten des Hofes per 30. November 2017 auf eigene Kosten vollständig zu räumen." 2. Die Parteien vereinbaren, Dispositiv-Ziffer 7 des Urteils des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen sei wie folgt zu ändern: "7. Folgende Gegenstände werden für die Dauer des Getrenntlebens ebenfalls der Klägerin zugewiesen: - Platzegge - Grosser Weidenhopper" 3. Die Parteien beantragen der Berufungsinstanz, Dispositiv-Ziffer 13 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen wie folgt zu ändern:
"13. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von 1. März 2017 bis 30. Novem- ber 2017 an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 960.– für E._____ (Barunterhalt) und Fr. 2’240.– für F._____ (davon Fr. 830.– Barunterhalt und Fr. 1'410.– Betreu- ungsunterhalt), zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von 1. Dezember 2017 für die wei- tere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt und die Erziehung der Kin- der einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1’190.– für E._____ (Barunterhalt) und Fr. 1’060.– für F._____ (Barunterhalt), zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ers- ten eines jeden Monats." 4. Die Parteien beantragen der Berufungsinstanz, Dispositiv-Ziffer 15 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen wie folgt zu ändern: "15. Die Alimente stützen sich auf folgende monatliche Netto-Einkommen (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) und Bedarfszahlen ab: - Einkommen der Klägerin: durchschnittlich Fr. 1’340.– ab 1. März 2017 bis 30. November 2017 (hypothetisch; ca. 50%-Pensum Betrieb Pfer- depension und Reinigungskraft) bzw. Fr. 4’600.– (hypothetisch; ca. 50%-Pensum Betrieb Pferdepension und Reinigungskraft und Vermie- tung Stall-/Lagerräumlichkeiten) ab 1. Dezember 2017; - Einkommen des Beklagten: Ab 1. März 2017 bis 30. November 2017 Fr. 6'800.– (unter Berücksichtigung der Abführung von AHV/IV/EO- Beiträgen und Gebrauchsüberlassung der Gewerberäumlichkeiten durch die Klägerin im Sinne von Dispositivziffer 5; 100% Pensum, selbstständig erwerbend: Tiefbau/Kutscherbetrieb/Hufschmied) bzw. Fr. 6'720.– ab 1. Dezember 2017 (unter Berücksichtigung der Abführung von AHV/IV/EO-Beiträgen und Gebrauchsüberlassung der Gewerbe- räumlichkeiten; teilhypothetisches 100% Pensum, selbstständig erwer- bend: Tiefbau/Hufschmied/weitere Tätigkeiten);
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigung zu- gesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die ersti nstanzli che n Akten an di e Vori nstanz zurück.
Züri ch, 2. Juni 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
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