Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160078-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. R. Blesi Keller Urteil und Beschluss vom 22. Dezember 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Dezember 2016 (EE150207-K)
Rechtsbegehren (sinngemäss; Urk. 1): Es sei en eheschutzri chter li che Massnahmen anzuordnen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Dezember 2016 (Urk. 66 S. 44 ff.): 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. Feb- ruar 2016 getrennt leben. 2. D er Sohn C., geboren am tt.mm.2011, wird unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, C. an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Be- such zu nehmen. Sobald der Gesuchsgegner in ein kindgerechtes Umfeld umgezogen ist, wird er für berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Wochenende von Sams- tag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 4. Für C._____ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Der Beistandsperson werden die folgenden Aufgaben übertragen: - mit den Parteien umgehend die Besuchsplanung vorzunehmen; - bei Konflikten bezüglich dem Besuchsrecht zwischen den Parteien zu vermitteln; - die Übergabe des Sohns durch Dritte zu gewährleisten (solange das Rayon- und Kontaktverbot zwischen Vater und Mutter gilt); - die Besuche beim Gesuchsgegner zu überwachen;
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 11. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 12. [Mitteilungssatz] 13. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin:
in der Berufungsbegründung (Urk. 65 S. 2):
"1. In Abänderung von Ziffer 3 des Dispositivs sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ zwei Mal monatlich im Rah- men begleiteter Besuche zu sehen. 2. In Ergänzung von Ziffer 4 des Dispositivs sei der zu ernennende Bei- stand / die zu ernennende Beiständin mit der zusätzlichen Aufgabe zu betrauen: - Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besu- che. - Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als er / sie in re- gelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung bringt. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt) zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten."
in der Eingabe vom 19. April 2017 (Urk. 92 S. 1 ff., sinngemäss):
Es sei dem Gesuchsgegner kein Besuchsrecht zuzusprechen.
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten:
in der Berufungsantwort (Urk. 83 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru- fungsklägerin. 3. [ ... ]."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am 25. Februar 2012 in D._____ (Brasilien) geheira- tet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn: C., geboren am tt.mm.2011. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklä- gerin (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Betref- fend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vori nstanz verwiesen werden (Urk. 66 S. 2 ff.). Mit Urteil vom 2. Dezember 2016 erliess die Vori nstanz die eingangs angeführten Eheschutzmassnahmen. Der Ge- suchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) wurde insbesonde- re für berechtigt erklärt, C. an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Besuch zu nehmen. Nach dem Umzug in ein "kindgerechtes Umfeld" wurde der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 66 S. 44, Dispositiv- ziffer 3). Weiter wurde eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet und es wurden die Pflichten des Beistandes geregelt. Die Kindesschutzbehörde wurde angewiesen, eine Beistandsperson zu ernennen (Urk. 66 S. 44 f., Dispositivziffern 4 und 5). Mit Entscheid der Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen (KESB) vom
Dezember 2016 wurde E._____ vom Kinder- und Jugendhi lfezentrum (kjz) ... als Beistandsperson für C._____ ernannt (Urk. 63). 2. Die Gesuchstellerin hat gegen das Urteil der Vori nstanz fristgerecht Beru- fung erhoben (Urk. 61; Urk. 65). Sie hat die eingangs erwähnten Anträge gestellt. Mit Eingabe vom 5. Januar 2017 ersuchte die Gesuchstellerin darum, es sei das beantragte begleitete Besuchsrecht superprovisorisch anzuordnen und es sei die Beiständin superprovisorisch mit der Organisation und Festlegung der Modalitä- ten der begleiteten Besuche zu betreuen (Urk. 70 S. 1 f., Anträge 1 bis 3). Even- tualiter sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag 4). Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 wurden die Gesuche der Gesuchstellerin um Er- lass von superprovisorischen Massnahmen sowie der Eventualantrag abgewiesen (Urk. 74 S. 8, Dispositivziffern 1 und 3). Mit Beschluss vom 10. Februar 2017 wurde sodann der Antrag um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Beru- fungsverfahren abgewiesen (Urk. 79 S. 3, Dispositivziffer 1). Die Berufungsant- wort datiert vom 9. März 2017 (Urk. 83). Die weiteren Eingaben der Parteien wur- den jeweils der Gegenpartei zur Stellung- und/oder Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 87-93; Urk. 98-99; Urk. 106; Urk. 111; Urk. 118; Urk. 122-125; Urk. 130; Urk. 133; Urk. 140). Bei der Beiständin von C._____ wurden zwei schriftliche Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO eingeholt (Urk. 101-104; Urk. 112; Urk. 116). Weiter wurde der psychiatrisch-psychologische Abklärungsbericht von C._____ beim Sozialpädiatrischen Zentrum (SPZ) des Kantonsspitals Winterthur beigezogen (Urk. 119-121). 3. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri ch- tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. 4. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten werden die Dispositivzif- fern 1, 2 und 5 bis 8. Die Rechtskraft dieser Dispositivziffern ist vorzumerken. Da es sich um Eheschutzmassnahmen handelt, trat die Rechtskraft mit der Eröffnung des vori nstanzli che n Entschei ds ei n (Urk. 61).
D i e Gesuchstelleri n und C._____ leben an der F.-Strasse ... i n G. (Urk. 104 S. 2). Der Gesuchsgegner hat C._____ an den durchgeführten Besuchstagen teilweise bei der Gesuchstellerin abgeholt (Urk. 122 S. 3). Ei n Inte- resse der Gesuchstellerin, welches es rechtfertigen würde, ihre Adresse auch weiterhin vor dem Gesuchsgegner geheim zu halten, ist nicht ersichtlich. Die Ad- resse der Gesuchstelleri n ist i ns Rubrum aufzunehme n. 6. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.
II. 1. Umstritten ist das Besuchsrecht des Gesuchsgegners. Die Vori nstanz hat den Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf Besuch zu nehmen. Nach dem Umzug des Ge- suchsgegners in ein "kindgerechtes Umfeld" hat sie das Besuchsrecht auf jedes zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, ausgewei- tet (Urk. 66 S. 6 ff. und S. 44, Dispositivziffer 3). Die Gesuchstellerin verlangte mit der Berufungsbegründung die Zusprechung ei nes Besuchsrechts i m Rahmen von zwei begleiteten Besuchen pro Monat (Urk. 65 S. 2, Antrag 1). Mit Eingabe vom 19. April 2017 machte sie geltend, es sei zu prüfen, ob überhaupt noch Kontakte von C._____ mit dem Gesuchsgegner angeordnet werden könnten (Urk. 92 S. 2 f.). 2. Grundsätzlich haben Eltern und Kind Anspruch auf persönliche, direkte und private Kontakte. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzo- gen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn sei- ne ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht (BGE
122 II 404 E. 3.b und c). Auch häusliche Gewalt kann den Entzug oder die Ver- weigerung des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB rechtfertigen, wenn der daraus resultierenden Kindeswohlgefährdung nicht anders begegnet werden kann. Eine Kindeswohlgefährdung liegt vor, sobald nach den Umständen die ernstliche Gefahr einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen oder geisti- gen Wohls des Kindes vorauszusehen ist. Nicht erforderlich ist, dass diese Mög- lichkeit sich schon verwirklicht hat. Die Beeinträchtigung des Kindeswohls muss allerdings aufgrund von konkreten Vorfällen und Umständen ernstlich zu befürch- ten sein; die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung zum Beispiel in Form eines schlechten Einflusses auf das Kind reicht nicht aus. Die Ursache der Gefährdung spielt grundsätzlich keine Rolle (Andrea Büchler/Margot Michel in FamPra.ch 2011, Besuchsrecht und häusli che Gewalt, S. 534). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie auch der Sinn und Zweck des per- sönlichen Verkehrs verbieten indes dessen gänzliche Unterbindung, wenn die be- fürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Ki nd durch die Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Gren- zen gehalten werden können. Das begleitete Besuchsrecht bezweckt, der Ge- fährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln. Grundsätzlich stellt das begleitete Besuchsrecht eine Übergangslösung dar und ist daher nur für eine begrenzte Dauer anzuordnen; es scheidet aber aus, wenn von vornherein klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung werden ausgeübt werden können (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016, E. 2.2. m.Hinw.). Es ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig, das Recht auf persönlichen Um- gang aufgrund des ernsthaften Verdachts einer Kindeswohlgefährdung einzu- schränken, bis der Verdacht geklärt ist. Im Ermessen der zuständigen Behörde liegt die Entscheidung, ob der Verdacht sich so weit begründen lässt, dass sich der Eingriff in das Recht auf persönlichen Umgang mit Blick auf das Verhältnis- mässigkeitsprinzip rechtfertigen lässt. Zu berücksichtigen ist dabei, dass das be- gleitete Besuchsrecht die Alternative zum Entzug des Besuchsrechts darstellt und
nicht etwa die Alternative zu einem unbegleiteten Besuchsrecht. Da es sich um einen starken Eingriff in das Recht auf persönlichen Umgang handelt, sind nach Lehre und Rechtsprechung strenge Anforderungen an Erheblichkeit und Eindeu- tigkeit der Gefährdung zu stellen (vgl. hierzu BGE 119 II 201 E. 3; BGE 1 2 2 III 404 E. 3.c; Büchler/Margot, a.a.O., S. 539). 3.1. Die Vorinstanz hat beim kjz ... einen Abklärungsbericht zur aktuellen Familiensituation sowie zur Regelung und/oder Ausgestaltung des Besuchsrechts für C._____ eingeholt (Urk. 12; Urk. 35). Im A b klärungsbericht vom 27. September 2016 kamen H., Sozialarbeiter FH, und I., "Päd. Psy- chologin, lic.phi l.", zum Schluss, dass aufgrund der Beziehungsqualität zwi schen Vater und Sohn ein gerichtsübliches Besuchsrecht möglich sei. Obwohl aus den Wohnverhältni ssen beim Vater keine direkte Kindswohlgefährdung für C._____ abgeleitet werden könne, würden die Verhältnisse jedoch Fragen offen lassen. D i e Wohnung liege offensichtlich im Milieu an der J._____-Gasse [i n Züri ch]. Auf- grund der aufgekommenen Zweifel betreffend die Nutzung der Wohnung, der Un- kenntnis über die weiteren Mitbewohnenden und der Vorbehalte der Kindsmutter seien daher Übernachtungen des Kindes beim Vater bis zu dessen Wohnungs- wechsel in ein kindgerechtes Umfeld ni cht zu empfehlen. Vi elmehr sahen die Ab- klärenden vor diesem Hintergrund vorerst di e Ei nri chtung von tageweisen Be- suchskontakten als angemessen an. Nach einem Umzug des Gesuchsgegners in eine kindgerechte Wohnung sollten die Besuche auf ganze Wochenenden aus- geweitet werden (Urk. 35 S. 6, Empfehlungen). Die Vorinstanz hi elt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur dafür, dass wenn ein Gutachten eingeholt wer- de, das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen solle. Allfällige Abweichungen habe es zu begründen (Urk. 66 S. 7). Sie stellte bei der Festsetzung des Besuchsrechts massgeblich auf den Abklärungsbericht und die darin enthaltenen Empfehlungen ab (Urk. 66 S. 10 ff.). 3.2.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe im Vorfeld zur Erstellung des Abklärungsberichts vom 27. September 2016 weder dazu Stellung nehmen können, ob sie mit der Abklärungsstelle einverstanden sei, noch habe sie si ch zur Fragestellung äussern oder Ergänzungsfragen stellen können. Der Bericht sei
ohne genügende rechtliche Grundlage erstattet worden. Es könne nicht auf ihn abgestellt werden (Urk. 65 S. 3). 3.2.2 Beim Abklärungsbericht handelt es sich nicht um ein Gutachten im Si nne von Art. 183 ff. ZPO, sondern um ei ne schri ftli che Auskunft i m Si nne von Art. 190 ZPO (vgl. Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 190 N 5). Folglich musste den Parteien weder Gelegenheit dazu gegeben werden, um sich zur Person des Sachverständigen (Art. 183 Abs. 1 ZPO) und zur Fragestellung zu äussern, noch um Änderungs- oder Ergänzungsfragen stellen zu können (Art. 185 Abs. 2 ZPO). Davon abgesehen, gelten hier die Regeln des Freibeweises (Art. 168 Abs. 2 ZPO). Die Vori nstanz durfte daher für ihren Entscheid auf den Abklärungsbericht abstellen. Sie hielt in diesem Zusammenhang zutreffend fest, dass, auch wenn der eingeholte Bericht nicht als Gutachten im Sinne der Zivilprozessordnung qua- lifiziert würde, das kjz ... eine anerkannte Fachstelle in Kinderbelangen sei. Die berichterstattenden Fachpersonen seien auf ihre Wahrheitspflicht hingewiesen worden. Es entspreche ständiger Praxis auf solche Berichte abzustellen. Das Ge- richt solle ohne triftigen Grund nicht seine eigene Meinung anstelle derjenigen, die im Bericht geäussert werde, setzen (Urk. 66 S. 7). 3.3. Ein Nichtabstellen auf den Bericht kann ferner nicht daraus hergeleitet werden, dass dem Gesuchsgegner auf Anfrage hin am 18. Oktober 2016 eine Kopie des Abklärungsberichtes zugesandt wurde (Urk. 38; Urk. 39) und das Ge- richt in der Folge nicht von sich aus auch der damals noch unvertretenen Ge- suchstellerin eine Kopie zukommen liess (Urk. 1 S. 3). Die Gesuchstellerin man- datierte ihre Rechtsvertreterin am 27. Oktober 2016 (Urk. 46). Diese nahm Ein- sicht in die Akten und damit i n den Bericht. Sie nahm mit Eingabe vom 4. Novem- ber 2016 (Urk. 53) und anlässlich der Verhandlung vom 17. November 2016 ein- gehend Stellung zum Abklärungsbericht (Prot. Vi S. 17; Urk. 57). Das rechtliche Gehör der Gesuchstellerin wurde gewahrt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Vorderrichterin aufgrund der zeitlichen Dringlichkei t (Anhebung Ehe- schutzmassnahme am 14. Dezember 2015; der Gesuchsgegner hatte seinen Sohn seit dem 20. August 2016 nicht mehr gesehen) nach Erhalt des Abklä- rungsberichts Ende September 2016 (Urk. 35) am 14. Oktober und 27. Oktober
2016 (Urk. 39; Urk. 44), und damit vor der auf den 17. November 2016 angesetz- ten mündlichen Verhandlung, Kontakt mit der KESB Winterthur betreffend die Er- ri chtung ei ner Besuchsrechtsbei standschaft für C._____ aufnahm. Es i st ni cht er- sichtlich, wieso dieses Vorgehen der Vori nstanz dazu führen sollte, dass nicht auf den Abklärungsbericht abzustellen sein soll (Urk. 1 S. 3). Es sind denn auch beide Parteien mit der Errichtung der Beistandschaft einverstanden. Einwände gegen die ernannte Beiständin wurden damals nicht erhoben (vgl. hierzu Prot. Vi S. 35). Dass die Gesuchstellerin heute in Betracht zieht, einen Beistandswechsel für C._____ bei der KESB Winterthur zu beantragen (vgl. Urk. 122 S. 5), ändert da- ran ni chts. 4.1. Der Gesuchsteller sah C._____ nach seinem Auszug aus der gemein- samen Wohnung am 18. Februar 2016 vier Mal im Rahmen der Erstellung des Abklärungsberichts; am 20. Mai 2016 sowie am 3. Juni 2016 beim kjz ... als be- gleitete Besuchskontakte sowie am 27. Juni 2016 und am 8. August 2016 für zwei externe Besuche mit Übergabe beim kjz ... (Urk. 35 S. 4). Hernach sah der Ge- suchsgegner C._____ erst (nach Fällung des ersti nstanzli chen Entscheids) am 5. Februar 2017 wieder. Die zwischenzeitlich ernannte Beiständin organisierte ei- nen Besuch im begleiteten Besuchstreff ... (Urk. 90 S. 2; Urk. 104 S. 2 Ziff. 3.a). Geplant waren zwei weitere begleitete Besuche. Da die Parteien den begleiteten Besuchstreff für den falschen Rahmen hi elten, gingen sie - ohne vorangehende Information der Beiständin - umgehend zu unbegleiteten Besuchen über. Umstrit- ten ist, ob in der Folge Besuche an einzelnen Tagen oder Wochenendbesuche mi t Übernachtungen stattfanden (Urk. 104 S. 2, Ziffer 3.a; Urk. 109 S. 3; Urk. 116 S. 2, Ziffer 5; Urk. 122 S. 5). Am 23. März 2017 fand ein Gespräch der Beiständin mit den Parteien statt. Man einigte sich darauf, dass fortan Wochenendbesuche stattfinden würden. Von März bis Mai 2017 besuchte C._____ den Gesuchsgeg- ner von Freitagabend bis Sonntagabend. Die Besuche fanden i n der Wohnung der Freundin des Gesuchsgegners in K._____ statt. Da die Gesuchstellerin C._____s Verhalten nach diesen Wochenenden als schwierig erlebte (Einkoten, Schlafstörungen, erhöhte Aggressivität) und der Gesuchsgegner die Adresse, an welcher er sich während den Wochenenden aufhi elt, nicht preisgeben wollte, wurden gemäss den Ausführungen der Beiständin die Kontakte ab Juni 2017 auf
tageweise Besuche reduziert. Am 2. und 17. Juni 2017 wurde das Besuchsrecht ausgeübt (Urk. 104 S. 2, Ziffer 3.a; Urk. 116 S. 2, Ziffer 5). Den Termin am 1. Juli 2017 hi elt die Gesuchstellerin ohne Absprache mit der Beiständin oder dem Ge- suchsgegner ni cht ei n (Urk. 116 S. 2, Ziffer 5; Urk. 122 S. 5). Im August und Sep- tember 2017 fanden keine Besuche statt (Urk. 116 S. 2 Ziff. 5; Urk. 122 S. 4 f.). Das Besuchsrecht konnte nochmals am 21. Oktober 2017 ausgeübt werden (Urk. 135 S. 1; Urk. 136 S. 3). 4.2. In der Berufungsbegründung berief sich die Gesuchstellerin darauf, C._____ freue sich zwar, gelegentlich seinen Vater zu sehen. Es belaste ihn aber, dass der Gesuchsgegner immer von irgendwelchen Bekannten begleitet werde. Entweder seien seine neue Partnerin oder andere Bekannte, auch mit Kindern, dabei. Ein effektives Zusammensein finde nicht statt (Urk 90 S. 3). Beim Treffen am 29. März 2017 habe C._____ im Kindergarten 20 Mi nuten auf den Gesuchs- gegner warten müssen, da dieser zu spät gekommen sei. Obwohl C._____ ei nen erneuten Zoobesuch gewünscht habe, sei der Gesuchsgegner mit ihm ins Kino gegangen. Das Treffen sei für beide Parteien wohl unerfreulich verlaufen. Der Gesuchsgegner habe einen eingekoteten Sohn zurück gebracht (Urk. 90 S. 4). Mit der Eingabe vom 19. April 2017 machte die Gesuchstellerin geltend, dass C._____ seit diesem Treffen wieder vermehrt vom Vorfall spreche, welcher zur Trennung der Parteien geführt habe [gemeint ist wohl der Vorfall vom 19. März 2016, welcher zu einer Anklage und erstinstanzlichen Verurteilung des Gesuchs- gegners wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StGB so- wie Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB führte; vgl. Urk. 54/4 und nachfolgend II./ E. 7.1.]. C._____ kote täglich ein (Urk. 92 S. 2). Er lege wieder ei n sehr aufsässiges Verhalten an den Tag. Er leide erneut an Schlafstörungen. Sie, die Gesuchstellerin, habe sich deshalb an ihren Hausarzt, Dr. med. L., und an die Fachstelle M. i n ... gewandt. Da aufgrund des erneuten Einkotens und der Schlafschreckstörungen eine Traumafolgestörung befürchtet werde, sei C._____ ans SPZ des Kantonsspitals Winterthur überwiesen worden (Urk. 92 S. 2). Die physische und psychische Verfassung von C._____ habe sich seit der Wiederaufnahme der in unregelmässigem Rhythmus stattfindenden unbegleiteten Besuche erheblich verschlechtert. Es seien begleitete Kontakte anzuordnen, um
zu vermeiden, dass C._____ noch weiter traumatisiert werde, falls überhaupt noch Kontakte angeordnet werden könnten (Urk. 92 S. 2 f.). 4.3. Der Gesuchsgegner verliess am 11. Februar 2016 die gemeinsame Wohnung der Parteien (Prot. Vi S. 5). Gemäss Anklageschrift kam es am 19. März 2016 in der Wohnung der Gesuchstellerin zwischen den Parteien zu ei- ner rund halbstündigen Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Gesuchsgegner andeutete, mit einer Gabel Stichbewegungen gegen die Gesuchstelleri n zu ma- chen. Er habe gesagt, dass sie noch sehen werde, was passiere, dass sie bereu- en würde, ihn verlassen zu haben, und dass er sie "fertigmachen" werde. Weiter habe der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin im Rahmen der Auseinanderset- zung in der Küche gegen den Kochherd gestossen (Urk. 54/4). Gemäss der Aus- sage der Gesuchstellerin hat C._____ den verbalen Streit zwischen den Parteien mitbekommen, nicht jedoch die Drohung mit der Gabel (Urk. 14, Einvernahme der Gesuchstellerin S. 3). Die Gesuchstellerin macht geltend, C._____ habe nach dem Vorfall schüchterner reagiert und sich teilweise abweisend gegenüber Frem- den verhalten. Es sei mehrfach vorgekommen, dass er im Hort oder im Kindergar- ten eingekotet habe (Urk. 65 S. 6). Die Verhaltensweisen wurden von H._____ und I._____ vom Hort bestätigt. So trat in den Monaten "Februar/März" 2016 bei vermehrt regressivem Verhalten zusätzlich eine "sekundäre Enkopresis" (Einko- ten, nachdem das Kind während längerer Zeit auf die Toilette ging) auf. Die Enkopresis bildete sich jedoch wenig später wieder zurück (Urk. 35 S. 4). Die Ge- suchstelleri n wandte si ch dazumal an die Fachstelle M.. Gemäss den Aus- führungen der Gesuchstellerin in der Berufungsbegründung gelang es C. durch die Hilfe von N._____ das Geschehene zu verarbeiten. Er kotete nicht mehr ein (Urk. 65 S. 6; so auch i m Abklärungsbericht vgl. Urk. 35 S. 5). Die Gesuchstel- lerin behauptet nunmehr, mit der Wiederaufnahme der unbegleiteten Besuche beim Gesuchsgegner im Februar/März 2017 sei das Einkoten wieder aufgetreten. Die Beiständin E._____ bestätigt in ihrem Bericht vom 22. Juni 2017, dass das Einkoten von der Gesuchstellerin beschrieben werde. Hingegen wurden im Hort für die nunmehr geltend gemachte Zeitperiode keine entsprechenden Beobach- tungen gemacht (Urk. 104 S. 1, Ziffer 1.a). Über die Ursache des Einkotens konn- te die Beiständin keine Angaben machen (Urk. 104 S. 1, Ziffer 1.b). Gemäss dem
psychiatrisch-psychologischen Abklärungsbericht vom 16. August 2017 des SPZ des Kantonsspitals Wi nterthur gab die Gesuchstellerin gegenüber Dr. med. O._____ an, dass ein Einkoten immer dann vorkomme, wenn C._____ den WC- Gang hi nauszögere. Dies mache er vermutlich darum, weil er sich den Po nicht putzen möchte. Zuhause kote er nicht ei n (Urk. 121 S. 3). Zuvor hatte sie ange- führt, C._____ sei sehr unselbständig und kleinki ndli ch. So benötige er beispiels- weise Hilfe beim Kleider ausziehen und beim Putzen des Pos auf dem WC. Dies führe dazu, dass er beispielsweise im Kindergarten den Stuhlgang unterdrücke, bis er zuhause sei. So sei es auch schon zu Einkoten gekommen. C._____ habe eigentlich gelernt, den Po zu putzen. Er mache es jedoch ni cht (Urk. 121 S. 2). Von einem täglichen Einkoten zuhause, kann somit nicht ausgegangen werden. Verbleibt der Vorfall, in welchem C._____ beim Gesuchsgegner eingekotet haben soll (Urk. 92 S. 2), welcher vom Gesuchsgegner jedoch bestritten wird (Urk. 98 S. 2). Damit ist ein häufiges bzw. tägliches Einkoten von C._____ ni cht glaubhaft. Die Ursache für das Ei nkoten sieht die Gesuchstellerin darin, dass C._____ aus- wärts den Gang auf die Toilette hinauszögert, weil er sich den Po ni cht putzen will. Dr. O._____ führt i n sei nem Beri cht an, C._____ sei ein aufgestellter, anfangs leicht scheuer, dann jedoch sehr offener und zugewandter Knabe. Er weise sehr gute kognitive Fähigkeiten auf, während er emotional noch eher zurück sei und egozentrisch-kleinkindliche Verhaltensweisen aufweise (Urk. 104 S. 3, Beurtei- lung). Das Verhalten von C._____ ist somit auf seine mangelhafte Entwi cklung sowie seine egozentrisch-klei nki ndli chen Verhaltensweisen zurückzuführen (vgl. hi erzu Urk. 136 S. 2). Zwischen den Parteien bestehen seit Jahren grosse Span- nung (vgl. beispielsweise Urk. 8/2, Rayon- und Kontaktverbot vom 19. November 2013). Si nd Eltern ni cht fähi g, i hr Ki nd aus dem partnerschaftli chen Konfli kt her- auszuhalten, führt dies häufig zu Entwi cklungsstörungen und schuli schen Prob- lemen. Die Kinder befinden sich in einem Loyalitätskonflikt, welcher sich auf ihre Entwi cklung i m pri vaten wi e sozialen Bereich (z.B. Schule) auswirken kann. H._____ und I._____ haben denn in ihrem Bericht festgehalten, dass sie in den Gesprächen mit C._____ festgestellt haben, dass er seinen Vater vermisst und "sich wohl auch akut mit der elterlichen Trennung beschäftig[t]" (Urk. 35 S. 4). Sie haben erkannt, dass sich C._____ in einem Loyalitätskonflikt befindet. Aufgrund
ihrer damaligen Erkenntni sse gingen sie davon aus, dass C._____ über genü- gend Ressourcen verfüge, mit der Trennung seiner Eltern und den erschwerten Besuchsbedingungen fertig zu werden (Urk. 35 S. 5 f.). Aus dem Bericht des SZP des Kantonsspital Winterthur ergibt sich kein anderes Bild (vgl. Urk. 121). C._____ befindet sich wohl in einem Loyalitätskonflikt. Er leidet unter der Tren- nung und den Spannungen der Parteien. Dies führt dazu, dass er teilweise in ein klei nki ndli ches Verhalten zurückfällt. Anhaltspunkte dafür, dass die mangelhafte emotionale Entwi cklung von C._____ sowie sein Verhalten überwiegend auf die unbegleiteten Besuche beim Gesuchsgegner zurückzu führen wären, si nd jedoch ni cht ersi chtli ch. Dr. O._____ hält denn auch explizit fest, dass C._____ derzeit Stabilität, Sicherheit und klare Strukturen brauche. Dies betreffe einerseits die Besuchsrechtsregelung zum Kindsvater, "welche sich gemäss Km derzeit gut ein- gependelt habe", andererseits die Erziehung (Urk. 121 S. 3). Gemäss Dr. O._____ ist somit ein regelmässiger Kontakt zum Vater wichtig, weil es C._____ Struktur und Si cherhei t vermittelt. Zur von der Gesuchstellerin weiter gel- tend gemachten erhöhten Aggressivität führt Dr. O._____ an, C._____ zeige ein "oppositionell-aggressives Verhalten". Er interpretiert dieses Verhalten "im Zu- sammenspiel seines Temperamentes, der miterlebten belastenden innerfamiliä- ren Konflikte sowie ungenügender Struktur- und Grenzsetzungserfahrung". Diffe- rentialdiagnostisch sei an ein ADHS [Aufmerksamkeitsdefizit- /Hyperaktivitätsstörung] zu denken (Urk. 104 S. 3, Beurtei lung). Dr. O._____ er- wähnt somit als Mitursache für das aggressive Verhalten von C._____ di e i nner- familiären Konflikte. Diese Konflikte können jedoch nicht allein dem Gesuchsgeg- ner zugeschrieben werden und si nd für si ch allei n ni cht ursächli ch für di e aufge- tretenen Aggressionen. Die von der Gesuchstellerin zudem erwähnten Schlafstö- rungen ("Nachtschrecken"), welche "ab und zu vorkämen", letztmals nach einem Besuch beim Gesuchsgegner (Urk. 121 S. 1), sieht Dr. O._____ eher im Rahmen von Albträumen denn als "Pavor nocturnus" (sog. Nachtschreck, eine Form der Schlafstörung, Urk. 121 S. 3, Beurtei lung). Dr. O._____ geht somit ni cht von ei ner Schlafschreckstörung aus. 4.4. Zusammenfassend kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach der Wiederaufnahme der unbegleiteten Besuche bei C._____ derart schwere Stö-
rungen auftraten, welche es rechtfertigen würden, dem Gesuchsgegner ein Be- suchsrecht zu verwei gern oder sein Recht auf begleitete Besuche zu beschrän- ken. Gestützt auf di e vorangehenden Ausführungen kann sodann im Rahmen des Eheschutzverfahrens von der Ei nholung von Berichten bei der Fachstelle M._____ (Urk. 65 S. 6; Urk. 92 S. 2), beim Hort, beim Kindergarten (Urk. 90 S. 3; Urk. 109 S. 2) sowie bei Dr. L._____ (Urk. 109 S.2) abgesehen werden. Auf ei ne Befragung der Gesuchstellerin i st zu verzi chten (Urk. 109 S. 2). 5.1. Mit Schreiben vom 7. November 2017 teilte die Beiständin von C._____ mit, dass die Gesuchstellerin sie gleichentags per Telefon darüber informiert ha- be, dass C._____ nach dem Besuchskontakt mit seinem Vater am 21. Oktober 2017 mit einer Verletzung am Penis nach Hause gekommen sei und dass nun ärztliche Abklärungen beim Kinderarzt Dr. L._____ vorgenommen würden. Die Gesuchstelleri n habe den Verdacht auf sexuellen Missbrauch geäussert (Urk. 129). Den Parteien wurde mit Verfügung vom 9. November 2017 Frist ange- setzt, um zum Schreiben der Beiständin Stellung zu nehmen (Urk. 130 S. 2 f.; Dispositivziffer 2 und 4). Der Gesuchstellerin wurde zudem Frist angesetzt, um ei nen Beri cht von D r. L._____ beizubringen (Urk. 130 S. 2, Dispositivziffer 3). 5.2. Gemäss Gesuchstellerin holte der Gesuchsgegner C._____ am 21. Ok- tober 2017 vereinbarungsgemäss ab. Er sei mit ihm aber nicht - wie vereinbart - ans Geburtstagsfest von C.s Freund gegangen, sondern habe C. an die J.-Gasse ... i n Züri ch mitgenommen. Als C. am Abend nach Hau- se zurückgekehrt sei, habe er über Schmerzen beim Wasserlassen geklagt. Ein Besuch beim Kinderarzt resp. dessen Stellvertreterin habe ergeben, dass C._____ verletzt sei. Was genau zur Verletzung geführt habe und wie schwer die- se sei, könne ohne genauere Abklärungen nicht beurteilt werden (Urk. 136 S. 3). 5.3. Die Gesuchstellerin erwähnt eine Verletzung von C._____ am Penis. Hingegen ergibt sich aus ihren Behauptungen nicht, welcher Art die Verletzung sein soll. Den geforderten Arztbericht hat die Gesuchstellerin nicht eingereicht. Sie stellt somit weder konkrete Behauptungen dazu auf, wann sie (welche) Stell- vertreterin von Dr. L._____ aufgesucht hat, noch welchen konkreten Befund diese machte bzw. welcher Art die Verletzung sein könnte. Die Gesuchstellerin legt
ni cht dar, wann und wo sie sich die aus ihrer Sicht notwendige Hilfe geholt hat (vgl. Urk. 129). Die aufgestellten Behauptungen sind derart vage und wurden trotz geri chtli cher Aufforderung (vgl. Urk. 130 S. 2, Dispositivziffer 3) durch ni chts be- legt, dass den Vorwürfen auch unter dem Aspekt der Untersuchungsmaxime nicht weiter nachzugehen i st. Es i st denn - soweit bekannt - weder von der Stellvertre- teri n von D r. L._____ noch von diesem selbst eine Meldung betreffend einen all- fälligen Verdacht auf einen Missbrauch von C._____ beim Gericht oder der Bei- ständin eingegangen. Eine Anzeige bei den zuständigen Strafverfolgungsbehör- den erfolgte - soweit bekannt - bi s anhi n ni cht. Die Tatsache allein, dass der Ge- suchsgegner am 21. Oktober 2017 mit C._____ ni cht zum Geburtstagsfest von dessen Freund gegangen ist (vgl. Urk. 135 S. 1; Urk. 136 S. 3), lässt nicht glaub- haft erscheinen, dass der Gesuchsgegner - entgegen seinen Ausführungen (Urk. 135 S. 1) - den 21. Oktober 2017 mit C._____ an der J.-Gasse ... i n Zürich verbracht hat und ihm da "die Verletzung" zugefügt wurde (Urk. 136 S. 3). So war es die Gesuchstellerin, die - ohne vorherige Absprache (vgl. Urk. 122 S. 3) - am Besuchstag des Gesuchsgegners C. für das Geburtstagsfest anmel- dete. 6.1. Die Gesuchstellerin beruft sich weiter darauf, der aufenthaltsrechtliche Status des Gesuchsgegners sei nach wie vor ungewiss. Der Status sei von Be- deutung, weil der Gesuchsgegner anlässlich der Verhandlung vom 17. November 2016 erklärt habe, C._____ mi t nach Brasi len mi tnehmen zu wollen; di es auch gegen ihren Willen. Er habe seine Aussage dann zwar auf Nachfrage des Ge- richts hin relativiert. Die erste Aussage so auszulegen, dass der Gesuchsgegner damit habe erklären wollen, wie wichtig ihm C._____ sei, mute aber zynisch an (m.Hinw. auf Urk. 66 S. 22). Mangels genügender Abklärungen durch das Gericht müsse von einer konkreten Entführungsgefahr ausgegangen werden, welcher damit zu begegnen sei, dass zumindest für so lange ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen sei, als der aufenthaltsrechtliche Status des Gesuchsgegners nicht geklärt sei (Urk. 65 S. 8). 6.2. Das Migrationsamt hat den Gesuchsgegner betreffend am 14. Dezem- ber 2016 eine Verfügung "Aufenthaltsbewilligung Verlängerung" erlassen. Gegen
diese Verfügung hat der Gesuchsgegner am 16. Januar 2017 Rekurs erhoben (Urk. 85/3). Der Gesuchsgegner führt in seiner Berufungsantwort aus, dass sein aufenthaltsrechtlicher Status keinen Einfluss auf die Frage habe, ob das Besuchs- recht begleitet angeordnet werden müsse oder nicht. Wenn rechtskräftig festste- he, dass er die Schweiz verlassen müsse, "was nicht der Fall sei" (m.Hinw. auf die Verfügung der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion, Urk. 85/3), habe dies Einfluss auf die Ausgestaltung des Besuchsrechts ("grosse Distanz"; Urk. 83 S. 5). Gestützt auf die vorgenannten Urkunden und Tatsachen erscheint somit glaubhaft, dass mit der Verfügung vom 14. Dezember 2016 die Wegweisung des Gesuchsgegners aus der Schweiz verfügt wurde. Die Verfügung ist hingegen noch nicht rechtskräftig. Gemäss Schreiben der Sicherheitsdirektion des Kantons Züri ch vom 26. Oktober 2017 ist das Rekursverfahren noch immer hängig (Urk. 132). Zwar trifft es zu, dass die erste Antwort des Gesuchsgegners anläss- lich seiner Befragung vor Vorinstanz dahin ging, dass er sei nen Sohn nach Brasi- lien mitnehme, wenn er die Schweiz verlassen müsste (Prot. Vi S. 21). Die nach- folgenden Ausführungen des Gesuchsgegers vermögen diese erste und spon- tanste Aussage nur ungenügend zu relativieren (Prot. Vi S. 21 f.). Für den Ge- suchsgegner hat jedoch erste Priorität, in der Schweiz zu verbleiben (Prot. Vi S. 22). Damit ist aktuell nicht von einer konkreten Entführungsgefahr, welche die Anordnung von begleiteten Besuchen rechtfertigen würde, auszugehen. Entgegen den Vermutungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 17. Oktober 2017 ist denn auch der Gesuchsgegner nach wie vor an der J._____-Gasse ... i n Züri ch gemeldet (Urk. 122 S. 2; Urk. 132). Es ist nicht glaubhaft, dass er sich derzeit ille- gal in der Schweiz aufhält (Urk. 122 S. 2), was die Gesuchsgegnerin ausdrücklich anerkennt (Urk. 136 S. 1). Auf die Einforderung der Rekursakten beim Gesuchs- gegner kann aufgrund der vorangehenden Ausführungen verzichtet werden (vgl. Urk. 122 S. 1, Antrag 2). 7.1. Der Gesuchsgegner wurde am 19. März 2016 von der Fachstelle häus- liche Gewalt der Stadtpolizei Winterthur aus der Wohnung der Gesuchstellerin ausgewiesen. Es wurde ein Rayon- und Kontaktverbot für 14 Tage verhängt (Urk. 14). Mit Verfügung vom 21. März 2016 ordnete der zuständige Staatsanwalt als Ersatzmassnahme für die Untersuchungshaft ein Rayon- und Kontaktverbot
an, welches mit Verfügung vom 22. März 2016 durch das Zwangsmassnahmege- ri cht Züri ch bestätigt wurde (Urk. 69/2 = Urk. 54/1; Urk. 69/3 = Urk. 54/2). Eine weitere Bestätigung des Rayon- und Kontaktverbots erfolgte am 20. Mai 2016 durch das Zwangsmassnahmegericht Winterthur (Urk. 54/3 = Urk. 69/4). Mit Urteil vom 21. Juli 2016 wurde der Gesuchsgegner ersti nstanzli ch der D rohung i m Sin- ne von Art. 180 Abs. 1 und 2 StGB und der Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Gleichzeitig wurde ein Rayon- und Kontaktver- bot gemäss Art. 67b StGB für die Dauer von zwei Jahren verhängt (Urk. 54/4 S. 4, Dispositivziffer 1, 3 und 4 = Urk. 69/5). Mit Eingabe vom 26. Juli 2016 erhob der Gesuchsgegner Berufung gegen das Urteil (Urk. 54/5 = Urk. 69/7). Bereits mit Verfügung vom 21. Juli 2016 war die Verlängerung der Ersatzmassnahmen (Ra- yon- und Kontaktverbot) bis zu einem anderslautenden Entscheid der höheren In- stanz verfügt worden (Urk. 69/6). 7.2. Die Gesuchstellerin beantragte i n der Berufungsbegründung ein beglei- tetes Besuchsrecht mit der Begründung, es bestehe eine akute Gefahr dafür, dass der Gesuchsgegner ihr gegenüber Gewalt ausüben werde. Es sei offenbar bereits an der Strafverhandlung davon ausgegangen worden, dass der Gesuchs- gegener sie mit Wegfallen des Kontakt- und Rayonverbots wieder aufsuchen könnte. Ihre anhaltende akute Gefährdung im Falle eines Zusammentreffens mit dem Gesuchsgegner sei offensichtlich. Ebenso sei offensichtlich, dass auch C._____ dadurch gefährdet werde. Diese Tatsachen seien von H._____ und I._____ konsequent ignoriert worden (Urk. 65 S. 5 f.). 7.3. Die Vorinstanz pflichtete der Kritik der Gesuchstellerin insoweit bei, als die Stelle des Abklärungsberichts des kjz ..., welche die Beziehung der Eltern nach der Trennung beschreibe (Urk. 35 S. 4), keinen Bezug auf das verfügte Kon- takt- und Rayonverbot nehme, dies aber der Vollständigkeit halber wünschens- wert gewesen wäre (Urk. 66 S. 18). Sie erwog in der Folge jedoch überzeugend, dass nicht zu übersehen sei, dass sich diese Massnahmen auf das Verhältnis der Gesuchstelleri n zu C._____ und das Verhältnis des Gesuchsgegners zu C._____ je einzeln betrachtet nicht auswirkten. Vielmehr beschlügen die Wirkungen des Rayon- und Kontaktverbots im vorliegenden Kontext der Festlegung des Be-
suchsrechts einzig die Kommunikation der Eltern zwecks Koordination der Besu- che sowie die Durchführung der Besuche, namentlich bezüglich der Übergabe von C._____ an den Gesuchsgegner und die Rückgabe von C._____ an die Ge- suchstelleri n. D urch di e Erri chtung ei ner Besuchsrechtsbei standschaft werde nun aber genau diejenige neutrale Ansprechperson geschaffen, welche angesichts des Rayon- und Kontaktverbots notwendig sei, um die Kommunikation und die Koordination der Besuche sicherzustellen. Die Vori nstanz hi elt i n Guthei ssung der Kritik der Gesuchstellerin dafür, dass der Abklärungsbericht angesichts des Ra- yon- und Kontaktverbots keine zufriedenstellende Lösung bezüglich der Durchfüh- rung der Besuche, insbesondere bezüglich der Übergabe von C._____ an den Gesuchsgegner bzw. die Rückgabe von C._____ an die Gesuchstellerin, liefere. Sie kam jedoch zum zutreffenden Schluss, dass dem mit einer Ergänzung der Aufträge der errichteten Besuchsrechtsbeistandschaft einfach Abhilfe geschaffen werden könne und beauftragte den eingesetzten bzw. einzusetzenden Beistand zusätzli ch zu den Empfehlungen im Abklärungsbericht (vgl. Urk. 36 S. 6) damit, die Übergabe von C._____ durch Dritte zu gewährleisten, solange das Kontakt- verbot zwischen Vater und Mutter gelte (Urk. 66 S. 18 f. und S. 44 f., Dispositivzif- fer 4). Zwischenzeitlich wurde der Gesuchsgegner durch das Obergericht des Kantons Zürich freigesprochen (vgl. Urk. 114; Urk. 122 S. 2 f.). Entsprechend i st auch ei n allenfalls noch bestehendes Rayon- und Kontaktverbot dahingefallen. Die Gesuchstellerin behauptet nicht, dass es nach dem 19. März 2016 zu Gewalt- tätigkeiten vom Gesuchsgegner ihr gegenüber gekommen wäre. Eine akute Ge- fahr von Übergriffen durch den Gesuchsgegner ist nicht ersichtlich. Die abstrakt bestehende Gefahr einer Gewaltausübung kann ein begleitetes Besuchsrecht ni cht mi ndern. D i e Anordnung wäre daher weder geeignet noch verhältnismässig. Anzupassen sind hingegen die Pflichten des Besuchsrechtsbeistandes, da eine Übergabe durch Dritte nicht mehr gewährleistet sein muss. Diese Pflicht wird er- satzlos zu streichen sei n (vgl. nachfolgend II./E. 10.2.). 8.1. Der Gesuchsteller hat C._____ - wie bereits erwähnt - im Rahmen der Erstellung des Abklärungsberichts des kjz ... vier Mal gesehen (vgl. vorne II./E. 4.1.; Urk. 35 S. 4). Die Kontakte seien zufriedenstellend verlaufen (Urk. 35 S. 5). Der Bericht hält weiter fest, dass C._____ zu Beginn der familienspezifischen Ab-
klärung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass er sich Kontakt zu seinem Vater wünsche. Die danach wieder eingerichteten Vater-Ki nd-Treffen hät- ten bestätigt, dass zwischen Vater und Sohn eine gute Bindung bestanden und der Junge seien Vater vermisst habe. Aufgrund der Beobachtungen könne davon ausgegangen werden, dass C._____ seinen Vater liebe. Der Vater habe sich C._____ spontan und kindgerecht widmen können. Die Beobachtungen des ver- trauten Umgangs des Kindes mit seinem Vater hätten annehmen lassen, dass der Vater über längere Zeit mit seinem Sohn auch im Alltag zusammen gelebt habe und an dessen Betreuung beteiligt gewesen sei. So habe auch die Kindergärtne- rin davon gesprochen, dass der Vater C._____ häufig zum Kindergarten begleitet habe. Er habe dabei einen ruhigen und liebevollen Umgang mit C._____ gepflegt. Der Kinderarzt habe erwähnt, den Vater bei einer Konsultation des Kindes kennen gelernt zu haben (Urk. 35 S. 5). 8.2. Die Gesuchstellerin beruft sich darauf, die Abklärer würden von einer vertrauensvollen Beziehung zwischen C._____ und dem Gesuchsgegner ausge- hen. Dem Bericht sei jedoch nicht zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner bei den zwei unbeaufsichtigten Besuchen die Hilfe einer Bekannten in Anspruch ge- nommen habe, um C._____ zu betreuen. Sodann habe er versucht, ihre neue Ad- resse zu erfahren. Unbemerkt sei auch geblieben, dass der Gesuchsgegner C._____ das Foto ihres neuen Partners auf seinem Handy gezeigt und gefragt habe, wer dies sei. Der Bericht sei ungenügend, da die verbale Interaktion zwi- schen dem Gesuchsgegner und C._____ mangels Portugiesischkenntni ssen der Abklärer nicht verstanden worden sei. Es sei verfehlt, nur aufgrund der Körper- sprache darauf schliessen zu wollen, dass es C._____ bei den Besuchen sehr gut gegangen sei (Urk. 65 S. 7). Durch das unkontrollierte Ausfragen werde C._____ stark gefährdet. Er werde dadurch in einen Loyalitätskonflikt gezogen. Er wolle seinem Vater gefällig sein, gleichzeitig aber sie, die Gesuchstellerin, vor dessen Übergriffen schützen. Dies sei eine zu grosse Belastung für einen noch nicht ein- mal sechsjährigen Jungen (Urk. 65 S. 9). 8.3. Entgegen der Kritik der Gesuchstellerin haben die Abklärer, da sie der portugiesischen Sprache in der Tat nicht mächti g waren, ni cht nur aufgrund der
Körpersprache zwischen C._____ und dem Gesuchsgegner auf ein vertrauens- vo lles Miteinander abgestellt, sondern auch gestützt auf die mit C._____ geführ- ten Gespräche und die Konsultationen der Kindergärtnerin sowie des Kinderarz- tes (wie von der Vorinstanz korrekt festgehalten; vgl. Urk. 66 S. 16 f.). Wenn nun die Gesuchstellerin allgemein davon spricht, dass die Beziehung zwischen dem gewaltausübenden Elternteil und dem Kinde von Ambivalenz geprägt sei, so sehr Ki nder Ängste verspüren könnten, so sehr würden sie ihre Eltern trotzdem lieben (vgl. Urk. 65 S. 7), genügt dies nicht, um das Besuchsrecht des Gesuchsgegners einzuschränken. Hat der Gesuchsgegner im Frühjahr 2016 die begleiteten und unbegleiteten Besuche in der Tat dazu benutzt, um C._____ über die Adresse der Gesuchstellerin und ihren neuen Partner auszufragen, so ist dieses Vorgehen nicht korrekt. Daraus eine anhaltende Instrumentalisierung von C._____ ableiten zu wollen, welche ihn in einen derartigen Loyalitätskonflikt stürzen würde, dass nur noch begleitete Besuche in Frage kämen, geht hingegen nicht an. Weitere derartige Vorfälle wurden weder behauptet noch sind sie ersichtlich. Die Abklärer haben denn entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin auch nicht bloss aufgrund der Körpersprache darauf geschlossen, dass es C._____ bei den Besuchen gut ergangen ist (Urk. 65 S. 7). Vielmehr machten sie die eigene Beobachtung, dass C._____ von den beiden unbegleiteten Besuchstreffen "in guter Verfassung sowie positiv gestimmt" zurück kam (Urk. 35 S. 5). Ein unbegleitetes Besuchsrecht kann dem Gesuchsgegner auch nicht darum verweigert werden, weil er für die Aus- übung der Besuche die Hilfe sei ner Freundi n i n Anspruch nimmt. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass er seine Schwächen kennt und die benötigte Hilfe in An- spruch nimmt. Solange durch den Beizug der Hilfsperson keine konkrete Gefähr- dung von C._____ in seiner seelischen, körperlichen oder sittlichen Entwicklung zu erkennen i st, kann di es ni cht zu ei ner Beschränkung des Besuchsrechts füh- ren. Will das Kind heute den Gesuchsgegner nicht mehr sehen, weil es ei nen Hund besitzt (vgl. Urk. 116 S. 2 Ziff. 5; Urk. 122 S. 4 f.), so ist es gerade die Auf- gabe der Gesuchstellerin ihren Sohn darin zu unterstützen, dass er den Kontakt zu seinem Vater pflegt. Si e hat auch i n di esem Punkt für stabile, sichere und klare Strukturen zu sorgen (vgl. Urk. 122 S. 3). Dies wird nicht dadurch erreicht, dass die Gesuchstelleri n di e Entschei dung, ob C._____ mit dem Gesuchsgegner mit-
gehen will oder lieber mi t seinem Hund spielt (vgl. Urk. 121 S. 3), dem Jungen überlässt. Die Gesuchstellerin hat darauf hinzu arbeiten, dass C._____ eine ver- trauensvolle Beziehung zum Vater aufbauen kann und darf. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchsgegner bei den derzeit stattfindenden Tagesbesuchen mit der Betreuung von C._____ überfordert sein sollte, liegen nicht vor. Allein gestützt auf die bestrittene Tatsache, dass der Gesuchsgegner, als C._____ bei ihm eingeko- tet habe, anstatt die Kleider zu waschen, die mitgebrachte Unterwäsche wegge- worfen und C._____ in Kleider gesteckt habe, welche den am Besuchswochen- ende herrschenden Wetterverhältnissen nicht angepasst gewesen seien (Urk. 92 S. 2), kann ni cht auf eine mangelnde Erziehungsfähigkeit geschlossen werden. 9.1. Weiter beruft sich die Gesuchstellerin darauf, es bestehe die Gefahr, dass C._____ ins Milieu verbracht werden könnte. Es sei bezeichnend, dass der Abklärer zwar dem Gericht telefonisch mitgeteilt gehabt habe, dass die Vermu- tung nahe liege, dass der Vermieter des Gesuchsgegners für das Wohnen sexu- elle Leistungen erhalte (Urk. 33), dies aber im Abklärungsbericht des kjz ... ni cht erwähnt werde (Urk. 65 S. 9). 9.2. Der Gesuchsgegner arbeitete als Escort in der Schwulenszene. Anläss- lich seiner Befragung vom 18. Februar 2016 gab er an, die Tätigkeit im August 2015 aufgegeben zu haben (Prot. Vi S. 9). H._____ äusserte sich in einem Tele- fongespräch am 4. Juli 2016 gegenüber der Vorderrichterin dahingehend, dass die Vermutung naheliege, dass der Vermieter vom Gesuchsgegner, dafür, dass dieser bei ihm wohnen dürfe, sexuelle Leistungen erhalte (Urk. 33). Im Abklä- rungsbericht wurde festgehalten, der Gesuchsgegner wohne seit der Trennung als Untermieter bei P._____ an der J.-Gasse ... i n Zürich. Im Parterre der Liegenschaft befinde sich das Q., eine Kontaktbar der Zürcher "Gayszene". Der Gesuchsgegner wohne mit P._____ und einer weiteren Person in einer 5- Zimmer-Maisonette-Wohnung im obersten Stock. Aufgrund der Dekoration, Ein- ri chtung und Lage der Wohnung habe sich für die Abklärer die Frage gestellt, ob die Wohnung nicht allenfalls zusätzlich als Etablissement für Prostitution genutzt werde (Urk. 35 S. 3 Ziff. 2.2 "Aktuelle Situation des Vaters"). Im Rahmen der Empfehlungen wurde im Abklärungsbericht sodann angeführt, obwohl aus den
Wohnverhältni ssen beim Vater keine direkte Kindeswohlgefährdung für C._____ abgeleitet werden könne, würden diese Fragen offen lassen. D i e Wohnung sei of- fensi chtli ch i m Mi li eu an der J.-Gasse. Aufgrund der aufgekommenen Zwei- fel an der Nutzung der Wohnung, der Unkenntnis über die weiteren Mitbewoh- nenden und aufgrund der Vorbehalte der Kindsmutter seien Übernachtungen des Kindes beim Vater vorläufig nicht zu empfehlen, bis der Gesuchsgegner einen Wohnungswechsel in ein kindsgerechtes Umfeld vollzogen habe (Urk. 35 S. 6). 9.3. Die Tatsache allein, dass der Gesuchsgegner allenfalls wiederum als Escort arbeitet bzw. seinen Mietzins durch sexuelle Handlungen abgilt, führt ni cht zu einer Kindeswohlgefährdung. So war denn der Gesuchsgegner auch als Escort tätig, als er noch mit der Gesuchstellerin und C. zusammenlebte. Die Ge- suchstelleri n wusste hi ervon (vg. Prot. Vi S. 8). Die Ausübung der Tätigkeit allein gefährdet C._____ ni cht. Glaubhafte Anzeichen dafür, dass C._____ mit dem Mi- lieu des Gesuchstellers in Kontakt gerät, liegen nicht vor (vgl. hi erzu auch vorne II./ E. 5.). 10.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auf den Abklä- rungsberi cht des kjz ... abstellen durfte. Es kann auf die zutreffenden Ausführun- gen der Vorinstanz zur Ausgestaltung des Besuchsrechts verwiesen werden (Urk. 66 S. 15 ff.). Ei ne akute Entführungsgefahr kann ni cht bejaht werden. C._____ befindet si ch wohl in einem Loyalitätskonflikt, doch ist nicht glaubhaft, dass unbegleitete Besuche beim Gesuchsgegner bei C._____ psychische oder physische Reaktionen auslösen, welche das Kindswohl beeinträchtigen. Seine seelische und körperliche Entwicklung erscheint durch unbegleitete Besuche beim Gesuchsgegner nicht gefährdet. Das von der Vorinstanz zugesprochene Be- suchsrecht erscheint daher nach wie vor als angemessen. Aus den bei der Bei- ständi n E._____ eingeholten Berichten ergibt sich kein anderes Bild (Urk. 104; Urk. 116 ). Die Berufung ist insoweit abzuweisen. 10.2. Zwischen der Beiständin E._____ und der Gesuchstellerin besteht kei n Vertrauensverhältnis mehr (Urk. 122 S. 4; Urk. 129). Dieses Zerwürfnis führt - entgegen der Annahme der Beiständin (vgl. Urk. 129) - aber nicht dazu, dass die
Besuchsrechtsbeistandschaft, wie sie angeordnet wurde, nicht weiter geführt werden könnte. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Umsetzung einer Begleitung und Beratung der Eltern im vorliegenden Fall per se nicht möglich sein sollte. Vielmehr wird sich das kjz ... zu überlegen haben, ob aufgrund der verhärteten Situation zwischen der Kindsmutter und der Beiständin nicht ein Wechsel der Beiständin angezeigt wäre. Die Einsetzung einer neuen Beiständin (oder Beistandes) i st hin- gegen nicht Aufgabe des Gerichts. Wie bereits ausgeführt, ist jedoch die Pflicht des Beistandes, dass er die Übergabe des Sohns durch Dritte zu gewährleisten habe, ersatzlos zu streichen (vgl. vorne II./E. 7.3.). 10.3. Zu prüfen ist, ob ni cht zusätzli ch ei ne Erziehungsbeistandschaft anzu- ordnen ist. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). H._____ und I._____ hielten fest, die Ge- suchstelleri n sei betreffend das Besuchsrecht des Gesuchsgegners ambivalent eingestellt. Sie habe grosse Vorbehalte wegen der aktuellen Wohnsituation des Gesuchsgegners an der J.-Gasse i n Züri ch geäussert (Urk. 35 S. 4). Die Beiständin E. schildert das ambivalente Verhalten der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 116 S. 3) und folgert daraus, dass es der Gesuchstellerin in erster Linie da- rum gehe, den Gesuchsgegner aus dem Leben von C._____ und dami t auch aus ihrem Leben auszuschliessen (Urk. 116 S. 3). Letzteres wird dadurch untermau- ert, dass di e Gesuchstelleri n ni chts unterni mmt, um C._____ darin zu stärken bzw. zu unterstützen, den Vater zu sehen, sondern es vielmehr dem Kinde über- lässt, ob es zum Vater will oder nicht (vgl. vorne II./ E. 8.3.). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Gesuchstellerin mit der aktuellen Situation zumindest sehr gefordert ist. So empfiehlt der Bericht des SPZ des Kantonsspitals Wi nterthur nicht nur die Stärkung der erzieherischen Kompetenzen der Kindsmutter durch eine Erziehungsberatung oder eine sozialpädagogische Familienbegleitung, son- dern auch eine psychotherapeutische Unterstützung der Gesuchstellerin (Urk. 121 S. 4), welche "aufgrund der familiären Ereignisse sehr belastet" sei (Urk. 121 S. 3). Anzei chen dafür, dass die Erziehungsfähigkeiten des Gesuchs- gegners nicht gegeben wäre, bestehen bis dato nicht (vgl. vorne II./ E. 8.3.). D och darf nicht verkannt werden, dass der Gesuchsgegner C._____ i n letzter Zei t nur
sehr sporadisch gesehen hat. Im August/September 2017 hat er ihn gar nicht ge- sehen, hernach - soweit bekannt - nur noch einmal am 21. Oktober 2017. Aus dem Bericht des SPZ des Kantonsspital Winterthur ergibt sich, dass die Erzie- hung von C._____ klare Strukturen und eine konsequente "Grenzenzi ehung" er- fordert (vgl. Urk. 121 S. 3). Solches muss zwischen den Parteien abgesprochen werden, auch wenn C._____ den Gesuchsgegner nur alle zwei Wochen besucht. Es erscheint daher angemessen, den Beistand zusätzlich damit zu betrauen, den Parteien bei der Erziehung von C._____ mit Rat und Tat beiseite zu stehen. Es i st eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB zu errichten. Auf die Einrichtung einer Familienbegleitung kann unter diesen Umständen ver- zichtet werden (Urk. 116 S. 3 f.; Urk. 121 S. 3 f.). 11.1. Die Gesuchstellerin stellte mit Eingabe vom 30. November 2017 den Antrag, es sei C._____ für die weitere Dauer des Verfahrens ein Kindsvertreter im Sinne von Art. 299 ZPO zu bestellen (Urk. 136 S. 1 und 3 f.). Der Gesuchsgegner hat si ch zum Antrag i nnert Fri st ni cht geäussert (Urk. 140). 11.2. Wenn nötig, ordnet das Gericht die Vertretung des Kindes an und be- zeichnet eine Beiständin (Art. 299 Abs. 1 ZPO). Da das Verfahren nunmehr abge- schlossen wird, ist die Bestellung eines Kindsvertreters für C._____ im Ehe- schutzverfa hre n nicht mehr angezeigt. Der Antrag ist abzuweisen.
III. 1.1. Die Gerichtskosten für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf Fr. 1'500.– zuzüglich Fr. 4'800.– für den "Beri cht kjz ..." und Fr. 750.– Dolmet- scherkosten, damit total Fr. 7'050.–, festgesetzt (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 9). Diese Regelung blieb unangefochten und ist zu bestätigen. 1.2. Auferlegt wurden die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren den Par- teien je zur Hälfte (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 10). Entsprechend wurden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Urk. 66 S. 46, Dispositivziffer 11). Es kann
diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 66 S. 43). Die Regelungen sind ebenfalls zu bestätigen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Kosten sind praxisgemäss den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3.1. Die Gesuchstellerin beantragt, es sei der Gesuchsgegner zur Zahlung eines angemessenen Prozesskostenbeitrags zu verpflichten (Urk. 65 S. 2, An- trag 1), eventualiter sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und es sei i hr ei ne unentgeltli che Rechtsvertreteri n zu be- stellen (Urk. 65 S. 2, Antrag 2). Der Gesuchsgegner beantragt für den Fall, dass die Kosten nicht der Gesuchstellerin auferlegt würden und ihm keine Parteient- schädigung zugesprochen werde, die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und die Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltli chen Rechtsbeistand (Urk. 83 S. 2, Antrag 3, und S. 3). 3.2. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass beide Parteien mit- tellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO sind (vgl. Urk. 66 S. 26 ff.). Die Berufungs- anträge der Gesuchstellerin erschienen ni cht von vorneherein als aussichtslos (vgl. Art. 117 lit. b ZPO). Entsprechend ist der Antrag der Gesuchstellerin auf Zu- sprechung eines Prozesskostenbeitrages abzuweisen. Es ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Gesuchstellerin wird in der Person von li c. i ur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Dem Gesuchs- gegner wird für die Zeitspanne vom 16. Dezember 2016 (Eingang der Berufung, Urk. 65) bis und mit dem 27. November 2017 (Entzug des Mandates, Urk. 137 und Urk. 138) Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 2 und 5 bis 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Dezember 2016 i n Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Dem Gesuchgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und für die Zeitspanne vom 16. Dezember 2016 bis und mit 27. November 2017 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltli cher Rechtsbeistand bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
und sodann erkannt: 1. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Be- such zu nehmen. Sobald der Gesuchsgegner in ein kindgerechtes Umfeld umgezogen ist, wird er für berechtigt erklärt, C._____ an jedem zweiten Wochenende von Sams- tag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 2. Für C._____ werden eine Erzi ehungs- und ei ne Besuchsrechtsbeistand- schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Der Beistandsper- son werden die folgenden Aufgaben übertragen: - den Parteien bei der Erziehung von C._____ mit Rat und Tat zur Seite zu stehen; - mit den Parteien umgehend die Besuchsplanung vorzunehmen;
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Be- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 22. Dezember 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am: mc