Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160049-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Montani Schmi dt Beschluss vom 1. November 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
sowie
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. August 2016 (EE160044-E)
Erwägungen: 1.1 Mit Eingabe vom 19. Mai 2016 stellte der Gesuchsteller und Beru- fungskläger (fortan Gesuchsteller) vor Vorinstanz ein Begehren um Abänderung der Eheschutzverfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Hinwil vom 9. Oktober 2015. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 3/1-4). Mit seinem Abänderungsbegehren beantragt der Gesuchsteller die Umteilung der alleinigen Obhut über die beiden Kinder C., geboren am tt.mm.2011, und D., geboren am tt.mm.2013, an i hn, die Änderung des Besuchsrechts sowie die Abänderung der Unterhalts- pflicht (Urk. 3/1). Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 stellte die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) folgende Anträge (Urk. 3/29 S. 2): "1. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin im Verfahren betreffend Abänderung Eheschutzmassnahmen einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen CHF 10'000.00 (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. "2. Eventualiter für den Fall, dass der Gesuchsteller als nicht leistungsfähig erachtet werden muss oder der Prozesskostenbeitrag nicht einbringlich sein sollte, sei der Ge- suchsgegnerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichneten [Rechtsanwältin lic. iur. Y._____] eine unentgeltliche Rechtsvertrete- rin zu bestellen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zulasten des Gesuch- stellers." In seiner hierzu abgegebenen Stellungnahme vom 13. Juli 2016 ersuchte der Gesuchsteller um Abweisung des Begehrens (Urk. 3/34/1 S. 1). Diese Einga-
be liess die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 14. Juli 2016 zur Kenntni snahme zukommen (Urk. 3/36). Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 nahm die Gesuchsgegnerin unaufgefordert Stellung (Urk. 3/37-38/1-2), welche dem Ge- suchsteller mit Schreiben vom 20. Juli 2016 ebenso zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 3/39). 1.2 Mit Verfügung vom 2. August 2016 entschied die Vorinstanz wie folgt (Urk. 2 S. 12 f. = Urk. 3/40 S. 12 f.): "1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 10'000.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen. 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden. 4. (Schriftliche Mitteilung). 5. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen- stillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO). 1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Schreiben vom 15. August 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. August 2016) innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Ziffer 2 des Entscheids vom 2.8.2016 sei aufzuheben. 2. Unter o/e Kostenfolge." 1.4 Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2016 wurde die Eingabe des Gesuchstellers vom 15. August 2016 als Berufung entgegengenommen und dem Gesuchsteller gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 800.– angesetzt. Sodann wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um die Berufung schriftlich zu beantworten (Urk. 4 S. 3 f.). Innert Frist gingen sowohl der Kostenvorschuss als auch die Berufungsantwort der Gesuchsgegnerin ein (Urk. 5; Urk. 6-8/1-25). Darin stellte diese folgende Anträge (Urk. 6 S. 2): "1. Die Berufungsanträge des Gesuchstellers/Berufungsbeklagten seien vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
(Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 311 N 36). 2.2 Die Gesuchsgegnerin hat vor Vorinstanz einen Antrag auf Zuspre- chung eines Prozesskostenbeitrages gestellt, nicht eines Prozesskostenvor- schusses (Urk. 3/29 S. 2). Ungeachtet der Bezeichnung als Prozesskostenbeitrag i n i hrem Entschei d hat die Vori nstanz indes dem Gesuchsteller ei ne Pfli cht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses auferlegt und damit eine vorsorgliche Massnahme angeordnet. Sie hielt lediglich fest, dass der Prozesskostenvor- schuss im Eheschutzverfahren (auch Prozesskostenbeitrag genannt) Ausfluss der eherechtli chen Unterhalts- und Beistandspflicht sei (Urk. 2 S. 4). 2.3.1 D en Ausführungen der Vori nstanz i st ni cht zuzusti mmen: Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 26. August 2016 hingewiesen, können nach der Praxis der erkennenden Kammer im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden (OGer ZH LE110069 vom 08.02.2012, E. 2.4.2, S. 6; OGer ZH LE130035 vom 24.05.2013, E. 5, S. 8-9). Bereits unter altem Prozessrecht konnte ein Kostenvorschuss auf- grund der Natur des Eheschutzverfahrens regelmässig nicht vorweg in einem Massnahmeverfahren gefordert werden. Dies führte jedoch nicht dazu, dass der leistungsfähige Gatte dem bedürftigen Gatten zur Führung des Eheschutzprozes- ses keine finanzielle Unterstützung leisten musste. Es war vielmehr im Endent- scheid im Sinne eines Prozesskostenbeitrags darüber zu befinden, wer die Ge- ri chts- und Anwaltskosten zu tragen hat. Dies hat das Obergericht bereits 1985 in einem wegweisenden Entscheid festgehalten (ZR 85 Nr. 32). Die gerichtliche An- ordnung eines Prozesskostenbeitrags im Eheschutzverfahren stellt somit – ent- gegen der Ansicht der Vorinstanz – keine vorsorgliche Massnahme dar. Daran hat sich auch mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Ebenso kann nach wie vor der leistungsfähige Ehegatte im Rahmen ei- nes Eheschutzverfahrens aufgrund der gegenseitigen Beistandspflicht (jedoch erst) im Endentscheid verpflichtet werden, dem beistandsbedürftigen Partner ei- nen Beitrag an die Prozesskosten zu leisten. Dies ist ein Gebot des Rechtsschut- zes und dient der Waffengleichheit unter den Ehegatten (OGer ZH RE130016
vom 17.09.2013, E. II/3.c, S. 5-6; OGer ZH LE130035 vom 24.05.2013, E. 5, S. 8-9). 2.3.2 Vorliegend hat die Rechtsvertreterin explizit die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages verlangt. Damit hätte die Vorinstanz diesen auch als sol- chen entgegennehmen sollen. Indem sie den Gesuchsteller zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses während der Dauer des Verfahrens verpflichtet hat, hat sie das Recht unrichtig angewandt. Dementsprechend ist Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 2. August 2016 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zusammen mit dem Endentscheid dar- über zu befinden haben. Entsprechend erübri gen si ch wei tere Ausführungen zur Sache und es kann offen bleiben, ob ei ne Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtli chen Gehörs – wie vom Gesuchsteller geltend gemacht – gegeben ist. 3.1 Abschliessend ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befin- den. D i ese si nd i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG, § 8 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchsgegne- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2.1 Die Gesuchsgegnerin hat auch für das Berufungsverfahren ei n Ge- such um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 6 S. 2). 3.2.2 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog an- zuwenden. Sowohl die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages als auch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzen daher die Bedürftigkeit der ansprechenden Partei sowie die fehlende Aussichtslosigkeit voraus (Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, FamPra 2014 S. 635 ff., S. 637).
3.2.3 Die Gesuchsgegnerin stellte in ihrer Berufungsantwort den Antrag auf Abweisung der Berufung, eventualiter auf Nichteintreten. Die Vorbringen der Ge- suchgegneri n i n i hrer Berufungsantwort waren von Anfang an ni cht geeignet, die publizierte Praxis der Kammer zu erschüttern, zumal sie sich mit keinem Wort – trotz des entsprechenden Hinweises in der Präsidialverfügung vom 26. August 2016, mit welcher ihr Frist zum Erstatten der Berufungsantwort angesetzt worden war (Urk. 4 S. 3) – zur Frage der Zulässigkeit eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren geäussert hat. Damit aber besteht zufolge Aussichtslosigkeit kei n Anspruch auf Lei stung ei nes Prozesskostenbeitrages bzw. unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfa hre n. 3.3 Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV in Verbin- dung mit § 5 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'200.– zuzügli ch 8% MwSt., d.h. Fr. 1'296.– zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Zusprechung eines Prozesskosten- beitrages, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. August 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kos- tenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Ge- suchsteller den geleisteten Vorschuss von Fr. 800.– zu ersetzen.
Züri ch, 1. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
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