Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Kirchheimer Beschluss und Urteil vom 15. Februar 2016
i n Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. September 2015 (EE140104-D)
Rechtsbegehren: (sinngemäss) " 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und ihre Teilvereinbarung über die Nebenfolgen zu genehmigen. 2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zuzügli ch allfälli g i hr aufer- legten Gerichtskosten zu bezahlen. 3. Unter gerichtlicher Regelung der Kosten- und Entschädi gungsfol- gen." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. September 2015 (Urk. 41): 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntle- ben berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen dass sie bereits seit 1. April 2015 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2001, und D., geboren am tt.mm.2004, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 3. Die faktische Obhut der Tochter C._____ wird bei der Grossmutter väterli- cherseits belassen. 4. Die KESB Dielsdorf wird beauftragt, für die Tochter D._____ ei ne Prüfung zur Pflegeplatzbewilligung vorzunehmen. 5. Die Parteien regeln das Besuchsrecht von D._____ von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall soll Folgendes gelten: Die Gesuchstellerin ist berechtigt und wird verpflichtet, die Tochter D._____ bis 30. September 2015 zwei Stunden pro Woche unter Vermittlung der Bei- ständi n zu besuchen. a) Bei Verbleib der Gesuchstellerin in der Schweiz über September 2015 hinaus, ist diese berechtigt und wird verpflichtet, die Tochter D._____, jedes zweite Wochenende sowie in geraden Jahren an Ostern, in un- geraden Jahren an Pfingsten und in jedem Jahr am 2. Weihnachtsfeiertag (26. Dezember) auf eigene Kosten mit sich oder zu si ch auf Besuch zu nehmen und di e Ki nder ausserdem für zwei Wo-
chen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu si ch i n di e Feri en zu nehmen. D i e Gesuchstelleri n teilt dem Ge- suchsgegner mindestens drei Monate im Voraus mit, wann sie ihr Feri- enrecht ausüben wi ll. b) Bei definitivem Verlassen der Schweiz ist die Gesuchstellerin berech- tigt und wird verpflichtet, sich wöchentlich via elektronischer Videotele- fonie (Skype o.ä.) bei D._____ zu melden und si e ei n Mal jährli ch für eine Woche in der Schweiz auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch oder in die Ferien zu nehmen. 6. Angesichts des Alters der Tochter C._____ wird auf eine Regelung des Be- suchsrechts verzichtet. 7. Die mit Verfügung vom 6. August 2015 angeordnete Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Dem Erziehungsbeistand werden folgende Aufgaben aufgetragen: - Den Gesuchsgegner in der Erziehung von D._____ mi t Rat und Tat zu unterstützen und zu beraten und regelmässige Gespräche mit der Mut- ter des Gesuchsgegners sowie dem Gesuchsgegner zu führen. Dem Besuchsbeistand werden folgende Aufgaben aufgetragen: - Einräumen der Kompetenz, unter Einbezug der Mutter des Gesuchs- gegners die Ausübung des Besuchsrechts zu organisieren, zu überwa- chen und di e Partei en i n der Umsetzung zu unterstüt ze n. 8. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels wirtschaftlicher Leis- tungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge an die Kinder C._____ und D._____ zu lei sten. 9. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 26. Januar 2015 die Gütertren- nung angeordnet. 10. Von den übrigen Punkten der von den Parteien abgeschlossenen Ehe- schutzvereinbarung vom 27. Juli 2015 wird Vormerk genommen:
"1. [Getrenntleben] 2.-3. [Obhut] 4.-5. [Besuchsrecht] 6. [Anordnung Beistandschaft] 7. [Kindesunterhalt]
Berufungsanträge: Des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 45):
" 1. Urteilsziffer 12 sei aufzuheben und wie folgt abzuändern: Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchstellerin zu 3/4 und dem Gesuchs- gegner zu 1/4 auferlegt. 2. Urteilsziffer 13 sei ersatzlos aufzuheben. 3. Urteilsziffer 14 sei aufzuheben; die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine reduzierte (hälftige) Prozessentschädigung von CHF 2'500.00 zuzüglich 8,0% MWSt. zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 8,0% MWSt.) zulasten der Berufungsbeklagten bzw. der Gerichtskasse. Prozessualer Antrag: Dem Rechtsmittel sei in Bezug auf die vorinstanzliche Urteilsziffer 13, der Verpflichtung zur Zahlung eines Prozesskostenbeitra- ges von CHF 9'831.00, die aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 53):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. MWSt. zu Lasten des Berufungsklägers bzw. der Gerichtskasse. sowie mit folgenden prozessualen Anträgen: 1. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von einstweilen CHF 2'500 zuzüglich allfällig ihr auferlegter Gerichtskosten zu bezahlen. 2. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspfle- ge zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ei- ne unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Erwägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien stehen sich seit Dezember 2014 vor Vorinstanz in einem Ehe- schutzverfahren gegenüber (Urk. 1). Am 10. September 2015 hat die Vorinstanz das eingangs erwähnte Urteil gefällt (Urk. 46).
B. Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten 1. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a und li t. c-d i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 8 Abs. 1 der Gebühren- verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 4'800.– festgesetzt. Hierzu hat sie die Kosten des Abklärungsberichts des kjz F._____ über die Kinder D._____ und C._____ im Betrag von Fr. 5'640.– sowie die Dol- metscherkosten von Fr. 637.50 addiert, was zu einem Gesamtbetrag von Fr. 11'077.50 geführt hat (Urk. 46 S. 9). 2. Der Gesuchsgegner rügt die veranschlagten Gerichtskosten als zu hoch. Er macht geltend, das Verfahren habe sich nicht besonders kompliziert und aufwen- dig gestaltet und habe aufgrund der getroffenen Parteivereinbarung nur hi nsi cht- lich der Kosten- und Entschädigungsfolgen einen begründeten Entscheid erfor- dert. Angesichts dieser Umstände erscheine eine Gebühr von Fr. 4'800.– als hoch und lasse einzig den Schluss zu, dass die Vorinstanz von den Reduktionsmög- li chkei ten von § 8 Abs. 1 GebV OG (Summarverfahren) bzw. § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG (Eheschutzverfahren) trotz Auflistung in der Urteilsbegründung keinen Gebrauch gemacht habe. Betragsmässig sei die vorinstanzliche Gebühr um min- destens 1/4 bis 2/5 herabzusetzen (Urk. 45 S. 6-8.). Mit Bezug auf die Kosten des Gutachtens des kjz F._____ sei festzuhalten, dass die Vorinstanz den Abklä- rungsbericht ohne Vorgaben bezüglich Umfang und Kosten erteilt habe. Bei derart kostenintensiven Aufträgen stelle sich die Frage, ob den Parteien nicht gewisse Mitwirkungsrechte bei der Beauftragung zukommen sollten und ob es dem Ge- richt im Rahmen der richterlichen Fürsorgepflicht nicht obliegen müsse, mittels Kostendach oder sonstigen Vorgaben eine Beschränkung der Kosten herbeizu- führen. Andernfalls seien bei der Kostenverteilung die von Amtes wegen veran- lassten Kosten unter dem Aspekt von Art. 107 Abs. 2 ZPO teilweise auf die Ge- ri chtkasse zu nehmen (Urk. 45 S. 7). 3. Höhe der ersti nstanzli che n Entscheidgebühr 3.1 Die für die Bemessung der ersti nstanzli chen Geri chtsgebühr massgeblichen Besti mmungen fi nden si ch i n §§ 5, 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 GebV OG. Das
Eheschutzverfahren wird als nicht vermögensrechtliche Streitigkeit gemäss § 5 GebV OG qualifiziert, wobei sich die Gebühr nach dem tatsächlichen Streitin- teresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles be- misst und in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– beträgt. Aus dieser Bestimmung ist einerseits ersichtlich, dass dem Gericht bei der Festsetzung der Gerichtsge- bühr ein grosser Ermessensspielraum zukommt, andererseits geht daraus hervor, dass mit den Bemessungskriterien "Zeitaufwand", "Schwierigkeit" und "Streitinte- resse" dem Äquivalenzprinzip Rechnung getragen wird. 3.2 Die Vorinstanz hat zur Begründung der festgesetzten Entscheidgebühr auf § 8 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG verwiesen. Deren Anwendung steht da- her ausser Frage. Ob die Entscheidgebühr unter Berücksichtigung der Redukti- onsmöglichkeiten von § 8 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG zu hoch veran- schlagt wurde, ist im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung zu ermitteln. Dabei i st zu beachten, dass di e Berufungsi nstanz den Entscheid der ersten Instanz durchaus auf seine Angemessenheit überprüft. Sie greift aber nur mit einer ge- wissen Zurückhaltung in einen wohl überlegten Ermessensentscheid des Vorder- richters ein (vgl. dazu B LICKENSTORFER, i n: D IK E-Kommentar-ZPO, Art. 310 N 5). 3.3 Im vorliegenden Fall waren zwischen den Parteien sämtliche Trennungsfol- gen (Obhut über die beiden Kinder, Besuchsrecht, Unterhaltsfrage, Zuteilung der Wohnung sowie die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages) umstritten. Zu den Kinderbelangen wurde beim kjz F._____ ein Abklärungsbericht in Auftrag ge- geben. Die Vorinstanz führte zwei Verhandlungen sowie eine Kinderanhörung durch. Daraus wird ersichtlich, dass sich das Verfahren – entgegen den Vorbrin- gen des Gesuchsgegners – als für ei n summarisches Verfahren durchaus auf- wendig erwies und gerade mit Blick auf die Obhutsfrage nicht unerhebliche Schwierigkeiten mit sich brachte. Zwar musste die Vorinstanz aufgrund der erziel- ten Vereinbarung vom 27. Juli 2015 über einen Grossteil der Trennungsfolgen keinen begründeten Entscheid fällen. Da über die Kosten- und Entschädi gungs- folgen indes keine Einigung zustande kam, war dennoch eine Entscheidbegrün- dung von Nöten. Angesichts dieser Umstände und des Verfahrensaufwandes ist die festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 4'800.– ni cht zu beanstanden. Sie er-
weist sich als im Rahmen des der Vorinstanz zuzubilligenden weiten Ermessens noch angemessen. Eine Korrektur des Entscheids der Vorinstanz, welche die Ausmasse des Prozesses und den daraus resultierende Aufwand aus eigener, unmittelbarer Anschauung kennt, ist aus den dargelegten Gründen und in Anbe- tracht der Zurückhaltung, die sich die Berufungsinstanz auferlegt, nicht gerechtfer- tigt. 4. Kosten für den Abklärungsbericht des kjz F._____ 4.1 Wie bereits dargelegt hat die Vorinstanz die Kosten des kjz F._____ für die Erstellung des Abklärungsberichts vom 8. Mai 2015 (Urk. 24) i n der Höhe von Fr. 5'640.– zu den Geri chtskosten hi nzugerechnet und vollumfängli ch den Partei- en auferlegt (Urk. 46, Dispositiv-Ziffer 11 und 12). In sei ner Stellungnahme zur Rechnung des kjz F._____ bringt der Gesuchsgegner vor Obergericht vor, dass ein Gericht, welches einen Abklärungsbericht in Auftrag gebe, im Interesse der Parteien ein Kostendach zu setzen bzw. der Abklärungsstelle verbindliche Vorga- ben oder zumindest Richtlinien zum Umfang der Abklärung zu erteilen habe. Die vom kjz F._____ erstellte Rechnung beinhalte nur gerade die Gesamtzahl der Ar- beitsstunden mit Angabe des Stundenansatzes. Eine derart rudimentäre Rech- nungsstellung sei zu summarisch und gestatte es nicht, die Einzelleistungen auf Angemessenheit und Notwendigkeit hin zu überprüfen (Urk. 61 S. 1, Urk. 67). Die Leistungserfassung des kjz erfülle somit die Anforderungen an eine korrekte und transparente Rechnungsstellung bei weitem nicht (Urk. 66). Auch verstosse der Rechnungsbetrag selbst gegen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Aufgrund des angewandten Stundenansatzes resultiere eine Wochengebühr von Fr. 5'040.– bzw. eine Monatsgebühr von Fr. 21'800.–, was weit über der reinen Kostendeckung liegen dürfte. Mit Fug und Recht sei in Frage zu stellen, ob für den vorliegenden Abklärungsbericht effektiv 1,12 Wochen Abklärungsarbeit erfor- derlich gewesen sei. Zudem bestehe zwischen den Kosten und dem Nutzen des Berichts ein Missverhältnis, womit auch das Äquivalenzprinzip verletzt worden sei. Nach Ansicht des Gesuchsgegners gehört die Rechnung des kjz wesentlich ge- kürzt. (Urk. 61 S. 1 f.). Wie hoch diese Kürzung jedoch ausfallen sollte, führt der Gesuchsgegner ni cht näher aus.
4.2 Zunächst i st festzuhalten, dass den Parteien im erstinstanzlichen Verfahren keine Möglichkeit zur Stellungnahme bezüglich der Höhe der Entschädigung des kjz F._____ eingeräumt wurde. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass den Par- teien Einsicht in die vom kjz F._____ eingereichte Honorarnote gewährt worden wäre. Eine solche liegt nicht einmal bei den Vorakten. Die Parteien konnten sich entsprechend weder zur Höhe der Entschädigung noch zu einer allfälligen Herab- setzung derselben äussern, worauf sie jedoch einen Anspruch gehabt hätten (W EIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 2. Aufl., 2013, Art. 184 N 9a; M ÜLLER, in: DIKE-Kommentar-ZPO, Art. 184 N 24). Damit hat die Vorinstanz die Mitwirkungsrechte der Parteien, insbesondere deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, verletzt. An sich stellt eine sol- che Verletzung des rechtlichen Gehörs einen schweren Mangel dar, weshalb eine Rückweisung an die Vori nstanz geboten wäre. Jedoch kann gemäss bundesge- ri chtli cher Rechtsprechung von einer Rückweisung an die Vorinstanz abgesehen werden, wenn die Verletzung dieses Anspruchs nicht besonders schwerwiegend i st und im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise geheilt werden kann. Der Man- gel kann in der Regel dann durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Ge- hörs geheilt werden, wenn die Kognition der Rechtsmittelinstanz i n Tat- und Rechtsfragen gegenüber derjenigen der Vorinstanz nicht eingeschränkt ist und die betroffene Partei die Möglichkeit erhält, sich im Rechtsmittelverfahren zu äus- sern (BGE 137 I 195 Erw. 2.3.2; BGE 133 I 201 Erw. 2.2). Da es sich vorliegend ni cht um ei ne besonders schwerwiegende Verletzung des Gehörsanspruchs han- delt, die Berufungsi nstanz i n Tat- und Rechtsfragen über volle Kognition verfügt (Art. 310 ZPO) und der Gesuchsgegner sich im Rechtsmittelverfahren zu den Kosten des kjz F._____ eingehend äussern konnte (Urk. 45, Urk. 61, Urk. 66, Urk. 67), ist vorliegend von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen. 4.3 Bezüglich der beantragten Kürzung der Rechnung des kjz F._____ führt der Gesuchsgegner – i m Unterschi ed zur ersti nstanzli chen Entschei dgebühr (Urk. 45 S. 8) – ni cht aus, um wi e viel die entsprechenden Kosten zu reduzieren seien. Dabei versäumt es der Gesuchsgegner, einen formellen Berufungsantrag hin- sichtlich der Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten zu formulieren. Aus sei nen Rechtsschriften geht jedoch hervor, dass er auch mit den veranschlagten Gutach-
tenskosten der Vorinstanz nicht einverstanden ist (Urk. 45 S. 7; Urk. 61). Diesbe- züglich stellt sich vorab die Frage, ob der Gesuchsgegner seiner Pflicht bezüglich Substantiierung und Bezifferung seines sinngemässen Antrages auf Herabset- zung der Gutachtenskosten nachgekommen ist. 4.3.1 Wie Berufungsanträge in der Sache müssen auch Anträge zum erstin- stanzli chen Kostenpunkt konkrete Anträge enthalten. Auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge – wie dies auch bei einem Begehren auf Herabsetzung der Ge- ric htskosten für ei n vori nstanzliches Verfahren der Fall ist – müssen sodann bezif- fert sein. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der ange- fochtene Entscheid stattdessen zu lauten hätte (OGer ZH NP140021 vom 25. No- vember 2014 Erw. 2.b mit Hinweis auf BGE 137 III 617 Erw. 4.3). Die hier interes- sierenden Auslagen für den Abklärungsbericht des kjz bilden einen Bestandteil der erstinstanzlichen Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Beanstandet eine Partei im Rechtsmittelverfahren diese erstinstanzlichen Kostenfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen (OGer ZH LE120055 vom 24. Januar 2013 Erw. IV/1/a). Unzu- längli ch ist hingegen ein unbezifferter Antrag, welcher lediglich auf Herabsetzung bzw. Ansetzung angemessener Gerichtskosten lautet. Aus der Rechtsmittelbe- gründung muss zumi ndest der durch den Rechtmittelkläger als angemessen er- achtete Betrag hervorgehen (Z OTSANG, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 251 mit Hinweis auf OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011 Erw. 2). 4.3.2 Nach dem Gesagten erweist sich der Antrag des Gesuchsgegners i n Be- zug auf die erstinstanzlichen Gutachtenskosten als ungenügend. Er beantragt einzig, die Rechnung des kjz F._____ gehöre "wesentlich gekürzt" (Urk. 61 S. 2) bzw. die von Amtes wegen veranlassten Kosten seien "zu prüfen und teilweise vom Kanton bzw. der Gerichtskasse zu übernehmen" (Urk. 45 S. 7). Zudem sei in Frage zu stellen, "ob für den vom Gericht in Auftrag gegebenen Bericht effektiv 1,12 Wochen Abklärungsarbeit erforderlich" gewesen sei (Urk. 61 S. 2). Aus die- ser allgemeinen Kritik des Gesuchsgegners an den Gutachtenskosten ergibt sich hingegen ni cht, wi e aus seiner Si cht stattdessen zu entscheiden gewesen wäre.
Der Gesuchsgegner erachtet zwar die vorinstanzlichen Kosten für den Abklä- rungsbericht generell als zu hoch, seinen Rechtsschriften lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Stundenansatz bzw. welchen Stundenaufwand er demge- genüber als angemessen erachtet hätte. Auf di e Berufung i st i n di esem Punkt somit ni cht ei nzutreten. Der Vollständigkeit halber ist nachfolgend dennoch auf die Kosten für die Erstellung des Abklärungsberichts des kjz F._____ ei nzugehen. Wie aufzuzeigen sein wird, wäre die Berufung in diesem Punkt auch materiell ab- zuweisen gewesen, da sich die Gutachtenskosten als noch angemessen erwei- sen. 4.4 Bezüglich der vom Gesuchsgegner vorgebrachten Rüge, wonach die Vor- instanz vor der Auftragserteilung an das kjz einen Kostenvoranschlag hätte einho- len sollen bzw. ein Kostendach hätte festsetzen müssen, gibt es Folgendes fest- zuhalten: Im Zusammenhang mit der Kostenvorschusspflicht für Beweiskosten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 ZPO mag es im Allgemeinen durchaus si nnvoll sei n, vor der Beweiserhebung ei nen Kostenvoranschlag ei nzuholen. Dies ni cht zuletzt deshalb, weil sich die Parteien aufgrund des Kostenvoranschlages überlegen können, ob sie an dem beantragten Beweismittel festhalten oder darauf verzich- ten wollen. Zudem hi lft ein Kostenvoranschlag dem Gericht beim Entscheid über die Höhe des Beweiskostenvorschusses. Ein solches Vorgehen bei Abklärungen im Rahmen der unbeschränkten Untersuchungsmaxi me, insbesondere bei Kin- derbelangen, ist dahi ngegen ni cht notwendi g, da die Parteien hier nicht auf die Beweisabklärung verzi chten können. In diesen Fällen liegt die Verantwortung für die Beweisbeschaffung beim Gericht. Dieses hat in Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZPO alle zur Klärung des Sachverhalts notwendigen Beweise von Amtes wegen zu erheben, weshalb bei Kinderbelangen auch keine Beweiskostenvorschuss- pfli cht besteht (H ASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Züri ch/Basel/ Genf 2015, Rz. 3.35 und 3.76). Vor diesem Hintergrund war die Vorinstanz nicht gehalten, beim kjz F._____ vorgängig zwingend einen Kostenvoranschlag einzu- holen bzw. ein Kostendach festzulegen. Daran ändert auch § 9 Abs. 3 der Ver- ordnung der obersten kantonalen Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeugi nnen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002 (fortan Entschädigungsverordnung) nichts. Diese Bestimmung sieht die Einholung
eines Kostenvoranschlages nur dann – und auch dann ni cht zwi ngend – vor, wenn mit einem erheblichen Kostenaufwand des Gutachters zu rechnen ist. Bei einem Abklärungsbericht einer amtlichen Stelle kann dies in der Regel verneint werden. Zudem bestehen i m Kanton Züri ch im Bereich der Kinder- und Jugendhil- fe bereits ei nschlägige gesetzliche Bestimmungen, welche die Gebühren für Ab- klärungen und Beri chte, die im Auftrag von Gerichten erstellt werden, eingehend regeln (vgl. nachfolgend E. 4.5). Somit ist es bei amtlichen Berichten bzw. Abklä- rungen – im Unterschied zu privaten Gutachten und Expertisen – ni cht zwi ngend notwendig, vorgängig die Details und Modalitäten der Entschädigung umfassend zu regeln. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass den Parteien das rechtli che Gehör zu gewähren und i hnen – zumi ndest i m Nachhi nein – die Mög- lichkeit zu geben ist , sich zu den veranschlagten Kosten zu äussern (vgl. vorste- hend E. 4.2). 4.5 Was die Höhe der Kosten für den Abklärungsbericht des kjz F._____ anbe- langt, ist Folgendes zu bemerken. Über die Höhe der Kosten eines Gutachtens spricht sich die ZPO nicht aus. Dahingegen ergeben sich im Kanton Zürich dies- bezügliche Hinweise aus der Entschädi gungsverordnung; Sachverständige wer- den in der Regel nach Aufwand entschädigt (§ 9 Abs. 1). Die Entschädigung wird dabei aufgrund der vom Sachverständigen eingereichten Honorarrechnung fest- gesetzt (§ 10 Abs. 1). Erscheint diese übersetzt oder übersteigt die Rechnung den Kostenvoranschlag, kann die Entschädigung herabgesetzt werden (§ 10 Abs. 2). Die Kinder- und Jugendhilfeverordnung vom 7. Dezember 2011 (fortan KJHV) präzisiert diesbezüglich weiter, dass der Aufwand für Gutachten und Beri chte im Auftrag von Gerichten oder anderen Behörden pro Stunde mit Fr. 100.– bis Fr. 200.– entschädigt wird (§ 12 Abs. 1 lit. a KJHV). Innerhalb dieses Gebührenrah- mens bestimmt der kantonale Gebührentarif zum KJHG vom 23. Februar 2012 mit Änderung vom 28. Mai 2014 (fortan Gebührentarif), dass die Gebühr für Gutach- ten und Berichte, die im Auftrag von Gerichten erstellt werden, Fr. 120.– pro Auf- wandstunde beträgt (Art. 1 Abs. 1 Gebührentarif). An diesen Stundenansatz hat sich das kjz F._____ im vorliegenden Fall gehalten (Urk. 58). Das Amt für Jugend und Berufsberatung innerhalb der Bildungsdirektion des Kantons Zürich hat somit die Stundenansätze für behördliche Gutachten und Beri chte verbindlich festgelegt.
Diese erscheinen vorliegend für eine ausgebildete "Sozialarbeiterin FH" (vgl. Urk. 24 S. 2) als durchaus angemessen und sind nicht zu beanstanden. Schliesslich führt der verrechnete Stundenansatz – entgegen den Ausführungen des Ge- suchsgegners – auch nicht zu einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips. Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamterträge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 132 II 47 Erw . 4.1). Das Verhältnis zwischen Erträgen und Kosten ist somit für den Verwaltungszweig gesamthaft zu betrachten und nicht für jede einzelne Leistung oder Aufgabe innerhalb desselben (BVGer vom 8. Juni 2009, A-7991/ 2008 Erw . 7.4 mit Verweis auf BGE 132 II 47 Erw . 4.1). Der Gesuchsgegner bringt (zurecht) ni cht vor, dass die Gesamterträge den Gesamtaufwand des betreffenden Verwaltungszweigs überschreiten würden. Dies ist vorliegend auch ni cht der Fall. Aus dem Geschäftsbericht des Regierungsrates des Kantons Zürich für das Jahr 2014 geht eindeutig hervor, dass die Leistungsgruppe "7501 – Kinder- und Ju- gendhilfe" hoch defizitär ist (S. 330). Im Jahr 2014 standen in diesem Verwal- tungszweig Erträgen von Fr. 79.7 Mio. Aufwendungen von Fr. 218 Mio. gegenüber (Der Geschäftsbericht ist abrufbar unter: http://www.rr.zh.ch/internet/regie- rungsrat/de/der_regierungsrat/veroeffentlichungen.html). Nach dem Gesagten ist der vom kjz F._____ verrechnete Stundenansatz von Fr. 120.– nicht zu beanstanden. Es liegt keine Verletzung des Kostendeckungsprin- zips vor, weshalb auch die Berechnungen des Gesuchsgegners zu einer hypothe- tischen Wochen- bzw. Monatsgebühr (Urk. 61 S. 2) nicht hilfreich si nd. 4.6 Neben dem Stundenansatz rügt der Gesuchsgegner pauschal auch die An- zahl der in Rechnung gestellten Arbeitsstunden des kjz F._____ (Urk. 61). Ge- mäss Rechnung des kjz F._____ ergab sich in der Zeit vom 6. Februar 2015 bis 8. Mai 2015 ein Zeitaufwand von (abgerundet) 47 Stunden (Urk. 58). Von diesem Gesamtaufwand leistete Frau G._____ rund 2/3 und Frau H._____ ca. 1/3 der verrechneten Arbeitsstunden (Urk. 64). Entgegen den Vorbringen des Gesuchs- gegners (Urk. 61 S. 2) arbeitete also nicht nur eine ei nzelne Sozialarbeiterin am hier interessierenden Abklärungsbericht. Praxisgemäss arbeitet das kjz nach dem "Vier-Augen-Prinzip", weshalb bei Gesprächen bzw. Hausbesuchen stets mindes-
tens zwei Sozialarbeiterinnen anwesend sind (vgl. Urk. 63). Dies macht in diesem sensitiven und oft von subjektiven Eindrücken geprägten Umfeld durchaus Sinn und wird vom Gesuchsgegner denn auch nicht beanstandet. Neben der Ausarbei- tung des 9-seitigen Berichtes führten die beiden zuständigen Sozialarbeiterinnen zwischen dem 24. Februar 2015 und dem 14. April 2015 fünf Telefon- sowie vier persönliche Gespräche und machten zusätzli ch einen Hausbesuch bei der Kindsmutter (Urk. 24 S. 3). Anhand dieser umfangreichen und aufwendigen Vor- abklärungen, bei welchen immer zwei Mitarbeiterinnen des kjz anwesend waren, erklärt sich auch der relativ hohe Gesamtzeitaufwand für die Erstellung des Abklä- rungsberi chts. Auch wenn der Gesuchsgegner angesichts des Inhaltes des Be- richtes den Nutzen des Gutachtens generell in Frage stellt (Urk. 61 S. 2), lässt sich der vom kjz F._____ geleistete Stundenaufwand in Würdigung der gesamten Umstände nicht beanstanden. Zusammenfassend liegt der vom kjz F._____ betriebene Aufwand für die Erstel- lung des Abklärungsberichts – zwar am oberen Rand – aber immer noch im Rahmen des Üblichen und Vertretbaren. Die vom Gesuchsgegner vorgebrachte Kritik an der Rechnungsstellung des kjz rechtfertigt somit keine Kürzung der erst- instanzlich veranschlagten Gutachtenskosten. Die Dispositiv-Ziffer 11 des vo- ri nstanzli chen Urtei ls wäre somit auch bei einem Eintreten auf die Berufung in diesem Punkt zu bestätigen. C. Kostenverteilung 1. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten im Umfang von 2/5 der Gesuchstelle- rin und im Umfang von 3/5 dem Gesuchsgegner auferlegt. Zur Begründung hat sie erwogen, dass die Kosten des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens regel- mässig unabhängig vom Ausgang des Verfahrens hälftig zu teilen und die Partei- entschädigungen wettzuschlagen seien. Angesichts der Tatsache, dass sich die Parteien vorliegend bis auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich geeinigt hätten und der Gesuchsgegner bezüglich des Prozesskostenbeitrages unterliege, rechtfertige sich eine Kostenverteilung im Verhältnis 2/5 (Gesuchstelle- ri n) zu 3/5 (Gesuchsgegner) sowie eine Wettschlagung der Parteientschädigun- gen (Urk. 45 S. 9 f.).
D. Prozesskostenbeitrag 1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin ei- nen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 9'831.– zu bezahlen (Urk. 46 Disposi- tiv -Ziffer 13). 2. Der Gesuchsgegner macht im Berufungsverfahren geltend, die Gesuchstel- lerin habe bei Einreichung des Begehrens über finanzielle Mittel von Fr. 8'000.– verfügt. Diese Mittel habe die Vorinstanz gänzlich ausser Acht gelassen (Urk. 45 S. 10 f.). Unabhängig davon fehle es an der Rechtfertigung für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages, da sich dieser vorliegend weder auf Unterhaltsan- sprüche noch auf güterrechtli che Ansprüche stützen könne. Die Vorderrichterin habe korrekterweise mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners den Pro- zesskostenbeitrag nicht auf die eheliche Unterhaltspflicht abgestützt, sondern hierfür die Beistandspflicht bemüht, womit für eine Rückerstattungspflicht nur gü- terrechtliche Ausgleichsansprüche in Fragen kommen könnten. Da die Gesuch- stellerin aber keine güterrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Gesuchsgegner habe, fehle es an der Grundlage für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitra- ges. Sollte dennoch die Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB als An- spruchsgrundlage herangezogen werden, sei zu konkretisieren, auf welcher spe- ziellen Norm (z.B. Güterrecht) die Zusprechung erfolge. Des Weiteren sei explizit festzulegen, ob es sich um einen rückzahlbaren und/oder anrechenbaren Vor- schuss handle oder ob dieser Betrag "à fonds perdu" zu bezahlen sei (Urk. 45 S. 8-11). 3. Die Gesuchstellerin verfügt über kein Einkommen und erhält keine Unter- haltsbeiträge. Selbst für den Fall, dass sie bei Einreichung des Begehrens über Vermögenswerte in Höhe von Fr. 8'000.– verfügt haben sollte, wäre ihr dieser Be- trag als Notgroschen zu belassen. Die Gesuchstellerin ist vor diesem Hintergrund ohne Weiteres als mittellos zu qualifizieren. Der Gesuchsgegner verfügt demge- genüber gemäss Erwägungen der Vori nstanz über ein Barvermögen von Fr. 269'352.– (Urk. 46 S. 13 mit Verweis auf Urk. 36/1a). Diese vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung hat der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren nicht ge- rügt. Seine Leistungsfähigkeit steht daher ausser Frage.
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. Ausgangsgemäss ist diese dem Ge- suchsgegner im Umfang von 4/5 und der Gesuchstellerin im Umfang von 1/5 auf- zuerlegen. Überdies ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 3/5 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'800.– zuzügli ch 8% Mehr- wertsteuer zu bezahlen (vgl. nachfolgend Erw. 2.5). 2. Die Gesuchstelleri n ersucht auch i m Berufungsverfahren um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages (Urk. 53 S. 2). 2.1 Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages setzt, wie bereits erwähnt, einerseits voraus, dass der Ehegatte, der ihn verlangt, zur Finanzierung des Pro- zesses auf einen Beitrag des anderen angewiesen ist, und anderseits, dass der angesprochene Ehegatte zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist. Die Bei- standsbedürftigkeit im Sinne des Eherechts ist somit gegeben, soweit die Unter- haltsbeiträge (unter Mitberücksichtigung der Prozesskosten) und das eigene Ei n- kommen bzw. Vermögen für die gehörige Führung des Prozesses nicht ausrei- chen. Sodann ist festzuhalten, dass die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege der familienrechtlichen Unterhalts- und Bei stands- pflicht nachgeht. Dies bedeutet, dass selbst wenn eine Partei für sich alleine mit- tellos sein sollte, es nicht Aufgabe des Staates sein kann, einen Prozess zu fi nan- zieren, obwohl der unterhalts- bzw. beistandspflichtige Ehegatte dazu in der Lage wäre (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 Erw. 2.1 mit Hinweis auf BGE 138 III 6 7 2 Erw . 4.2.1). Die prozessuale Mittellosigkeit beurteilt sich nach der gesam- ten wi rtschaftli chen Si tuati on des Rechtsuchenden i m Zei tpunkt der Ei nrei chung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 1 Erw . 2a, mit Hinweisen). Gemäss dem Effektivitätsgrundsatz dürfen in die Beurteilung der Bedürftigkeit nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, welche ef- fektiv vorhanden und realisierbar sind. Noch nicht fällige oder streitige Ansprüche
und nicht realisierbare Vermögenswerte sind ni cht zu berücksi chti gen (EMMEL, i n: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 5). Zu beachten ist, dass kein strikter Beweis verlangt werden darf und es genügt, wenn die gesuch- stellende Partei ihre Mittellosigkeit glaubhaft macht (H UBER, i n: D IK E-Kommentar- ZPO, Art. 119 N 20). 2.2 Die Gesuchstellerin ist seit 1. Oktober 2015 arbeitslos, nachdem sie gemäss eigenen Angaben den Pachtvertrag für den von ihr betriebenen Imbissstand per 30. September 2015 mangels Rentabilität gekündigt hat. Unterhaltsbeiträge erhält die Gesuchstellerin nicht. Auch verfügt sie über kein nennenswertes Vermögen. Wenn der Gesuchsgegner ausführt, die Gesuchstellerin hätte per 1. Oktober 2015 ei ne Anstellung antreten müssen, um i hren Unterhalt sowi e di e Aufwendungen für das vorliegende Verfahren aus eigener Kraft zu bestreiten, verkennt er, dass nach dem Effektivitätsgrundsatz nur Ei nkünfte in die Beurteilung der Bedürftigkeit ein- bezogen werden dürfen, welche effektiv vorhanden und realisierbar sind (vgl. vo r- stehend Erw. 2.1). Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der Gesuchstellerin fällt daher ausser Betracht. Dass die Gesuchstellerin über fi- nanzielle Mittel verfügt, welche sie nicht offenlegt (so der Gesuchsgegner in Urk. 54 S. 2), ist nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Gesuchstellerin in der Schweiz unentgeltlich bei Freunden bzw. in Thailand unentgeltlich bei der Familie wohnen kann und aus diesem Grund mit äusserst wenig Geld über die Runden kommt, kann i hr ni cht zum Nachtei l gerei chen. Es bestehen keine Zweifel an der Mittellosigkeit der Gesuchstellerin. 2.3 Der Gesuchsgegner verfügt demgegenüber (unbestri tten) über ein beträcht- liches Barvermögen (vgl. vorstehend Erw. D.3), weshalb seine Leistungsfähigkeit als erstellt gilt. 2.4 Das Gericht hat bei der Festsetzung der Höhe des Prozesskostenbeitrags einen Ermessensspielraum. Die Höhe des Prozesskostenbeitrags muss aufgrund von dessen Zweck bestimmt werden. Ein Prozesskostenbeitrag soll der anspre- chenden Partei die finanziellen Mittel verschaffen respektive ersetzen, die sie zur gehörigen Führung des Prozesses benötigte. Es soll verhindert werden, dass die Partei aufgrund fehlender Mittel ihrer guten Rechte verlustig geht. Es müssen also
nur, aber immerhin, alle Kosten, die für die ordentliche Führung eines Prozesses bezahlt werden müssen, gedeckt sein. Abzustellen ist auf die objektiv notwendi- gen Kosten. Als Mass kann dabei der Aufwand ei ner nach objektiven Kriterien sorgfältig und haushälterisch prozessierenden Partei herangezogen werden. Da- bei kann auf die Entschädigung abgestellt werden, welche einer Partei gestützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (nachfol- gend AnwGebV) zustehen würde. D i e Geri chtskosten si nd zusätzli ch mi tei nzube- zi ehen. 2.5 Es lagen keine besonders hohen Vermögensinteressen im Streit. In rechtli- cher Hi nsi cht waren i m Berufungsverfahren keine komplexen Fragen zu beant- worten, was die Grundgebühr reduziert. Die tatsächlichen Umstände sind nicht aussergewöhnlich. Zu beachten ist im Weiteren, dass die Gesuchstellerin der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es erscheint angemessen, die Grundgebühr gestützt auf § 5 Abs. 1 i.V.m § 6 Abs. 3 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Für die zwei zusätzlichen Rechtsschriften vom 19. Oktober 2015 (Urk. 49; Antrag Prozesskostenbeitrag) und vom 17. November 2015 (Urk. 56; Novenstellungnahme) ist ein Zuschlag von je 10% zu gewähren, womit sich die Gebühr um gesamthaft 20% auf Fr. 3'000.– erhöht. Zusätzli ch si nd Fr. 240.– für die anfallende Mehrwertsteuer von 8% zu addieren. Damit resultiert eine ange- messene Entschädigung von Fr. 3'240.–. Hiervon erhält die Gesuchstellerin Fr. 1'944.– (inklusive Mehrwertsteuer) vom Gesuchsgegner in Form einer Parteient- schädi gung (vgl. Erw. E.1). Sodann sind auf Seiten der Gesuchstellerin anfallende Gerichtskosten von Fr. 600.– (vgl. Erw. E.1) zu beachten. Für die Festsetzung des Prozesskostenbeitrages ist daher von durch die Gesuchstellerin zu tragenden Kosten von total (gerundet) Fr. 1'900.– auszugehen (Fr. 600.– + Fr. 1'296.– [Fr. 3'240.– ./. Fr. 1'944.–]). 2.6 Der Gesuchsgegner ist entsprechend zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 1'900.– zu bezahlen. Dieser Beitrag unterli egt der Anrechenbarkeit im Rahmen der Abrechnung allfälli- ger scheidungsrechtlicher Ansprüche bzw. der Rückerstattungspflicht.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 - 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 10. September 2015 (EE140104-D) in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. D i e Berufung betreffend die Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten wird abgewiesen, soweit darauf ei nzutreten i st. Dispositiv-Ziffer 11 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. September 2015 (EE140104-D) wird dementsprechend bestätigt. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wett- geschlagen. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das erstinstanz- liche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 9'831.– zu be- zahlen. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner im Umfang von 4/5 und der Gesuchstellerin im Umfang von 1/5 auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 600.– zu ersetzen.
Züri ch, 15. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am: se