Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. i ur. M. Reuss Valenti ni Urteil vom 7. September 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Juni 2016 (EE160035-I)
Rechtsbegehren:
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 5/30 S. 1, Prot. I S. 7):
"1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ bis spätestens 6. Juni 2016, 12.00 Uhr, zu verlassen zusammen mit seiner "persönlichen Assistentin", Frau D._____ und Mi tnah- me seiner persönlichen Effekten, und es sei die eheliche Wohnung, i nkl. Mobiliar und Hausrat ab 6. Juni 2016, 12.00 Uhr, für die Dauer des Verfah- rens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung mit den Kindern E., geb. tt.mm.2011, und F., geb. tt.mm.2012, zuzuteilen.
1.2 Das Gemeindeammannamt C._____ sei gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V. mit Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO anzuweisen, die Räumung der ehelichen Wohnung durch den Gesuchsgegner ab 6. Juni 2016, 12.00 Uhr auf erstes Ersuchen der Gesuchstelleri n durchzuf ühre n.
Es sei die Obhut über die Töchter E., geb. tt.mm.2011, und F., geb. tt.mm.2012, für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin zuzutei- len.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Gesuchsgegners im Hauptverfahren."
Gesuchsgegner und Berufungskläger (Urk. 5/32 S. 1 f.; Prot. I S. 8 ff.):
"1. Es seien die Rechtsbegehren der Ehefrau (vom) 17.05.2016 vollumfänglich abzuweisen.
Es sei die Ehefrau zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ zusammen mit Ihrer Mutter G., bis spätestens 06. Juni 2016, 12.00 Uhr, zu verlassen unter Mitnahme von ihren persönlichen Effek- ten und es sei die eheliche Wohnung ab 06. Juni 2016 inklusive Mobiliar und Hausrat dem Ehemann für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Be- nutzung mi t den Ki ndern E., geb. tt.mm.2011 und F._____, geb. tt.mm.2012 zuzuweisen.
Es sei das Gemeindeammannamt C._____ gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO anzuweisen die Räumung der eheli chen Wohnung durch die Ehefrau ab 06. Juni 2016, 12.00 Uhr auf ers- tes Ersuchen des Ehemannes durchzuführen.
Es sei die Obhut über die Töchter E., geb. tt.mm.2011 und F. geb. tt.mm.2012, für die Dauer des Verfahrens dem Ehemann und Vater zu- zuwei sen.
Es sei die Ehefrau zu verpflichten, dem Ehemann bis spätestens 06. Juni 2016, 12.00 Uhr sämtliche Identitätspapiere und Krankenkassenversiche- rungskarten herauszugeben.
Es sei die Ehefrau zu verpflichten, sämtliche Schlüssel zur ehelichen Lie- genschaft dem Ehemann bis 06.06.2016, 12.00 Uhr abzugeben.
Es sei die Ehefrau zu verpflichten, dem Ehemann an die Kosten des Unter- halts und die Erziehung der Töchter E._____ und F._____ spätestens ab 06. Juni 2016 pro Kind und Monat CHF 1'080.00 zuzüglich der ihr ausbezahlten Kinderzulagen zu entrichten. Eventualiter sei die Ehefrau zu verpflichten dem Ehemann einen Kindesunterhaltbeitrag pro Kind und Monat von CHF 500.00 zuzüglich Kinderzulagen zu entrichten.
Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzüglich Spesen und MwSt. zu Lasten der Ehefrau."
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 13. Juni 2016: (Urk. 2 S. 17 f.) "1. Die Töchter E., geboren tt.mm.2011, und F., geboren tt.mm.2012, werden für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
Der Gesuchsgegner wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, die Kinder E._____ und F._____ jeden Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen.
Die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin zur alleinigen Be- nutzung mi t den Ki ndern E._____ und F._____ zugeteilt.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bis spätestens Freitag, 17. Juni 2016, 12.00 Uhr zu verlassen.
Das Gemeindeammannamt C._____ wird gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO angewiesen, die Räumung der ehelichen Wohnung durch den Gesuchsgegner ab Freitag, 17. Juni 2016, 12.00 Uhr, auf erstes Ersuchen der Gesuchstellerin durchzuführen.
Der Antrag des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, ihm bis spätestens 6. Juni 2016, 12.00 Uhr, sämtliche Identitätspapiere und Krankenkassenversicherungskarten herauszugeben, wird abgewiesen.
Der Antrag des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner an die Kosten des Unterhalts und die Erziehung der Töchter E._____ und F._____ spätestens ab 6. Juni 2016 pro Kind und Mo- nat Fr. 1'080.– zuzüglich der ihr ausbezahlten Kinderzulagen zu entrichten, sowie der Eventualantrag des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner einen Kinderunterhaltsbeitrag pro Kind und Monat von Fr. 500.– zuzüglich Kinderzulagen zu entrichten, wird abge- wiesen.
(Schri ftli che Mi ttei lung)
(Berufung)"
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 13.06.2016 aufzuhe- ben.
Es seien die Töchter der Parteien E., geb. tt.mm.2011, und F., geb. tt.mm.2012, für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen.
Es sei die Berufungsbeklagte für die Dauer des Verfahrens berechtigt zu er- klären, die Kinder E._____ und F._____ jeden Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen.
Es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens dem Berufungskläger zur alleini- gen Benutzung mi t den Ki ndern E._____ und F._____ zuzuteilen.
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der ...strasse, ... C._____ unter Mi tnahme i hrer persönlichen Effekten innert 3 Tagen ab Erlass des Berufungsentscheids des Obergerichts Zürich, bis spätestens 12.00 Uhr des 3. Tages zu verlassen.
Es sei das Gemeindeammannamt C._____ gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO anzuweisen, die Räumung der ehelichen Wohnung durch die Berufungsbeklagte auf erstes Ersuchen des Berufungs- klägers durchzuführen.
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger spätes- tens bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung sämtliche Identitäts- papiere und Krankenversicherungskarten der Kinder herauszugeben.
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für die Dauer des Verfahrens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Töchter E._____ und F._____, ab Auszug aus der ehelichen Wohnung, pro Ki nd und Monat C HF 1'080.00, ev. CHF 545.00, subeventualiter CHF 500.00, zuzüglich der ihr ausbezahlten Kinderzulagen zu entrichten.
Es seien die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Berufungs- verfahrens zuzüglich MwSt. und Spesen der Berufungsbeklagten aufzu- erlegen."
Erwägungen: A. Sachverhalt/Prozessgeschichte 1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2009 i n .../USA . Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor, E., geboren tt.mm.2011, und F., geboren tt.mm.2012 (Urk. 5/13/1-3; Urk. 5/23 S. 4). Zurzei t des vori nstanzli chen Entschei- des lebten die Parteien noch zusammen in der ehelichen Liegenschaft an der ...strasse, ... C._____. 2. Mit Gesuch vom 10. März 2016 machte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (fortan Gesuchstellerin) am 15. März 2016 bei der Vorinstanz ein Ehe- schutzbegehren anhängig (Urk. 5/1). Noch bevor die auf den 31. Mai 2016 anbe- raumte Eheschutzverhandlung stattfand (Urk. 17), liess die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. Mai 2015 um den Erlass superprovisorischer Massnahmen (Wegweisung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers [fortan Gesuchsgeg- ner] aus der ehelichen Wohnung per 20. Mai 2016, 12.00 Uhr, und Zutei lung der eheli chen Wohnung und Obhut über die beiden Töchter an sie) ersuchen (Urk. 5/23 S. 2). Mit erstinstanzlicher Verfügung vom 20. Mai 2015 wurde dieses Be- gehren mangels besonderer Dringlichkeit abgewiesen und die Parteien wurden zusätzlich zur Eheschutzverhandlung vom 31. Mai 2016 gleichentags zur Ver- handlung über vorsorgliche Massnahmen vorgeladen (Urk. 5/26 S. 6). Anlässlich dieser Verhandlung stellte die Gesuchstellerin die eingangs wiedergegebenen vorsorglichen Anträge (vgl. auch Urk. 5/30 S. 1; Prot. I S. 7). Nachdem der Ge- suchsgegner Stellung zu den anbegehrten vorsorglichen Massnahmen nehmen
und die eingangs erwähnten eigenen vorsorglichen Anträge stellen konnte (Urk. 5/32 S. 1 f.; Prot. I S. 8 ff.) und sich zudem beide Parteien je zu den Noven der Gegenseite äussern konnten (Prot. I S. 13 ff.), fällte die Vorinstanz - mangels Einigung der Parteien - mit Verfügung vom 13. Juni 2016 den eingangs wiederge- gebenen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren (Urk. 2). Mit Vorladung vom 10. Juni 2016 waren die Parteien bereits auf den 29. August 2016 zur Fortsetzung der Eheschutzverhandlung (beginnend mit per- sönlicher Befragung, Vergleichsgesprächen) vorgeladen worden (Urk. 5/36). In- zwischen liegt auch ein Bericht zur delegierten Kinderanhörung von lic. phil. H._____ vom I._____ Institut vom 24. August 2016 vor (Urk. 5/66). Sodann wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. August 2016 den Antrag des Gesuchs- gegners auf Anordnung und Einsetzung einer Kindesvertretung i m Si nne von Art. 299 ZPO ab (Urk. 5/67 S. 10). 3. Gegen die Verfügung vom 13. Juni 2016 (Urk. 38 = Urk. 2) erhob der Ge- suchsgegner mit Eingabe vom 27. Juni 2016 rechtzeitig (vgl. Urk. 5/40; Art. 142 Abs. 3 ZPO) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 1). D en i hm ge- mäss Präsidialverfügung vom 6. Juli 2016 auferlegten Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.– leistete der Gesuchsgegner fristgerecht (Urk. 6 und 7). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). B. Prozessuales/Vorbemerkungen 1. Das vorliegende Massnahmeverfahren ist summarischer Natur, weshalb die behaupteten Tatsachen lediglich glaubhaft zu machen sind. Es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen eine gewisse Wahr- scheinlichkeit spricht. Somit ist es zulässig, auf die Zusicherungen ei nes Ehe- gatten abzustellen, wenn dieser glaubwürdig erscheint und seine Darstellung plausibel ist (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Editions Weblaw, Bern 2014, S. 1 mit weiteren Hinweisen).
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 N 17 ff.). In Kinderbelangen ist die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen insbesondere dann erforderlich, wenn das Kindeswohl als gefährdet erscheint (vgl. auch Urk. 2 S. 5 mit Hinweis). C. Materielles 1. Obhut 1.1. Die Vorinstanz hat die Kriterien für die Zuteilung der Obhut über minderjäh- rige Kinder zutreffend dargelegt. Zwecks Vermeidung entbehrlicher Wiederholun- gen kann darauf verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 f.). Oberste Ri chtschnur i st stets das Wohl der Kinder (vgl. auch Urk. 1 S. 7). Die Vorinstanz teilte die Obhut über die beiden Töchter, E., geboren tt.mm.2011, und F., geboren tt.mm.2012, vorsorglich für die weitere Dauer des Eheschutzverfahrens der Ge- suchstelleri n zu. Si e erwog dabei, konkrete Anhaltspunkte, wonach eine der Par- teien zur Kinderbetreuung nicht geeignet bzw. nicht in der Lage wäre, sei en ni cht ersichtlich. Beide Ehegatten erschienen beim jetzigen Aktenstand zur Erziehung der gemeinsamen Kinder befähi gt. Während die Gesuchstellerin – unbestri tte- nermassen – mit einem Pensum von 80 % bei der J._____ berufstätig sei und glaubhaft gemacht habe, dass ihr bedarfsweise die Möglichkeit offenstehe, i hr Ar- beitspensum auf 60 % zu reduzieren, gehe der Gesuchsgegner einer Vollzeitbe- schäftigung nach. Zwar bri nge er vor, die Möglichkeit zu haben, von zu Hause aus zu arbeiten und sich somit in einem weitaus grösseren Ausmass um die Kinder kümmern zu können als di e Gesuchstellerin, doch verkenne er dabei, dass er mit dem Arbeiten von zu Hause aus ("Home Office") seinem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet sei, sich diesem zur Verfügung zu stellen und deshalb gerade nicht die Möglichkeit habe, die Kinderbetreuung persönlich zu besorgen. Blosse Er- reichbarkeit oder Anwesenheit im Alltag sei kein Betreuungskonzept. Beide Par- teien seien hin und wieder beruflich bedingt auslandabwesend, wobei dies beim Gesuchsgegner öfter der Fall zu sein scheine als bei der Gesuchstellerin. Auf ei- ne (partielle) Fremdbetreuung der Kinder seien jedoch beide Parteien angewie- sen. Allerdings habe die Gesuchstellerin glaubhaft machen können, dass der Ge- suchsgegner – im Gegensatz zu ihr – selbst dann auf eine Haushaltshilfe bzw. "persönliche Assistentin" angewiesen sei, wenn er die beiden Kinder nicht be-
treue. Ferner habe di e Gesuchstelleri n i m Rahmen i hrer Ausführungen glaubhaft darzulegen vermocht, dass die Betreuung der Kinder bislang hauptsächlich durch sie organisiert worden sei. Sowohl den Ausführungen der Gesuchstellerin als auch dem Schreiben der von ihr angestellten Nanny K._____ sei schliesslich zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin über einen engeren Kontakt und über ein weitaus besseres Einvernehmen zur ebenfalls für die Betreuung der Kinder zu- ständigen K._____ verfüge als der Gesuchsgegner, wenngleich an dieser Stelle anzumerken sei, dass die Würdigung des von K._____ verfassten Schreibens (Urk. 31/19) dem Hauptverfahren vorbehalten werd e. Insgesamt erweise sich die Situation der Gesuchstellerin, insbesondere aufgrund ihres 80 %-Pensums und des engeren Kontakts zur Nanny K., derzeit als geeigneter, die Kinder unter der Woche zumindest partiell persönlich und auch aktiv betreuen zu können. Zur Beruhigung der Gesamtsituation und unter Berücksichtigung des Kindeswohls sei die Obhut über die beiden Kinder E. und F._____ deshalb für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin zuzuteilen (Urk. 2 S. 9 f., 17 mit Hinweisen). 1.2. Nachfolgend ist auf die einzelnen Zutei lungskriterien und die Beanstan- dungen des Gesuchsgegners i n sei ner Berufung näher ei nzugehen. Vorab ist dabei zu bemerken, dass sich der nunmehr in den Akten liegende Be- richt über die delegierte Kinderanhörung von lic. phil. H._____ vom 24. August 2016 (Urk. 5/66) für die vorsorgliche Zuteilung der Obhut über die beiden vier- und fünfjährigen Mädchen als ni cht eben aufschlussreich erweist. Eine Frist- ansetzung an die Parteien zur Stellungnahme erübrigt sich daher, insbesondere nachdem das Berufungsverfahren, wie erwähnt, direkt zu erledigen ist. a) Erzi ehungsfähigkeit und persönliche Beziehung zu den Kindern Wie bereits die Vorinstanz richtig schloss, kann mit Blick auf die Akten und die bisherigen Ausführungen der Parteien davon ausgegangen werden, dass die Er- ziehungsfähigkeit bei beiden Parteien in etwa gleichwertig vorhanden ist und si e eine gute Beziehung zu ihren beiden vier- und fünfjähri gen Töchtern haben. Die pauschalen Unterstellungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner ei- ne herrschsüchtige, manipulative Art habe und jähzornig sei (Urk. 5/30 Rz. S. 17
54), werden, jedenfalls gegenüber den beiden Töchtern, durch keine objektiven Anhaltspunkte rechtsgenügend untermauert (vgl. auch Urk. 5/31/4 und Urk. 5/31/19). Der Vorfall vom 9. Mai 2015, wonach der Gesuchsgegner gegenüber seiner Schwiegermutter, G., gewalttätig geworden sein soll, wird von den Parteien und Drittpersonen (Nanny K. und persönliche Assistentin des Ge- suchsgegners D.) völlig unterschiedlich geschildert (vgl. Urk. 5/30 S. 17 Rz. 54; Urk. 5/23 S. 11 Rz. 33; Urk. 5/32 S. 14 Rz. 20, S. 17 Rz. 26; Urk. 5/24/13, 14 [Fotografien der Verletzungen und Schilderungen von G. gegenüber dem Arzt]; Urk. 5/31/19 S. 2; Urk. 5/33/36). Ob der Gesuchsgegner nun die Schwie- germutter tatsächlich geschlagen hat oder diese ihren Kopf selbst gegen die Türe schlug und sich so die abgelichteten Verletzungen zuzog, lässt sich letztlich an- hand der vorliegenden Akten nicht eruieren und wäre denn auch lediglich am Rand von Bedeutung. Dass der Gesuchsgegner gegenüber den Kindern je ge- walttätig geworden sein soll, behauptete die Gesuchstellerin nämli ch nie (vgl. Urk. 5/30 S. 18 Rz. 56 f.). Aus den vom Gesuchsgegner im Berufungsverfahren neu eingereichten Videoaufnahmen (vgl. Urk. 1 S. 5 f., 8; Urk. 4/4) betreffend seine Zusammenstösse mit dem offenbar nach der vorinstanzlichen Verhandlung vom 31. Mai 2016 auf Veranlassung der Gesuchstellerin (nebst den beiden Schwie- germüttern, der Nanny und der persönlichen Assistentin des Gesuchsgegners) ebenfalls in den eheli chen Haushalt eingezogenen Vater der Gesuchstellerin bzw. Schwiegervater des Gesuchsgegners, L._____, lässt sich nichts betreffend die generelle Erziehungsfähigkeit der Parteien ableiten. Die höchst angespannte Si- tuation des Zusammenlebens, insbesondere rund um die Verhandlung vom 31. Mai 2016, erschien für beide Seiten und insbesondere auch für die Kinder sehr belastend. Es i st ni cht angängi g, hi er ei nsei ti ge Schuldzuwei sungen vorzuneh- men. Namentlich ist die Gesuchstellerin auch nicht für das Verhalten ihres Vaters verantwortlich. Wenn sie diesen, wohl aus Angst vor dem Gesuchsgegner (vgl. auch Urk. 5/23 S. 10 Rz. 31), ebenfalls in die Wohnung holte, spricht solches je- denfalls nicht per se gegen ihre Erziehungsfähigkeit. Es kann i hr denn auch ni cht unterstellt werden, bewusst zum Nachteil der Kinder weiteres Konfliktpotential heraufbeschwört zu haben (vgl. Urk. 1 S. 5). Mit seiner Darstellung anerkennt der Gesuchsgegner im Übrigen selbst, dass vorsorgliche Massnahmen zwecks De-
eskalation der Verhältnisse anscheinend dringend notwendig sind. Nunmehr wur- de dieser Ausnahmezustand jedoch entschärft, nachdem der Gesuchsgegner der gerichtlichen Aufforderung, die eheliche Wohnung per 17. Juni 2016, 12.00 Uhr, zu verlassen, mit Blick auf den Umstand, dass der Berufung keine aufschiebende Wi rkung zukommt, nunmehr offenbar nachgekommen ist (Urk. 1 S. 16 unten; Urk. 2 S. 15, 18, Dispositivziffer 4). Die vom Gesuchsgegner vorgebrachten Vorwürfe, wonach die Gesuchstellerin ihn nicht oder nur auf wiederholtes Nachfragen über getroffene medizinische Mass- nahmen für die Töchter, über die Aktivitäten mit den Töchtern und deren verspä- tete Rückkehr informiert habe, sind im Licht der zugespitzten Trennungssituation im April/Mai 2016 zu relativieren. Dass die Gesuchstellerin früher während des familiären Zusammenlebens ihre Erziehungsverantwortung bzw. ihre Informa- tionspflicht gegenüber dem Gesuchsgegner nicht wahrgenommen hätte, macht der Gesuchsgegner denn auch nicht geltend (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 5/24/3, 8, 9; Urk. 5/33/28: Urk. 5/32 S. 7 f., 11 f.). b) Bisherige Betreuung in der Vergangenheit Was die bisherige persönliche Betreuung in der Vergangenheit anbelangt, ist der ersten Instanz beizpflichten, dass die Gesuchstellerin detailliert und glaubhaft schilderte, wie sie zunächst nach den Geburten der Töchter für diese persönlich da war, dann aber aus familiären Gründen die Arbeit im Vollpensum wieder auf- nehmen und auch eine Weiterbildung (in Deutsch) absolvieren musste (vgl. Urk. 5/23 S. 17 f.; Urk. 5/30 S. 3 ff.; Urk. 2 S. 9). Dass die Banken mit der Bewilligung vo n Teilzeitstellen, selbst bei berufstätigen Müttern, bislang sehr zurückhaltend waren und solches, wie hier denn auch per 1. Mai 2016 geschehen (vgl. Urk. 5/23 S. 18; Urk. 5/24/18), oft erst nach einer Einarbei tungszei t und nur i n geri ngem Ausmass (in der Regel nur Reduktion auf 80 %) gewähren, kann im Übrigen als notorisch gelten. Die Gesuchstellerin vermochte auch glaubhaft darzutun und zu belegen, dass sie in der Vergangenheit grossmehrheitlich die diversen Arzt- und Zahnarzttermine mit den Kindern wahrgenommen hat (vgl. Urk. 5/30 S. 4; Urk. 5/31/1, 2; Urk. 5/24/4, 20), ebenso legte sie plausibel dar, dass, während die älte- re Tochter von Januar 2012 bis Oktober 2013 die Kita M._____ besuchte, die
ganze Kommunikation über sie erfolgte, sie anfänglich in der einwöchigen Probe- zeit täglich mit E._____ anwesend war und auch an den Elternabenden alleine zugegen war (Urk. 5/30 S. 5; Urk. 5/31/3). Sie nahm auch am ersten Kindergar- tenzeugnisgespräch von E._____ vo m 14. Dezember 2015 alleine teil (Urk. 5/30 S. 11; Urk. 5/24/21). Demgegenüber blieben die Ausführungen des Gesuchsgegners betreffend die Betreuung der Töchter in der Vergangenheit wenig substantiiert. So liess er vor Vori nstanz lediglich ausführen, er habe sich seit der Geburt der Kinder zusammen mit der Gesuchstellerin, die ja praktisch immer berufstätig gewesen sei, um die Kinder gekümmert. Seit Oktober 2014 könne er auch von zu Hause arbeiten und sei dadurch mehr als die Gesuchstellerin, welche Vollzeit auswärts arbeite, in die tagtägliche Kinderbetreuung involviert und habe diese auch wahrgenommen. Er habe tagsüber mit den Kindern gespielt und sich mit ihnen abgegeben. Er arbeite viel von zu Hause aus und könne die Kinder daher auch persönlich betreuen. Die Kinder seien es gewohnt, dass er tagsüber anwesend und jederzeit ansprechbar sei und sich Zeit für die Kinder nehmen könne (Urk. 5/32 S. 6, 10, 16 ff.; Prot. I S. 9). Die Wahrnehmung der Kinderbetreuung durch den Gesuchsgegner rund um di e vori nstanzli che Verhandlung vom 31. Mai 2016 (vgl. Urk. 1 S. 9; Urk. 5/33/34) erscheint dabei nicht repräsentativ. Zu den Schreiben der vier involvierten Nannys der Parteien, N._____ (im Laufe der Jahre 2013 bis 2016 bei den Parteien tätig [Urk. 5/33/26; Urk. 5/30 S. 10]), O._____ (von Dezember 2012 bis Oktober 2013 bei den Parteien angestellt [Urk. 5/31/4]), K._____ und D._____ (beide seit April 2016 bei den Parteien tätig [Urk. 5/31/19 und Urk. 5/33/36]), ist zu sagen, dass die Vorinstanz die vertiefte Würdi- gung dieser Schreiben dem ersti nstanzli chen Hauptverfahren vorbehielt (vgl. Urk. 2 S. 9 unten). Festzuhalten ist allerdings, dass die Schreiben von K._____ und D., welche beide durch eine der Parteien eingestellt wurden, als sich die Si- tuation im April 2016 bereits zugespitzt hatte, von vornherein äusserst vorsichtig zu würdi gen sein dürften, weil K. und D._____ je mit einer der Parteien in einem Arbeitsverhältnis stehen und von dieser wirtschaftlich abhängig sind. Eine einseitige Schilderung zugunsten der jeweiligen Partei erscheint nicht unwahr-
scheinlich. Zudem vermögen die beiden Frauen einzig über die nicht repräsentati- ven äusserst strittigen Wohn- und Lebensverhältnisse ab April 2016 zu berichten. Die beiden Schreiben von N._____ und O., welche beide nicht mehr für die Parteien arbeitstätig sind, widersprechen sich insbesondere betreffend Art und Umfang der Kinderbetreuung durch den Gesuchsgegner diametral. Während bei- spielsweise O. von einer Vernachlässigung der Kinder durch den Gesuchs- gegner spricht (vgl. z.B.: sei ne Türe sei verschlossen gewesen, er habe Compu- terspiele gespielt und seine Töchter total ignoriert [Urk. 5/31/4]), schildert N., dass der Gesuchsgegner ein guter und fürsorglicher Vater gewesen sei, welcher, zufolge seiner mehrheitlichen Arbeitstätigkeit von zu Hause aus, viel Zeit mit den Kindern verbracht habe (Urk. 5/33/26). Nicht nachvollziehbar erscheint dabei allerdings, warum die Parteien immer eine Vollzeitnanny benötigten, wenn sich doch der Gesuchsgegner in hohem Mass selbst um die Kinder gekümmert haben soll. Hier erscheint die Schilderung von O. doch glaubhafter, wonach die Kinder den Tag immer mit ihr verbracht hätten (Urk. 5/31/4). Hinzu kommt, dass nicht abwegig erscheint, dass es sich beim Schreiben von N._____ um ei ne Gefälligkeitsbestätigung handelt, nachdem sie ni cht glückli ch darüber gewesen sein dürfte, dass sie von der Gesuchstellerin entlassen wurde, und auch ni cht ausgeschlossen werden kann, dass der Gesuchsgegner ihr eine allfällige neuerl i- che Anstellung in der Schweiz in Aussicht stellte, sollte er die Obhut über die bei- den Kinder bekommen (vgl. Prot. I S. 15; Urk. 5/30 S. 10), zumal der Aufenthalts- status seiner persönlichen Assistentin D., welche die Kinderbetreuung bei ei ner Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner übernehmen würde, nicht gesichert ist (vgl. Prot. I S. 18, 24; Urk. 5/33/31). Wenn si ch der Gesuchsteller zur Un- termauerung seiner Darstellung einzig auf das besagte Schreiben von N. stützen will (vgl. Urk. 5/32 S. 5 ff., 16, 18 ff.; Urk. 5/33/26), vermag er seine Schil- derung mi thi n ni cht hi nrei chend plausibel zu machen. Insgesamt erschei nt somit glaubhafter, dass während des intakten familiären Zu- sammenlebens vornehmlich die Gesuchstellerin die Betreuung der Kinder orga- nisierte und deren Hauptbezugsperson war. Die beiden Kinder wurden jedoch während der arbeitsbedingten Abwesenheiten der Gesuchstellerin stets auch i n grossem Umfang fremdbetreut, sei dies in einer Krippe oder durch die verschie-
denen Nannys (Urk. 5/30 S. 6, 10, Prot. I S. 14). Zu betonen ist insbesondere, dass selbst wenn der Gesuchsgegner ab Oktober 2014 von zu Hause aus arbei- tete, wie erwähnt, gleichwohl immer eine Vollzei tnanny mi t Haushaltshi lfefunkti on zugegen war (vgl. Urk. 5/32 S. 20 Rz. 30; Prot. I S. 14, 23, 25). c) Möglichkeit und Bereitschaft der künftigen persönlichen Betreuung Wie bereits erwähnt, konnte die Gesuchstellerin ihr Arbeitspensum per 1. Mai 2016 bei der J._____ auf 80 % reduzieren (Urk. 5/24/18). Sie wird sich entspre- chend vermehrt persönli ch um di e Ki nder kümmern können. Ferner vermochte sie glaubhaft zu machen, dass sie bedarfsweise die Möglichkeit habe, ihr Arbeits- pensum auf 60 % zu reduzieren (Urk. 5/30 S. 13, Rz. 38). Im Berufungsverfahren macht der Gesuchsgegner neu gestützt auf eine bereits vor Vorinstanz beigebrachte Bestätigung seines Arbeitsgebers vom 1. April 2016 (Urk. 5/21/25) geltend, er arbeite in den frühen Morgenstunden und in den späten Abendstunden und könne sich tagsüber wie bisher in einem viel grösseren Aus- mass persönlich um die Kinderbetreuung kümmern (Urk. 1 S. 11, 14). Dabei han- delt es sich einerseits um eine verspätete neue Behauptung (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), zumal der Untersuchungsgrundsatz die Parteien, wie erwähnt, nicht von der Behauptungslast entbindet, andererseits widerspricht dies den früheren Aus- führungen des Gesuchsgegners, wonach er protokollieren liess, er benötige eine 100 %-Nanny, auch wenn er von zu Hause aus arbeite. Die Kinder könnten zwar jederzeit zu ihm kommen. Er brauche aber Unterstützung bei der Kinderbetreu- ung, beispielsweise wenn er Telefonate machen müsse oder Kundengespräche in Zürich habe. Er könne aber die Betreuung und Fürsorge der Kinder tagsüber wahrnehmen, weil er von zu Hause aus arbeiten könne (Prot. I S. 25). Zwar geht aus der Bestätigung vom 1. April 2016 hervor, dass der Gesuchs- gegner in frühen oder späten Stunden arbeite und es daher in Ordnung sei, dass er von zu Hause aus arbeite (Urk. 5/21/25). Der Gesuchsgegner unterliess es allerdings, substantiierte zeitliche Angaben betreffend seine Arbeits-, Schlaf- und Betreuungszeiten zu machen. Im Übrigen geht auch aus dem Schreiben von N._____ ni cht hervor, dass der Gesuchsgegner nur in den frühen Morgen- und
späten Abendstunden gearbeitet habe. Dort steht lediglich, dass er während des Hauptteils der Zeit zu Hause gearbeitet habe (vgl. Urk. 5/33/16). Es bleibt mithin bei der zutreffenden Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die blosse Erreich- barkeit oder Anwesenheit im Alltag kein Betreuungskonzept ist und der Gesuchs- gegner im Rahmen des Arbeitens von zu Hause aus ("Home Office") in erster Li- nie seinem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen hat (Urk. 2 S. 9 mit Hinweis auf BGer 5A_22/2010 E. 5.2). Es wäre denn auch schwerlich nachzuvollziehen, wie sich der i n Vollzeit erwerbstätige Gesuchsgegner, der unbestrittenermassen eine anspruchsvolle Anstellung hat (vgl. Prot. I S. 17, 25), daneben noch um zwei klei- nere Kinder soll kümmern können. Solches wäre allenfalls bei älteren Primar- schulki ndern denkbar, welche auch länger ausser Haus sind und sich besser selbst beschäftigen können. Die persönliche Betreuung äussert sich vor allem auch i n ei ner akti ven Betreuung. Dies gilt umso mehr, wenn die Kinder noch nicht schulpflichtig und auch tagsüber zu Hause sind (BGE 115 II 317 E. 2). Wenn der Gesuchsgegner tatsächlich einzig in den frühen Morgen- und späten Abend- stunden, was immer darunter zu verstehen wäre, zu Hause arbeitstätig sein sollte, erschei nt auch schlei erhaft, wann er si ch bei einem Vollpensum dann sei nen nöti- gen Schlaf holt. Die Vorinstanz hat auch richtig geschlossen, dass zwar beide Parteien hin und wieder beruflich bedingt auslandabwesend (gewesen) seien, dies scheine beim Gesuchsgegner jedoch öfter der Fall zu sein als bei der Gesuchstellerin (Urk. 2 S. 9; Urk. 5/32 S. 10 Rz. 12, S. 15 Rz. 22; Urk. 5/30 S. 13 f. Rz. 40; Urk. 5/31/14, 15; Prot. I S. 18 f.), insbesondere nachdem sie ihre Weiterbildung, welche auch Auslandaufenthalte bedingte, nunmehr abgeschlossen hat (Urk. 5/30 S. 15 Rz. 46; Urk. 5/31/16; Prot. I S. 20). Gesamthaft erscheint die Möglichkeit und Bereitschaft der persönlichen Betreu- ung bei der Gesuchstellerin somit in etwas höherem Ausmass gegeben. d) Stabilität der örtlichen und familiären Verhältni sse Die Parteien sind sich einig, dass die Kinder in der ehelichen Liegenschaft in C._____ verbleiben sollen (Urk. 2 S. 14). Die Kinder werden somit ihr örtliches
Umfeld behalten und E._____ wird den Kindergarten nicht wechseln müssen. Werden die Ki nder unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt, werden sie an vier Tagen die Woche tagsüber weiterhin durch die seit April 2016 anwesende Nanny, K., fremdbetreut (vgl. Urk. 5/31/19). Werden sie unter die Obhut des Vaters gestellt, würden sie durch die ebenfalls seit April 2016 bereits anwesende und zur Zeit als persönliche Assistentin des Gesuchsgegners agierende Nanny D. (vgl. Urk. 5/33/36) fremdbetreut. Die Kinder dürften sich an diese beiden Frauen bereits gewöhnt haben, weshalb die Umstellung so oder anders ni cht allzu gross sein dürfte. e) Zuteilungswunsch der Kinder Die beiden fünf- bzw. vierjährigen Töchter der Parteien sind altersbedingt noch nicht in der Lage, einen stabilen Zutei lungswunsch zu äussern (vgl. dazu auch den wenig ergiebigen Bericht vom 24. August 2016 über die delegierte Kinder- anhörung [Urk. 5/66]). f) Bereitschaft zur Kontaktförderung betreffend den nicht obhutsinhabenden Elternteil Es bestehen bei beiden Parteien keinerlei Hinweise, dass sie den für die Entwick- lung der Kinder wichtigen Kontakt zum anderen, ni cht obhutsi nhabenden Elterntei l inskünftig systematisch behindern würden. Die gegenwärtigen Streitigkeiten im Zuge der hochstri tti gen Trennungssituation sind dabei nicht überzugewichten. 1.3. Zusammengefasst rechtfertigt es sich somit in Übereinstimmung mit der Vor- instanz, die beiden Mädchen für die weitere Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen, weil glaubhaft er- scheint, dass sie die Kinderbetreuung in der Vergangenheit organisierte und teil- weise auch selbst wahrnahm, während der Gesuchsgegner sich in der Vergan- genheit, jedenfalls bis zu den Trennungsstreitigkeiten im Frühjahr 2016, der Kin- derbetreuung weniger zu widmen schi en. Zudem kann die Gesuchstellerin die Ki nder i nskünftig in etwas höherem Ausmass persönlich betreuen als der Ge- suchsgegner. Und schliesslich ist davon auszugehen, dass sich die Kinder an die
Fremdbetreuung durch K._____ mittlerweile gewöhnt haben dürften, wobei die Gesuchstellerin, wie die Vorinstanz richtig schloss, einen engeren Kontakt zu K._____ pflegen dürfte als der Gesuchsgegner (vgl. Urk. 2 S. 10). Letzterem ist allerdings kein grösseres Gewicht beizumessen, nachdem auch der Gesuchs- gegner mit D._____ sofort ei ne Nanny verfügbar hätte, welche die erforderliche Fremdbetreuung der Töchter zumi ndest einstweilen sicherstellen könnte. 2. Besuchsrecht Die Vorinstanz räumte dem Gesuchsgegner für die Dauer des Verfahrens einst- weilen angesichts seiner unklaren Wohnsituation und der absehbaren Dauer der vorsorglichen Regelung ein Besuchsrecht an jedem Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr ei n (Urk. 2 S. 12, 17 Dispositivziffer 2). Der Gesuchsgegner stellte kei- nen Eventualantrag betreffend das Besuchsrecht (Urk. 1 S. 2 f.). Auch äusserte er si ch ni cht zu sei nen aktuellen Wohnverhältni ssen. Die vorinstanzliche Regelung ist daher zu bestätigen. 3. Zuteilung Wohnung Auch betreffend die Zuteilung der ehelichen Wohnung an der ...strasse, ... C._____ stellte der Gesuchsgegner keinen Eventualantrag, sollte ihm die Obhut über die beiden Kinder nicht zugesprochen werden (vgl. Urk. 1 S. 2, 15 ff.). Die vorinstanzliche Regelung ist daher zu bestätigen. 4. Auszugsfrist Weil die Obhut über die beiden Töchter sowie die eheli che Wohnung i n Be- stätigung des angefochtenen Entscheides der Gesuchstellerin zuzuteilen sind, erübrigen sich die Anträge des Gesuchsgegners betreffend Ansetzung einer Aus- zugsfri st an di e Gesuchstelleri n und Erlass entsprechender Vollstreckungs- massnahmen (Urk. 1 S. 2, Anträge Ziffern 5 und 6). Weil der Gesuchsgegner selbst die eheliche Wohnung, in Nachachtung der sofort vollstreckbaren Anordnung der Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 18, Dispositivziffer 4),
wie erwähnt, offenbar bereits verlassen hat (Urk. 1 S. 16 unten), erübrigen sich auch diesbezügliche Weiterungen. 5. Herausgabe Kinderdokumente Angesichts des Obhuts- und Wohnungszutei lungsentschei ds zugunsten der Ge- suchstellerin erübrigt sich sodann das Begehren des Gesuchsgegners, wonach die Gesuchstellerin spätestens bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung zur Herausgabe sämtlicher Identitätspapiere und Krankenversicherungskarten der Kinder zu verpflichten sei (Urk. 1 S. 2, Antragziffer 7). Es kann diesbezüglich voll- umfängli ch auf di e zutreffenden, nicht kritisierten vori nstanzli chen Erwägungen verwiesen werden, wonach dem Gesuchsgegner die verlangten Dokumente viel- mehr bedarfsweise im Rahmen des Besuchsrechts herauszugeben wären (Urk. 2 S. 16). Der Gesuchsgegner beantragte die Herausgabe denn auch nur i m Zu- sammenhang mit seinem Begehren um Zuteilung der Obhut (Urk. 1 S. 17). 6. Kinderunterhaltsbeiträge Weil die Obhut über die beiden Kinder der Gesuchstellerin zuzuteilen ist, erweist sich der Antrag des Gesuchsgegners auf Zusprechung von Kinderunterhalts- beiträgen durch die Gesuchstellerin mit der Vorinstanz als obsolet (Urk. 1 S. 2; Urk. 2 S. 17). Allerdings wäre auf diesen Antrag im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen i m Eheschutzverfahren ohnehi n ni cht ei nzutreten, wei l das Gesetz solche vorsorglichen Geldzahlungen hier nicht vorsieht (vgl. Art. 262 lit. e ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO; vgl. OGer ZH LE110069 vom 8.02.2012 S. 6; OGer ZH LE130032 vom 2.07.2013, S. 6 f.). Die diesbezüglichen Ausführungen des Ge- suchsgegners gehen somit an der Sache vorbei (vgl. Urk. 1 S. 17-22). D. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfängli ch dem unterliegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Urk. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem seinerseits geleisteten Kostenvorschuss über Fr. 3'000.– (Urk. 7) zu beziehen. Der Restbetrag ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides heraus- zugeben.
Anzumerken bleibt, dass gemäss ständiger Praxis des Obergerichts die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf nicht vermögensrechtliche Kinderbelange - unab- hängig vom Ausgang - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteient- schädigungen wettzuschlagen sind, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (OGer ZH LE110067 vom 13. April 2012 E. II/8; ZR 84 Nr. 41). Weil sich die vorliegende Berufung des Gesuchsgegners jedoch sogleich als unbegründet erwiesen hat, können ihm auch kei ne guten Gründe für sei ne Standpunkte zuerkannt werden. Mangels Aufwendungen ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzu- sprechen.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Juni 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung her- ausgegeben. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-6, sowie an die Vorinstanz unter Beilage der vori nstanzli che n Akten, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 7. September 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. M. Reuss Valenti ni
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