Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150055-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, die Oberrichter D r. H.A. Müller und li c. i ur. M. Spahn sowi e Gerichtsschreiberin lic. i ur. M. Reuss Valenti ni Beschluss und Urteil vom 10. November 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchstelleri n und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 3. September 2015 (EE150018-M)
Erwägungen: 1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C., geboren am tt.mm.2002, und D., geboren am tt.mm.2004. Mit
Eingabe vom 3. Februar 2015 (Datum Poststempel) gelangte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) an das Bezirksgericht Dietikon und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vor- instanz verwiesen werden (Urk. 105 S. 10-12). Am 3. September 2015 erliess die Vori nstanz die folgenden Verfügungen und das folgende Urteil (Urk. 105 S. 40 ff.): Es wird verfügt: "1. Der Antrag des Gesuchsgegners, die Besuchsrechtsbeistandschaft für C., geboren am tt.m m .2002, sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ein unbegleitetes Besuchsrecht anzu- ordnen, wird abgewiesen. 2. Die Frist des Besuchsrechtsbeistandes zur Berichterstattung über die Besuchsrechtsausübung sowie zur Abgabe einer Empfehlung betreffend die Weiterführung des begleiteten Besuchs- rechts zuhanden der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird bis zum 10. Oktober 2015 erstreckt. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird verfügt: 1. Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X. als unentgeltliche Rechtsbeiständin und dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 31. Januar 2015 getrennt le- ben. 2. Die Obhut über die Kinder C., geboren am tt.m m .2002, und D., geboren am tt.m m .2004, wird der Gesuchstellerin zugeteilt. 3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Zuteilung der ehelichen Wohnung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 4. Die für die Kinder C., geboren am tt.m m .2002, und D., geboren am tt.m m .2004, mit Verfügung vom 19. Mai 2015 errichtete Besuchsrechtsbeistandschaft wird aufrechterhalten. 5. Der Antrag der Gesuchstellerin, dem Besuchsrechtsbeistand bestimmte Aufgaben zu übertra- gen, wird abgewiesen.
590.–, zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar mo- natlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juni 2015. 13. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die Kinderzulagen der Monate März und April 2015 zu überweisen. 14. Der Antrag der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Hälfte der von der Krankenkasse nicht übernommenen Zahnspangekosten der gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ zu bezahlen, wird abgewiesen. 15. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners wird kein Ehegattenunterhalt zugesprochen. 16. Der Antrag des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, ihm auf erstes Ver- lange diverse persönliche Gegenstände herauszugeben, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 17. Der Antrag der Gesuchstellerin, das Auto HYUNDAI i20 1.2. Comfort sei ihr zur alleinigen Be- nützung zuzuweisen, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 18. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 3. Februar 2015 angeordnet. 19. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. 20. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung ge- s tützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 21. (Schriftliche Mitteilung) 22. (Berufung)" 2. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. September 2015 rechtzeitig Berufung, mit folgenden Anträgen (Urk. 104 S. 3): "1. Es sei Dispositiv Ziffer 12 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht im summari- schen Verfahren, vom 3. September 2015 aufzuheben, und der Berufungsbeklagte zu ver- pflichten, der Berufungsklägerin rückwirkend ab 1. Juni 2015 an den Unterhalt und die Erzie- hung der Kinder C._____ und D._____ einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 845.00 (zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen), d.h. Total Fr. 1'690.00 (zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen), zu bezahlen, und zwar zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 2. Eventualtier sei Dispositiv Ziffer 12 des Urteils des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 3. September 2015 aufzuheben, und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin rückwirkend ab 1. Juni 2015 an den Unterhalt und die Er-
ziehung der Kinder C._____ und D._____ einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von je Fr. 795.00 (zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen), d.h. Total Fr. 1'590.00 (zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen), zu bezahlen, und zwar zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten des Beru- fungsbeklagten." Zudem liess die Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli chen Pro- zessführung und Rechtsvertretung ersuchen (Urk. 104 S. 3 unten). Mit Brief vom 21. September 2015 wurde der Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) vom Ei ngang der Berufung i n Kenntni s ge- setzt (Urk. 108). Gemäss Verfügung vom 20. Oktober 2015 wurde dem Gesuchs- gegner Frist zur Erstattung der Berufungsantwort anberaumt (Urk. 109). 3. Noch vor Ablauf dieser Frist (vgl. Urk. 109, am 5. November 2015) liess der Gesuchsgegner jedoch mit Eingabe vom 3. November 2015, hierorts ei nge- gangen am 4. November 2015, eine Vereinbarung der Parteien betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge vom 30. Oktober 2015/2. November 2015 einreichen und um deren Genehmigung durch das Obergericht ersuchen. Ferner beantragte auch er die Gewährung der unentgeltli chen Prozessführung und Rechtsvertretung für das Berufungsverfahren (Urk. 110 und 111). Die Vereinbarung lautet wie folgt: "Zur Regelung des strittigen Kinderunterhalts vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder C._____ und D._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von je Fr. 690.–, zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzula- gen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juni 2015. 2. Die Parteien beantragen dem Gericht übereinstimmend, die vorgenannte Unterhalts- regelung zugunsten der gemeinsamen Kinder zu genehmigen. Bis zur Genehmigung sei das Berufungsverfahren einstweilen zu sistieren und die Frist zur Berufungsant- wort abzunehmen.
Aus den vorhandenen Lohnabrechnungen 2014 (ganzes Jahr, Urk. 3/3) und 2015 (Januar bis April, Urk. 26/3-6) erhellt, dass dem Gesuchsgegner ab Juli 2014 bis und mit November 2014 unter dem Titel "Darlehen" monatlich Fr. 200.–, im Dezember 2014 Fr. 1'700.– und im Januar 2015 Fr. 300.– (plus Fr. 38.30 Dar- lehenszins) vom Lohn in Abzug gebracht wurden. Ab Februar 2015 erfolgten kei- ne solchen Abzüge mehr. Weil das Darlehen per Januar 2015 offenbar zurückbe- zahlt wurde und zudem bei Mankofällen grundsätzlich ohnehin keine Schulden- rückzahlungen berücksichtigt werden können, ist das Einkommen des Gesuchs- gegners ohne diese Darlehensabzüge festzusetzen. Mit der Gesuchstellerin ergibt sich somit ein massgebliches Einkommen von rund Fr. 5'074.– einschliesslich 13. Monatslohn, zuzüglich Kinderzulagen über Fr. 400.– (Urk. 104 S. 6; Urk 3/3; vgl. auch Urk. 3/4-5). D er von der ersten Instanz ermittelte Bedarf des Gesuchsgegners von rund Fr. 3'523.– (Urk. 105 S. 33) erscheint angemessen. Die Gesuchstellerin hat denn auch lediglich die Höhe der Kosten für die Hausratversicherung (Fr. 20.– statt Fr. 40.–) und die auswärtige Verpflegung (Fr. 325.50 statt Fr. 340.–) sowie den Betrag von Fr. 100.– "Kosten Besuchsrecht" an sich beanstandet (vgl. 104 S. 7). Zu letzterem ist zu bemerken, dass die erste Instanz ihr diesbezügliches weites Ermessen ni cht überschri tten hat, da di e Ki nder nunmehr i n F._____ wohnen und der Gesuchsgegner nach wie vor in G._____. Der Kontakt zwischen dem Kind und dem besuchsberechtigten Elternteil soll denn auch ni cht aus fi nanzi ellen Gründen scheitern. Bei Mankofällen, d.h. wenn der Kinderunterhalt nicht gedeckt ist, muss eine Abwägung stattfinden (Maier, Die konkrete Berechnung von Unter- haltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Ge- ri chte seit Inkrafttreten der neuen ZPO, in: FamPra.ch 2014 S. 302, 328, mit wei- teren Hinweisen; Urk. 105 S. 36). Die erste Instanz hat im Übrigen auch zutref- fend ausgeführt, dass dem Auto des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 110 S. 3) kein Kompetenzcharakter zukommt, und die entsprechenden Kosten zu Recht ni cht berücksichtigt (Urk. 105 S. 33-35). Vor diesem Hintergrund erscheinen die vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträ- ge über je Fr. 690.– pro Kind den finanziellen Möglichkeiten des Gesuchsgegners
und den Bedürfni ssen der Kinder jedenfalls angemessen. Die Vereinbarung kann somit genehmi gt bzw. die entsprechende autoritative Anordnung getroffen wer- den. 6. Mit Blick auf die Genehmigung der Vereinbarung erübrigt sich eine Sis- tierung des Verfahrens sowie die Abnahme der (bereits abgelaufenen) Frist zur Erstattung der Berufungsantwortschrift, wie dies der Gesuchsgegner (sorgfalts- pflichtig vorsorglich) beantragen liess (vgl. Urk. 110 S. 2, Antrag Ziffer 2). 7. Vereinbarungsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen (vgl. Art. 109 Abs. 1 ZPO; Urk. 111, Ziffer 3). Die Kosten sind jedoch zufolge Gewährung des Armenrechts auch für das Berufungs- verfahren (vgl. nachstehende Ziffer 8) einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh- men. Antragsgemäss und in Anwendung von Art. 109 Abs. 1 ZPO ist davon abzu- sehen, Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren zuzusprechen. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung ist aber Vor- merk zu nehmen. 8. Beide Parteien stellen auch für das Berufungsverfahren (für das erstin- stanzliche Verfahren vgl. Urk. 105 S. 38 f.) ein Gesuch um unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsvertretung i m Si nne von Art. 118 lit. b und c ZPO (Urk. 104 S. 3; Urk. 110 S. 2; Urk. 111 Ziffer 3). Einkommensmässig ist die Mittellosigkeit der Parteien klar ausgewiesen. Es handelt sich um einen Mankofall und die Gesuchstellerin wird seit dem 1. August 2015 durch die Fürsorge der Gemeinde F._____ unterstützt (vgl. 107/3; Art. 117 lit. a ZPO; Urk. 105 S. 31 f.). Offenbar verfügen die Parteien indes über eine Liegenschaft in Italien im Miteigentum, welche mit einer Hypothek belastet ist (Urk. 1 S. 13; Urk. 7/1). Ob diese Hypothek mittlerweile abbezahlt ist, ist nicht klar (Urk. 7/1). Allerdings kann als notorisch gelten, dass die Hypothek mit Blick auf die Einkommensverhältnisse der Parteien zurzeit nicht erhöht bzw. keine neue Hypothek aufgenommen wer-
den könnte, zumal beide keine Ratenzahlungen zu leisten vermöchten. Sodann könnte die Liegenschaft wohl kaum innert nützlicher Frist veräussert werden. Li- quides Vermögen liegt somit nicht vor. Zudem wäre ein Verkauf mit Blick auf die relativ bescheidenen Kosten dieses Eheschutzverfahrens auch nicht verhältnis- mässig. Im Rahmen des vorliegenden, nunmehr abzuschliessenden Eheschutz- verfahrens steht die Existenz dieser Liegenschaft in Italien mithin der Gewährung des Armenrechts nicht entgegen. Hinzuweisen ist aber immerhin auf die Nach- za hlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. Im Hinblick auf ein allfälliges, im Armen- recht zu führendes Scheidungsverfahren werden sich die Parteien zu dieser Lie- genschaft und deren Versilberung (Verkauf, Vermietung, Aufstockung Hypothek etc.) aber substantiiert zu äussern und das Notwenige rechtzeitig in die Wege zu leiten haben. Der Pr ozessstandpunkt der Gesuchstellerin war nicht aussichtslos, wie denn auch die vergleichsweise Lösung zeigt. Wenngleich der Gesuchsgegner zufolge der Vereinbarung keine Berufungsantwort zu erstatten hatte, kann auch auf seiner Seite mit Blick auf die Vereinbarung ni cht von aussi chtslosen Ansi chten ausge- gangen werden (Art. 117 lit. b ZPO). Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen.
Es wird beschlossen: 1. Den Parteien wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. 2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 10. November 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. M. Reuss Valenti ni
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