Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150064-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. L. Casciaro Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2016
i n Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Juli 2015 (EE140101-D)
Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: (Urk. 1, S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt ist. 2. Es sei der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung, ... [Adresse], für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat zur allei ni gen Benützung zuzuwei sen. 3. Es sei dem Beklagten [recte: Gesuchsgegner] Frist anzusetzen, die eheliche Wohnung bis spätestens 28. Februar 2015 zu ver- lassen, wobei er berechtigt zu erklären sei, seine persönlichen Ef- fekten sowie die von [ihm] bezeichneten Gegenstände von Haus- rat und Mobiliar – soweit notwendig – mi tzunehmen. 4. Es sei die gemeinsame Tochter C._____, geboren tt.mm.2009, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut und Pflege der Gesuchstelleri n zu stellen. 5. Es sei dem Gesuchsgegner ein angemessenes Besuchsrecht ei nzuräumen. 6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sie persönlich sowie für die gemeinsame Tochter einen ange- messenen Unterhaltsbeitrag zu entrichten, zahlbar im voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten: (Prot. I 1-3, sinngemäss)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Juli 2015: (Urk. 40 S. 35 ff.) "1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Ge- trenntleben berechtigt sind. Es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit 9. Januar 2015 getrennt leben. 2. Die gemeinsame Tochter C., geboren am tt.mm.2009, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 3. Die Gesuchstellerin ist berechtigt und wird verpflichtet, die gemeinsa- me Tochter C. zwischen Freitag 18.00 Uhr und Sonntag 18.00 Uhr, angepasst an den Wochenarbeitsplan der Gesuchstellerin bzw. an jenen zwei Wochenenden, an denen sie nicht arbeiten muss, mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Sobald der Gesuchstellerin eine grössere Wohnung mi t Übernachtungsmög li chkei t für C._____ zur Ausübung des Besuchsrechts zur Verfügung steht, erstreckt sich das Besuchsrecht auf die selbigen Wochenenden von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr mit Übernachtung. Überdies ist die Gesuchstellerin berechtigt und wird verpflichtet, C._____ zweimal pro Woche, nach Arbeitsschluss der Gesuchstellerin und nach Vorankündi gung, am Wohnort von C._____ zu besuchen. Der Gesuchsgegner hat diese Besuche zu ermöglichen und dafür be- sorgt zu sein, dass die Gesuchstellerin die Besuchszeit alleine, ohne seine Gegenwart, mit der Tochter verbringen kann. Sobald die Gesuchstellerin eine grössere Wohnung hat, ist sie zudem berechtigt und wird verpflichtet, die Tochter jeweils vom 25. Dezember, 10 Uhr, bis am 26. D ezember, 18 Uhr, an Auffahrt von 10 Uhr bi s 18 Uhr, und am Ostermontag von 10 Uhr bis 18 Uhr auf i hre Kosten zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen.
Weiter ist die Gesuchstellerin berechtigt und wird verpflichtet, die Toch- ter an vier einzelnen Wochen pro Jahr während der Schulferien auf ei- gene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ge- suchstellerin hat dem Gesuchsgegner mindestens zwei Monate im Vo- raus mi tzutei len, wann si e i hr Feri enbesuchsrecht ausüben wi ll. 4. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin gegenüber ihrer Tochter C._____ grundsätzlich unterhaltspflichtig ist, dass sie jedoch mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, einen Unterhaltsbeitrag an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter C._____ zu leisten. Sie wird indessen verpflichtet, ab 1. Sep- tember 2015 die Kinderzulagen für die Tochter C._____ an den Ge- suchsgegner weiterzuleiten, solange sie diese bezieht. 5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Dielsdorf wird ersucht, für die gemeinsame Tochter C._____ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand bzw. der Beiständin werden insbesondere folgende Auf- gaben übertragen: − Verbesserung der Kommunikation unter den Parteien; − Regelung der Modalitäten und Festsetzung der Termine des Be- suchsrechts; − Überwachung des Besuchsrechts. 6. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse] wird für die Dauer des Ge- trenntlebens samt Mobiliar und Hausrat dem Gesuchsgegner zur allei- ni gen Benützung zugewi esen. 7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ihre persönli- chen Gebrauchsgegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben, soweit diese in der Zwischenzeit nicht bereits herausgegeben worden sind. Vorbehalten bleibt die Herausgabe weiterer Gegenstände zur Be- nützung, nachdem di e Gesuchstelleri n ei ne Wohnung gefunden hat.
4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
1'237.50 Dolmetscherkosten,
6'037.50 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je mit Gerichtsurkunde. 14. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Ge- genpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begrün- den. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Der in Art. 145 Abs. 1 ZPO genannte Stillstand von Fristen gilt in die-
sem summarischen Verfahren nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)." Berufungsanträge: der Gesuchsstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 39 S. 2 f.):
"1. Es sei in Gutheissung der Berufung Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Tochter C., geboren tt.mm.2009, für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Beru- fungsklägeri n zu stellen. 2. Es sei in Gutheissung der Berufung Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben beziehungsweise abzuändern und dem Beru- fungsbeklagten ein gleichlautendes Besuchsrecht einzuräumen. 3. Es sei in Gutheissung der Berufung Ziffer 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin an die Kosten des Unterhalts und der Pfle- ge von Tochter C. einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu entrichten, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Mo- nats. 4. Es sei in Gutheissung der Berufung Ziffer 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die eheliche Wohnung an der ... [Adres- se] für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat der Berufungsklägeri n zur allei ni gen Benützung zuzuwei sen und dem Berufungsbeklagten gleichzeitig bis Ende des übernächsten Monats nach Eintritt der Rechtskraft des zweitinstanzlichen Ent- scheids Frist anzusetzen, um die eheliche Wohnung zu verlas- sen. 5. Es sei in Gutheissung der Berufung Ziffer 7 des angefochtenen Urteils in dem Sinne abzuändern, als der Berufungsbeklagte für berechtigt erklärt wird, bei seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung seine persönlichen Effekten sowie – soweit notwendig – die von ihm bezeichneten Gegenstände mitzunehmen. 6. Es sei i n Guthei ssung der Berufung Ziffer 8 des angefochtenen Urteils aufzuheben beziehungsweise abzuändern und der Beru- fungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für sie per- sönlich einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu entrichten, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru- fungsbeklagten."
des Gesuchsgegners (Prot. II S. 10 ff. sinngemäss):
Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsklägerin abzuweisen.
Prozessuale Anträge: der Gesuchsstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 39 S. 3):
"Es sei der Berufungsklägerin auch für das zweitinstanzliche Verfahren die unent- geltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten ei- ne unentgeltli che Rechtsvertreterin zu bestellen."
des Gesuchsgegners (Prot. II S . 18 sinngemäss):
Es sei dem Berufungsbeklagten für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu bewilligen.
Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen seit dem 10. Dezember 2014 vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1). Hinsichtlich der vorinstanzlichen Prozessgeschichte ist auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen (Urk. 40 S. 3 f.). Am 19. Oktober 2015 hat die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan: Ge- suchstelleri n) das vorinstanzliche Urteil vom 30. Juli 2015 (Urk. 40) in Empfang genommen (Urk. 38/2). 2. Die Gesuchstellerin erhob gegen das eingangs wiedergegebene Urteil mit Eingabe vom 29. Oktober 2015 (Urk. 39) innert Frist Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsgegner) liess die ihm mit Verfügung vom 10. November 2015 angesetzte Frist zur Beantwortung der Berufung unbenützt verstreichen (Urk. 45). Innert der dem Gesuchsgegner weiter angesetzten Frist, um seine Beschäftigungssituation
darzulegen und Belege für die Stellensuche einzureichen (Urk. 45), ging eine Be- stätigung der Sozialhilfebehörde der Gemeinde D._____ samt Beilagen ein (Urk. 46 und 47/1-2), woraus hervorgeht, dass der Gesuchsgegner von der Be- hörde vollumfängli ch fi nanzi ell unterstützt wi rd, und die seine Arbeitssuchbemü- hungen gegenüber der Behörde ausweist. Am 6. Januar 2016 fand eine Beru- fungsverhandlung statt, anlässlich welcher beide Parteien im Sinne von Art. 191 ZPO befragt wurden (Prot. S. 3 ff.). Die Parteien wurden auf den 14. Januar 2016 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, im Rahmen derer sich die Parteien vollumfänglich über die Folgen des Getrenntlebens einigten. Die getroffene Ver- einbarung lautet wie folgt:
"Obhutszuteilung
Wohnsitz und Betreuungsregelung
Betreuung von C._____ durch die Mutter:
jede zweite Woche (jeweils in der Woche, in welcher die Mutter über das Wo- chenende nicht arbeitet) von Mittwoch Abend 18.00 Uhr bis Montag Morgen Kindergarten- bzw. Schulbeginn; C._____ wird am Mittwoch jeweils von der Mutter beim Vater abgeholt und von der Mutter am Montag in die Schule ge- bracht;
in Jahren mit gerader Jahreszahl an Weihnachten jeweils vom 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis am 25. Dezember, 10.00 Uhr, und an Neujahr (mit ungerader Jahreszahl) jeweils vom 1. Januar, 12.00 Uhr, bis am 2. Januar, 12.00 Uhr; in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Weihnachten jeweils vom 25. Dezember, 10.00 Uhr, bis am 26. Dezember, 10.00 Uhr, und an Silvester jeweils vom 31. Dezember, 12.00 Uhr, bis am 1. Januar, 12.00 Uhr;
entweder an Ostern oder Pfingsten, je nachdem auf welche dieser Festtage das Betreuungswochenende der Mutter fällt; die Betreuungsverant wortung verlän- gert sich jeweils bis Oster- bzw. Pfingstmontag,18.00 Uhr;
am Muttertag;
während 4 Wochen Ferien pro Jahr; die Wochen, in welchen die Mutter die Fe- rienbetreuung übernimmt, sind unter den Parteien jeweils drei Monate im Vo- raus zu vereinbaren; im Streitfall betreut die Gesuchstellerin das Kind während der ersten Woche der Sportferien, während den ersten beiden Wochen der Sommerferien und während der ersten Woche der Herbstferien.
In der übrigen Zeit wird C._____ vom Vater betreut. Abweichende Betreuungs- regelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
Diese Betreuungsregelung gilt ab März 2016, mithin ab dem Zeitpunkt, wo die Mutter eine Einzimmerwohnung in E._____ bezieht. Die erste Betreuungswo- che (Mittwoch Abend bis Montag Morgen) fällt damit auf den 16. bis 21. März 2016. Bis dahin gilt die vorinstanzliche Besuchsregelung weiter.
Kindesunterhalt
Jede Partei trägt die Kosten (insb. Verpflegung und Unterkunft), die durch die Betreuung von C._____ bei ihr anfallen (einschliesslich Ferien), selbst.
Regelmässig anfallende Kinderkosten (wie Alltagsbekleidung, Gesundheitskos- ten, Sport- und Musikkosten, Freizeitkurse, Sportausrüstung, ausserschulische Betreuung wie Hortkosten [exkl. Ferienhort], Schulkosten, Kosten für den öffent- lichen Verkehr, Handy, Taschengeld, etc.) trägt der Vater bzw. sind durch den Vater vom Gemeinwesen im Rahmen der Sozialhilfe erhältlich zu machen. Die Krankenkasse von C._____ wird weiterhin von der Mutter bezahlt.
Es wird festgehalten, dass die Mutter Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 200.– bezieht. Die von der Mutter bezogenen Kinderzulagen seien ihr zu belassen, um damit für die Kosten der Betreuung von C._____ aufzukommen.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer wirtschaftlichen Si- tuation nicht in der Lage ist, nebst den bei ihr gemäss Ziff. 4-6 anfallenden Kin- derkosten sowie ihrem persönlichen Unterhalt Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ an den Gesuchsgegner zu bezahlen. Demgemäss sei von der Fest- setzung von Unterhaltsbeiträgen für C._____ abzusehen.
Ehegattenunterhalt
Zuweisung eheliche Wohnung und Hausrat / Persönliche Effekten
Die Gesuchstellerin erklärt sich bereit, dem Gesuchsgegner die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], samt Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu überlassen.
Der Gesuchsgegner erklärt die Gesuchstellerin für berechtigt, ihre persönlichen Effekten sowie – soweit notwendig – die von ihr bezeichneten Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen.
Kosten und Entschädigung
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden von den Parteien je zur Hälfte übernommen.
Auf eine Parteientschädigung wird gegenseitig verzichtet."
Die Dispositiv-Ziffern 1 (Bewilligung Getrenntleben), 5 (Beistandschaft) und 10-12 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) des vorinstanzlichen Eheschutzent- scheides blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind. Davon ist Vormerk zu nehmen. Die Dispositiv-Ziffer 9 (Verrechnung der Kinderzu- lage mit den persönlichen Unterhaltsbeiträgen) wurde ebenfalls nicht angefoch- ten, ist aber untrennbar mit den angefochtenen Dispositiv-Ziffern 4 und 8 verbun- den und wi rd mit der getroffenen Vereinbarung, wonach keine persönlichen Un- terhaltsbeiträge zu bezahlen sind, obsolet. Demnach konnte Dispositiv-Ziffer 9 in-
folge Anfechtung der Dispositiv-Zi ffern 4 und 8 ni cht i n Rechtskraft erwachsen und ist zusammen mit diesen aufzuheben. II. 1. Soweit es Kinderbelange (Obhut, Betreuungsanteile, Kinderunterhaltsbeiträ- ge) zu regeln gilt, findet die Offizial- und Untersuchungsmaxime Anwendung (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene Verein- barung im Sinne eines übereinstimmenden Parteiantrages der gerichtlichen Pr ü- fung und Genehmigung (vgl. ZK-Bräm, N 18 und N 117 zu Art. 176 ZGB). Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt wird. Soweit keine Kinderbelange betroffen sind (persönliche Unterhalts- beiträge, Wohnungszutei lung), mithin die Dispositionsmaxime zum Tragen kommt, ist die Vereinbarung nicht zu prüfen, sondern von dieser bloss Vormerk zu nehmen. 2.1. Die Parteien beantragen, die Tochter C._____ sei unter die gemeinsame Obhut der Eltern mit wechselnder Betreuung zu stellen (Urk. 59 S. 1). 2.2. Damit eine gemeinsame bzw. – gleichbedeutend, in der Terminologie des Gesetzgebers (vgl. die noch nicht in Kraft gesetzten Art. 298 Abs. 2 ter und Art. 298b Abs. 3 ter ZGB) – alternierende Obhut angeordnet werden kann, ist zu- sätzlich zur Tatsache, dass das Alleinentscheidungsrecht (Art. 301 Abs. 1 bis ZGB) beiden Elternteilen zustehen soll, erforderlich, dass beide Elternteile das Ki nd i n zeitlich grösserem Ausmass als beim üblichen Wochenendbesuchsrecht be- treuen, damit von einer häuslichen Gemeinschaft zwischen dem Kind und dem El- ternteil ausgegangen werden kann. Sodann kommt die Anordnung wohl nur i n Frage, wenn das Verhältnis der Eltern nicht derart konflikthaft ist, dass erwartet werden kann, die Eltern würden si ch auch längerfristig über Alltagsfragen einigen können. Zur Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen gegeben sind, dass beide Elternteile die Befugnisse von Art. 301 Abs. 1 bis ZGB i nnehaben sol- len, ist auch deren Erziehungsfähigkeit zu prüfen. Nebst der Erziehungsfähigkeit und Betreuungsmöglichkeit kann insbesondere die Stabilität der örtlichen und fa-
miliären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist dem Wunsch des Kindes Rechnung zu tragen, soweit dies tunlich ist. Weitere Gesichtspunkte sind die Bereitschaft eines Elternteils, die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulas- sen und zu unterstützen (sogenannte Bi ndungstoleranz), und die Qualität der per- sönli chen Bezi ehung der Eltern zum Ki nd (vgl. ZR 114 Nr. 6 und Urteil dieser Kammer vom 20. November 2014, Geschäfts-Nr. LE140020, E. II.3). 2.3. An der Erziehungsfähigkeit beider Parteien bestehen keine Zweifel. Im Zuge der vorinstanzlichen Kinderanhörung, welche im Kindergarten von C._____ durchgeführt wurde, äusserten sich die Kindergarten-Lehrpersonen F._____ und G._____ übereinstimmend dahingehend, dass beide Elternteile zuverlässig und engagiert seien (Urk. 15 S. 2 ff.). Diesen Eindruck hinterliessen die Parteien auch an der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung. Aus den Akten sind keine Umstände ersichtlich, die gegen die Erziehungsfähigkeit einer Partei sprechen. Die Wohnsi- tuation beider Parteien – diejenige der Mutter jedenfalls ab Bezug einer eigenen Wohnung im März 2016 (Prot. S. 26) – lassen die Betreuung von C._____ zu. Die Parteien haben sodann eine praktikable und dem Kindeswohl gerecht werdende Betreuungsregelung getroffen (Urk. 59 S. 2 f.). Die Mutter betreut C._____ an den arbeitsfreien Wochenenden, an den Wochentagen besucht C._____ den Kinder- garten und den Hort. Die Arbeitszeiten der Mutter lassen die Betreuung von C._____ während der übrigen Zeit zu (Prot. S. 8 f.). Dies gilt auch für den Vater, welcher zurzeit auf Stellensuche ist, jedoch für den Fall eines Stellenantritts der- gestalt vorgesorgt hat, dass die Mutter einer Kindergartenkollegin von C._____ (" H.") bei der Betreuung am Morgen behilflich sein könnte (Prot. S. 14 f.). Abgesehen von den üblichen Streitigkeiten im Rahmen einer Trennung erklären die Parteien grundsätzlich, kommunikationsfähig zu sein (Prot. S. 8 und S. 17), was sich mit dem Eindruck des Gerichts an der Berufungsverhandlung deckt. So- dann behindert keine der Parteien den Kontakt mit dem anderen Elternteil. Unter diesen Voraussetzungen ist antragsgemäss die gemeinsame Obhut der Parteien über C. mit wechselnder Betreuung anzuordnen und die vereinbarte Be- treuungsregelung zu genehmigen.
3.1. Die Parteien vereinbarten, dass jede Partei die Kosten, die durch die Be- treuung von C._____ bei ihr anfallen, insbesondere also Unterkunft, Verpflegung und Feri en, selbst trägt. Die übrigen regelmässig anfallenden Kinderkosten (wie Alltagsbekleidung, Gesundheitskosten, Sport- und Musi kkosten, Freizeitkurse, Sportausrüstung, ausserschulische Betreuung wie Hortkosten [exkl. Ferienhort], Schulkosten, Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy, Taschengeld, etc.) tra- ge der Vater bzw. mache der Vater vom Gemeinwesen im Rahmen der Sozialhilfe erhältlich. Die Krankenkasse von C._____ soll indessen weiterhin von der Mutter bezahlt werden. Auch die von der Mutter bezogenen Kinderzulagen sollen ihr für die Bestreitung des bei ihr anfallenden Unterhalts belassen werden. Von der Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen, welche die über ein Einkommen ver- fügende und zum kleineren Teil an der Betreuung von C._____ beteiligte Ge- suchstellerin an den Gesuchsgegner zu bezahlen hätte, wurde infolge ihrer wirt- schaftlichen Situation abgesehen (Urk. 59 S. 3). 3.2. Zur Bestreitung des Kinderunterhalts ist die eigene Leistungsfähigkeit immer voll auszuschöpfen. Unter geltendem Recht darf hingegen nicht in das Existenz- minimum des Unterhaltspflichtigen eingegriffen werden. Die Gesuchstellerin ist in einem unregelmässigen Pensum von rund 80% i m Stundenlohn angestellt (Prot. S. 5). Gemäss den aktuellen Lohnabrechnungen verdiente sie im zweiten Halb- jahr 2015 rund Fr. 2'500.– netto im Monat, zusätzlich Fr. 200.– Kinderzulagen (Urk. 54/1-5). Aus dem Lohnausweis für das Jahr 2014 ergibt sich ein durch- schnittliches Monatsnettoeinkommen (inkl. Kinderzulagen) von gut Fr. 3'000.–. Gemäss dem Kreisschreiben des Obergerichts betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 ist für eine alleinerziehende Person ohne Haushaltsgemeinschaft mit er- wachsenen Personen in die Bedarfsrechnung Fr. 1'350.– ei nzusetzen, für Ki nder Fr. 400.–, vorliegend anteilsmässig also etwa Fr. 150.–. Die Miete ist mit Fr. 1'000.– (Prot. S. 26), die Krankenkasse für die Gesuchstellerin mit Fr. 378.–, die ebenfalls von ihr zu bezahlende Krankenkasse von C._____ mit Fr. 89.– (Urk. 11/1), die Kommunikationskosten mit Fr. 120.–, die Hausrat-/Haftpflicht- versicherung mit Fr. 20.–, die Kosten für öffentlichen Verkehr mit Fr. 63.– (Mo- natsabo) und die auswärtige Verpflegung mit Fr. 100.– in den Bedarf einzusetzen.
Daraus resultiert ein Bedarf von Fr. 3'270.–, welchen die Gesuchstellerin aus ih- rem Erwerbseinkommen, in guten Zeiten, mithin wenn sie viele Einsätze leistet, wohl gerade noch knapp zu decken vermag. Der Gesuchsgegner wird indessen von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 46 und 58/1) und kann, solange er auf Arbeitssuche ist, offensichtlich weder seinen eige- nen Bedarf noch denjenigen von C._____ decken. Die Gesuchstellerin ist offen- si chtli ch ni cht i n der Lage, für C._____ Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Der Ge- suchsgegner ist mithin auch zur Deckung des bei ihm anfallenden Bedarfs von C._____ auf Unterstützungsleistungen angewiesen. Die von den Parteien ge- troffene Regelung erscheint aus diesem Grund sinnvoll, werden der Gesuchstelle- rin doch genau jene bei ihr für C._____ anfallenden Kosten belassen, welche sie ohne Unterstützung der Sozialhilfe aus ihrem Erwerbseinkommen knapp zu de- cken vermag. Der Gesuchsgegner kann seinerseits den weiteren Bedarf von C._____ zusammen mit seinem eigenen Bedarf bei der Sozialhilfebehörde erhält- li ch machen. Festzuhalten ist jedoch, dass auch der Gesuchsgegner bestrebt zu sein hat, baldmöglichst wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und zum Fa- milienunterhalt beizutragen. Die getroffene Betreuungsregelung sowie die unter Ziff. 2.3 erwähnten Vorkehren des Gesuchsgegners lassen eine Erwerbstätigkeit ohne Weiteres zu. 4. Die weiteren in der Vereinbarung (Urk. 59) geregelten Punkte betreffen Ge- biete, welche der Dispositionsmaxime unterstehen (Wohnungszuwei sung, persön- licher Unterhalt). Was diese Punkte betrifft, kann das Verfahren unter Vormerk- nahme von den getroffenen Vereinbarungen, jedoch ohne deren Prüfung, erledigt werden. III. 1. Die Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vor- instanz wurde von der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht angefochten. (Urk. 39). Sie erwuchsen damit in Rechtskraft (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, N 17 zu Art. 315). 2. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 3'000.– festzulegen. Nach Massgabe der Vereinbarung (Urk. 59 S. 4) sind die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und es ist davon ab- zusehen, Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 109 Abs. 1 ZPO). 3. Beide Parteien haben im Berufungsverfahren um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege, die Gesuchstellerin zusätzlich um Beigabe eines unentgelti- chen Rechtsbeistandes ersucht (Urk. 39 S. 3; Prot. S. 18). 3.1. Ei ne Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel- los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie- sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa- milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt- schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge- suchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten i n Bezi ehung zu set- zen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleiben- den Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in- nert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr er- möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessar- mut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltli- che Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV]).
3.2. Auf die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin wurde bereits einge- gangen (Ziff. II.3.2). Sie ist bloss ganz knapp in der Lage, ihren sowie den ihr zu- gewiesenen Bedarf von C._____ zu decken. Es ist kein aktenkundiges Vermögen vorhanden. Die Mittellosigkeit der Klägerin ist ausgewiesen. Da die Berufung der Klägeri n ni cht aussi chtslos und si e als rechtsunkundi ge Partei zur Wahrung i hrer Interessen auf eine rechtliche Vertretung angewiesen ist, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. 3.3. Der Gesuchsgegner hat kein Einkommen wie auch kein aktenkundiges Vermögen und wird von der Sozialhilfebehörde unterstützt (Urk. 46 und 58/1). Damit ist er ebenfalls mittellos. Sein Standpunkt war nicht aussichtslos. Deswe- gen ist auch dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Es wird beschlossen: 1. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 5 und 10-12 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Juli 2015 rechtskräftig sind. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Gesuchstellerin werden die Dis- positiv-Ziffern 2, 3, 4, 6, 7, 8 und 9 des Urteils des Ei nzelgeri chts i m summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Juli 2015 aufgeho- ben.
"Wohnsitz und Betreuungsregelung
Betreuung von C._____ durch die Mutter:
jede zweite Woche (jeweils in der Woche, in welcher die Mutter über das Wo- chenende nicht arbeitet) von Mittwoch Abend 18.00 Uhr bis Montag Morgen Kindergarten- bzw. Schulbeginn; C._____ wird am Mittwoch jeweils von der Mutter beim Vater abgeholt und von der Mutter am Montag in die Schule ge- bracht;
in Jahren mit gerader Jahreszahl an Weihnachten jeweils vom 24. Dezember, 10.00 Uhr, bis am 25. Dezember, 10.00 Uhr, und an Neujahr (mit ungerader Jahreszahl) jeweils vom 1. Januar, 12.00 Uhr, bis am 2. Januar, 12.00 Uhr; in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Weihnachten jeweils vom 25. Dezember, 10.00 Uhr, bis am 26. Dezember, 10.00 Uhr, und an Silvester jeweils vom 31. Dezember, 12.00 Uhr, bis am 1. Januar, 12.00 Uhr;
entweder an Ostern oder Pfingsten, je nachdem auf welche dieser Festtage das Betreuungswochenende der Mutter fällt; die Betreuungsverant wortung verlän- gert sich jeweils bis Oster- bzw. Pfingstmontag,18.00 Uhr;
am Muttertag;
während 4 Wochen Ferien pro Jahr; die Wochen, in welchen die Mutter die Fe- rienbetreuung übernimmt, sind unter den Parteien jeweils drei Monate im Vo- raus zu vereinbaren; im Streitfall betreut die Gesuchstellerin das Kind während
der ersten Woche der Sportferien, während den ersten beiden Wochen der Sommerferien und während der ersten Woche der Herbstferien.
In der übrigen Zeit wird C._____ vom Vater betreut. Abweichende Betreuungs- regelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
Diese Betreuungsregelung gilt ab März 2016, mithin ab dem Zeitpunkt, wo die Mutter eine Einzimmerwohnung in E._____ bezieht. Die erste Betreuungswo- che (Mittwoch Abend bis Montag Morgen) fällt damit auf den 16. bis 21. März 2016. Bis dahin gilt die vorinstanzliche Besuchsregelung weiter.
Kindesunterhalt
Jede Partei trägt die Kosten (insb. Verpflegung und Unterkunft), die durch die Betreuung von C._____ bei ihr anfallen (einschliesslich Ferien), selbst.
Regelmässig anfallende Kinderkosten (wie Alltagsbekleidung, Gesundheitskos- ten, Sport- und Musikkosten, Freizeitkurse, Sportausrüstung, ausserschulische Betreuung wie Hortkosten [exkl. Ferienhort], Schulkosten, Kosten für den öffent- lichen Verkehr, Handy, Taschengeld, etc.) trägt der Vater bzw. sind durch den Vater vom Gemeinwesen im Rahmen der Sozialhilfe erhältlich zu machen. Die Krankenkasse von C._____ wird weiterhin von der Mutter bezahlt.
Es wird festgehalten, dass die Mutter Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 200.– bezieht. Die von der Mutter bezogenen Kinderzulagen seien ihr zu belassen, um damit für die Kosten der Betreuung von C._____ aufzukommen.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht in der Lage ist, nebst den bei ihr gemäss Ziff. 4-6 anfallenden Kinderkosten so- wie ihrem persönlichen Unterhalt Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ an den Ge- suchsgegner zu bezahlen. Demgemäss sei von der Festsetzung von Unterhaltsbei- trägen für C._____ abzusehen."
Von der Vereinbarung der Parteien vom 14. Januar 2016 wird Vormerk ge- nommen, soweit darin die übrigen Folgen des Getrenntlebens geregelt wur- den. Die entsprechenden Ziffern der Vereinbarung lauten wie folgt:
"Ehegattenunterhalt
Zuweisung eheliche Wohnung und Hausrat / Persönliche Effekten
Die Gesuchstellerin erklärt sich bereit, dem Gesuchsgegner die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], samt Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zu überlassen.
Der Gesuchsgegner erklärt die Gesuchstellerin für berechtigt, ihre persönlichen Effekten sowie – soweit notwendig – die von ihr bezeichneten Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen." 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Die Kosten für die Übersetzung betragen Fr. 618.75. Die Gerichtskosten werden damit auf insgesamt Fr. 3'618.75 festgesetzt. 6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 7. Es werden keine Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Züri ch sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 19. Januar 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
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