Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150044-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. E . Is e li Beschluss vom 9. Oktober 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG, lic. phil. I X._____
gegen
B._____, Gesuchstelleri n und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 (EE150007-E)
Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 17): "1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen, wo- bei festzustellen sei, dass die Parteien bereits seit dem 22. Okto- ber 2014 getrennt leben. 2. D i e Obhut über die gemeinsamen Kinder der Parteien, C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm.2013, sei der Gesuch- stelleri n zuzutei len. 3. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsrecht für C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm.2013, einzu- rä umen. 4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin um- fassend Auskunft über sein Einkommen, Vermögen und Schulden zu erteilen. Er sei zur Edition der dafür erforderlichen Unterlagen (Steuererklärungen, Lohnausweise, Lohnabrechnungen, Tag- geldbescheinigungen, Kontoauszüge etc.) zu verpflichten. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab November 2014 für den Sohn, C., geb. tt.mm.2011, und die Tochter D., geb. tt.mm.2013, angemessene monatliche Ki nderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin per- sönlich ab November 2014 angemessene monatliche Unterhalts- beiträge zu bezahlen. 7. Der Gesuchsgegner sei unter Androhung der Busse gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle zu verpflichten, der Gesuch- stellerin die Reisepässe und die Ausländerausweise der Kinder C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm.2013, auf erstes Verlangen herauszugeben. 8. Für die Kinder C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm. 2013, sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. 9. Es seien die übrigen Folgen des Getrenntlebens zu regeln. 10. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch MwSt.) zu- lasten des Gesuchsgegners."
des Gesuchsgegners (Urk. 13 si nngemäss): 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen, wobei fest- zustellen sei, dass diese bereits seit dem 22. Oktober 2014 ge- trennt leben. 2. Die Obhut der gemeinsamen Kinder der Parteien, C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm.2013, sei dem Gesuchs- gegner zuzuteilen. 3. Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchsrecht für C., geb. tt.mm.2011, und D., geb. tt.mm.2013, einzu- räumen. 4. Die Gesuchstellerin sei ihrerseits zu verpflichten, umfassend Aus- kunft über ihre finanziellen Verhältnisse zu geben. Sie sei zur Edi- tion der dafür erforderlichen Unterlagen zu verpflichten. 5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für die Kinder C._____ und D._____ monatliche im Voraus zu bezah- lende und im Verzugsfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltszahlungen von je CHF 700.00 plus Kinderzulagen zu bezahlen. 6. Eventualiter sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Ge- suchsgegner für die Kinder C._____ und D._____ angemessene monatliche im Voraus zu bezahlende und im Verzugsfall zu 5 % verzi nsli che Unterhaltsza hl unge n zu bezahlen. 7. Es seien Verhandlungen über einen gegenseitigen Rückzug der laufenden Strafverfahren, allenfalls über eine Desinteresseerklä- rung zu führen. 8. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin.
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. März 2015: (Urk. 32) 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und seit dem 22. Oktober 2014 getrennt leben. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2011, und D., geboren am tt.mm.2013, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die gemeinsa- me Obhut der Parteien gestellt. Der Hauptwohnsitz der Kinder befindet sich bei der Gesuchstellerin.
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - jede Woche von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Samstag, 18.00 Uhr; - jede zweite Woche von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr; - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; - sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bi s Pfingstmontag, 18.00 Uhr. Im Übrigen ist der Gesuchsgegner berechtigt, die Kinder während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh- men. Der Gesuchsgegner kündigt der Gesuchstellerin die Ferienwo- chen mi ndestens drei Monate im Voraus an. Es steht den Parteien frei, unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder nach gegenseitiger Absprache abweichende Wochenend-, Fei- ertags- oder Ferienkontakte zu vereinbaren. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten für die Kinder monatlich im Voraus eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Famili- enzulagen wie folgt zu bezahlen: - Fr. 450.– pro Kind ab dem 1. November 2014 bis der Gesuchs- gegner eine neue Arbeitsstelle gefunden hat, längstens jedoch bis zum 31. September 2015 - Fr. 600.– pro Kind ab dem 1. Oktober 2015 bzw. ab Antritt der neuen Arbeitsstelle Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, einen neuen Stellenantritt unverzügli c h der Gesuchstellerin mitzuteilen. 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus eines jeden Monats Unterhaltsbeiträge für sie persönlich wie folgt zu bezahlen: - Fr. 350.– ab dem 1. November 2014 bis der Gesuchsgegner ei- ne neue Arbeitsstelle gefunden hat, längstens bis zum 31. September 2015 - Fr. 650.– ab dem 1. Oktober 2015 bzw. ab Antritt der neuen Ar- beitsstelle
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan- gen die Reisepässe und die Ausländerausweise der Kinder C._____ und D._____ herauszugeben. 7. Für die Kinder C._____ und D._____ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet. Dem Beistand bzw. der Beiständin (nachfolgend "Beistand") wer- den die folgenden Aufgaben übertragen: - dafür besorgt zu sein, dass die Kinder entsprechend den Vorgaben in Dispositiv-Ziffer 3 zur rechten Zeit dem jeweiligen Obhutsberechtigten übergeben werden; - gleichzeitig zu regeln, welche Kindergegenstände bei der Übergabe der Kinder zum jeweiligen Obhutsberechtigten mitgehen. 8. Die KESB des Bezirks Hinwil wird angewiesen, einen Beistand gemäss Dis- positiv-Zi ffer 7 zu ernennen. 9. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Ge- suchstellerin wird jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine allfällige Nach- zahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 11. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen. 12. [Mi ttei lung] 13. [Berufung] Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 31 S. 2 ff.): "1. Der angefochtene Entscheid vom 12. März 2015 sei in Ziff. 2 (zweiter Satz (Hauptwohnsitz), in Ziff. 3, in Ziff. 4, in Ziff. 5 und i n Ziff. 6, Ziff. 7 und i n Zi ff. 8 aufzuheben. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2011, und D., ge- boren am tt.mm.2013, seien für die Dauer des Getrenntlebens un- ter die gemeinsame Obhut der Parteien zu stellen. Der Hauptwohnsitz der Kinder sei dem Kindsvater zuzuer- kennen. 3. Die Berufungsgegnerin sei zu berechtigen und zu verpflichten, die Kinder C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei unter vollumfänglicher Abwei- sung der Berufung zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch MwSt.) zu- lasten des Beklagten."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder C., geboren am tt.mm.2011, und D., geboren am tt.mm.2013. Mit Eingabe vom 23. Januar 2015 gelangte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Ge- suchstellerin) an das Bezirksgericht Hinwil (Urk. 1) und stellte in der Folge die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Betreffend den Verlauf des erstin- stanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (Urk. 32 S. 4). Die Vorinstanz fällte am 12. März 2015 das eingangs wieder- gegebene Urteil (Urk. 32).
Spannungen durch das Zusammenleben der Parteien unter einem Dach mit den Eltern des Gesuchsgegners Grund für die Trennung waren. Über deren Modalitä- ten sind sich die Parteien i ndessen uneini g. Der Gesuchsgegner spricht davon, die Gesuchstellerin habe die Familie verlassen; die Gesuchstellerin macht gel- tend, sie sei von der Familie des Gesuchsgegners verstossen worden und habe sich an die KESB wenden müssen, um wieder Kontakt und einen angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern haben zu können (Urk. 31 S. 5, Urk. 36 S. 3 und 5). 2. Die Vorinstanz hat die beiden Kinder der Parteien unter ihrer gemein- samen Obhut belassen. Die Parteien hätten die Betreuung ihrer Kinder seit der Trennung je ungefähr zur Hälfte übernommen. Damit sei eine geteilte/alter- nierende Obhut angezeigt. Vom Gesuchsgegner vorgebrachte Zweifel an der Er- ziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin seien nicht glaubhaft und würden ni cht ge- gen eine geteilte/alternierende Obhut sprechen. Da die Kinder mehrheitlich bei der Gesuchstellerin wohnten, befinde sich dort der Hauptwohnsitz der Kinder (Urk. 32 S. 8 f.; gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsi tz des Kin- des von getrennt lebenden Eltern am Wohnsitz des obhutsberechtigten Eltern- teils; in den Fällen von gemeinsamer Obhut gilt der Aufenthaltsort des Kindes als Wohnsi tz). Hi nsi chtli ch Betreuungsanteile erwog die Vorinstanz, die Gesuchstellerin le- ge glaubhaft dar, dass sie sich aufgrund ihrer Arbeitssituation von Montag bis Donnerstagabend persönlich um die Kinder kümmern könne, da sie freitags und samstags arbeite. Die Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach er sich per- sönlich um seine Kinder kümmere, seien nicht glaubhaft. Vielmehr sei glaubhaft, dass er die Kinderbetreuung seinen Eltern überlasse. Schliesslich werde i hm die Kinderbetreuung unter der Woche nicht mehr möglich sein, sobald er wieder eine Arbeitsstelle gefunden haben werde. Auch wenn si ch der Gesuchsgegner nicht persönlich um die Betreuung seiner Kinder kümmere, sei aber eine Betreuung durch seine Eltern einer faktischen Fremdbetreuung vorzuziehen. Unter diesen Umständen erscheine es angebracht, dem Gesuchsgegner jede Woche ein Be-
suchsrecht (recte: einen Betreuungsanteil) von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sams- tag, 18.00 Uhr, sowie jede zweite Woche von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sonn- tag, 18.00 Uhr, zuzusprechen (Urk. 32 S. 9 bis 11). Weiter regelte die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge (Urk. 32 S. 11 bis 18) und die Herausgabe der Reisepässe der Kinder (Urk. 32 S. 18 f.). Zudem wurde für die Kinder auf Antrag der Gesuchstellerin hin eine Bei- standschaft erri chtet. Die Vorderrichterin erwog dazu, aus dem Bericht der KESB Hinwil (Urk. 11/1) gehe hervor, dass auch künftig mit wiederkehrenden Unstim- migkeiten und Konflikten zwischen den Parteien bzw. deren Familien zu rechnen sei. Demzufolge werde von der KESB empfohlen, für die Kinder eine Beistand- schaft zu errichten, um insbesondere die Kindesübergabe sowie das Besuchs- recht zu überwachen und bei Konflikten zu vermitteln. Unter Würdigung der ge- samten Umstände sei davon auszugehen, dass die Parteien bei der Umsetzung des persönlichen Verkehrs einer gewissen Begleitung und Unterstützung bedürf- ten. Es sei deshalb für die Kinder eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand würden die Aufgaben übertragen, dafür be- sorgt zu sein, dass die Kinder zur rechten Zeit dem jeweiligen Obhutsberechtigten (recte: Betreuungsberechtigten) übergeben würden und gleichzeitig zu regeln, welche Gegenstände der Kinder bei deren Übergabe zum jeweiligen Betreuungs- berechtigten mitgingen (Urk. 32 S. 19 f.). 3. Der Gesuchsgegner ficht die Zuteilung des "Hauptwohnsitzes" (s. E. 2 oben), die Betreuungsantei le, die Höhe der Unterhaltszahlungen sowie die Pass- regelung und Errichtung einer Besuchsbeistandschaft an. Er rügt, dass das Erzie- hungsverhalten der Gesuchstellerin noch nie unter die Lupe genommen und die Grosseltern ni cht persönlich zur Gesamtsituation befragt worden seien. Dies wäre für die Beurteilung der Gesamtsituation im Sinne des Kindeswohls dringend an- gezeigt gewesen und werde im Berufungsverfahren nochmals beantragt. Er bean- tragt dazu u.a. seine Parteibefragung (und die Befragung seiner Eltern; Urk. 31 S. 5). Die Vorinstanz habe einerseits die bisherige Lebensweise und die intensive Beziehung der Kinder zu den Grosseltern, sei ne enge Beziehung zu den Kindern
und die mehrfach vorgebrachten Erziehungsschwierigkeiten der Gesuchstellerin vergessen. Es sei (für die Vorinstanz) von Anfang an klar gewesen, dass die Kin- der mehrheitlich bei der Gesuchstellerin seien, obwohl sie sich zwischenzeitlich gar nicht um die Kinder gekümmert habe. Der Entscheid sei noch weiter gegan- gen und habe der Kindsmutter eine Reduktion der Arbeitstätigkeit zugestanden, um die Kinder persönlich betreuen zu können. Währenddessen sei i hm, der sich bisher i ntensi v um die Kinder gekümmert und in der Übergangszeit die Verantwor- tung für die Stabilität und Kontinuität hi nsichtlich der Entwicklung der Kinder über- nommen habe, selbstverständlich ein hypothetisches Einkommen von 100 % an- gerechnet worden. Die von der Vorinstanz getroffene Lösung diene daher nicht dem Kindeswohl, sondern der Kindsmutter. Die Kinder wohnten seit ihrer Geburt zusammen mit den Parteien bei den Grosseltern väterlicherseits. Der Gesuchs- gegner sei fähig und willens, sich um die Kinder zu kümmern. Es sei daher sinn- voll, den Lebensmittelpunkt der Kinder weiterhin dort zu belassen, wo sie stabile Verhältnisse vorfänden und bisher gelebt hätten. Er sei damit einverstanden, dass die Gesuchstellerin die Kinder zur Hälfte betreue (damit sei es ihr auch möglich, weiterhin 60 % zu arbeiten; Urk. 31 S. 6). Aufgrund der Lebenssymbiose (mit sei- nen Eltern), di e i hm auch auslagenseitig angerechnet werde, könne er es sich lei sten, nur noch 80 % zu arbeiten und die Kinder hauptsächlich selbst zu be- treuen. Die Gesuchstellerin habe ihr Arbeitspensums hauptsächlich deshalb redu- zi ert, um den "Hauptwohnsi tz" der Kinder, mehr Betreuungszeiten und damit hö- here Unterhaltsbeiträge zu erhalten. Es treffe entgegen der Vori nstanz ni cht zu, dass die Parteien seit ihrer Trennung die Betreuung der Kinder je hälftig über- nommen hätten (Urk. 31 S. 7). Zunächst sei die Gesuchstellerin aus der Wohnung ausgezogen und habe i hm die Betreuung der Kinder überlassen (unter Hinweis auf Urk. 19/1). In der Folge seien sie zwar auch bei der Gesuchstellerin gewesen. Insgesamt seien sie aber nach der Trennung hauptsächlich bei i hm gewesen. Es stimme nicht, dass er sich nicht persönlich um die Kinder kümmere, sondern dies seinen Eltern überlasse (Urk. 31 S. 7 f.). Die Festlegung allfälliger Unterhaltszahlungen sei im Wesentlichen von der Zuteilung des "Hauptwohnsitzes", der Anzahl der Betreuungstage und der An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens abhängig. Weiter ist der Gesuchs- gegner der Meinung, dass ihm ein zu hohes Erwerbsersatzeinkommen aus der Arbeitslosenversicherung angerechnet worden sei, da davon vom Betreibungsamt regelmässig Abzüge für gemeinsame Schulden getätigt würden. Betreffend das hypothetische Einkommen bemängelt er, dass er Einstelltage hätte hinnehmen müssen, wenn er si ch ni cht i ntensi v um ei ne Stelle bemüht bzw. eine zumutbare Stelle nicht angenommen hätte. Aufgrund sei ner i ntensi ven Arbeitsbemühungen sei es angemessen, ei n hypotheti sches Ei nkommen von höchstens Fr. 4'000.–, frühestens ab dem 1. März 2016, anzurechne n (Urk. 31 S. 9). Zudem will der Gesuchsgegner in seinem Notbedarf die Kindergrundbeträge mi ndestens zur Hälfte berücksichtigt wissen sowie einen Anteil von Fr. 500.– für den Mietanteil der Ki nder an der Wohnung seiner Eltern. Auch seien die Kranken- kassenkosten der Kinder je hälftig aufzuteilen. Weiter ist er der Meinung, dass bei einem allfälligen Ehegattenunterhalt die Steuern sowie die geleisteten Schulden- abzahlungen für gemeinsame Schulden in seinem Bedarf zu berücksichtigen wä- ren. Zudem bemängelt er, dass der Notbedarf der Gesuchstellerin nicht berechnet worden ist (Urk. 31 S. 10). Zu beachten sei schliesslich, dass die Gesuchstellerin die Kinderzulagen beziehe (Urk. 31 S. 11). Weiter sei es nicht notwendig, eine Besuchsbeistandschaft zu erri chten (Urk. 31 S. 11; i m Wi derspruch zu sei nen Ausführunge n auf S. 5). Schliesslich beantragt er, dass die Parteien sich jeweils die Pässe gegensei- tig zu übergeben hätten, wenn Bedarf für eine Auslandreise bestehe (Urk. 1 S. 11). 4. Die Gesuchstellerin fordert die vollumfängliche Bestätigung des vor- i nstanzli chen Entschei ds (Urk. 36 S. 2 ff.). Zur Untermauerung ihrer Standpunkte beantragt sie mehrmals ihre Parteibefragung (Urk. 36 S. 3, 7, 11 und 13). Sie macht insbesondere geltend, der Gesuchsgegner verkenne hi nsi chtli ch sei ner Rüge betreffend i hre Erzi ehungsschwi erigkeiten, dass die Vorinstanz diese zu Recht als nicht glaubhaft bezeichnet habe. So habe die Gesuchstellerin im Ge-
gensatz zum Gesuchsgegner immerhin eine Bestätigung einer Kinderärztin einge- reicht, aus welcher hervorgehe, dass es sich bei der Gesuchstellerin um eine sehr fürsorgliche Mutter handle, welche sich immer adäquat um die Kinder gekümmert habe (Urk. 36 S. 4 unter Hi nwei s auf Urk. 18/3). Auch habe die Vorinstanz die vom Gesuchsgegner behauptete persönliche Betreuung der Kinder zu Recht als nicht glaubhaft bezeichnet, zumal er selbst mehrfach ausgeführt habe, dass seine Eltern – und ni cht er – jeweils die Kinder betreut hätten, wenn die Gesuchstellerin gearbeitet habe (Urk. 36 S. 4). Es treffe keineswegs zu, dass sie sich kaum um die Kinder gekümmert habe. Sie habe nach der Trennung im Oktober 2014 ni cht freiwillig auf den Kontakt mit den Kindern verzichtet, sondern dieser sei i hr durch den Gesuchsgegner und dessen Eltern verwehrt worden. Weiter sei sie darauf angewiesen gewesen, dass ihr fixe Arbeitstage zugeteilt worden seien, damit eine feste, verbindliche Besuchsrechtsreglung habe getroffen werden können. Deshalb (und um den trennungsbedingten Mehraufwand im Alltag zu meistern) habe sie ihr Arbeitspensum reduzieren müssen (Urk. 36 S. 5). Seit Erlass des vorinstanzli- chen Entscheides sei C._____ in aller Regel – abgesehen von einigen eigen- mächtigen Verlängerungen durch den Gesuchsgegner – von Samstag bzw. Sonn- tag bis Donnerstagabend bei der Gesuchstellerin (Urk. 36 S. 6). Die malerischen Ausführunge n, wonach der Gesuchsgegner nach der Trennung für stabile Ver- hältnisse und eine stets persönliche Betreuung der Kinder gesorgt habe, würden angesichts der Betreuung durch die Grossmutter väterlicherseits und in Anbe- tracht der Art und Weise der Trennung der Parteien geradezu zynisch erscheinen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach es nicht glaubhaft sei, dass der Ge- suchsgegner persönlich die Kinder betreue, seien demgegenüber sehr wohl fun- diert und keineswegs einseitig und voreingenommen (Urk. 36 S. 7). Die Errich- tung einer Beistandschaft sei sinnvoll; seit der Trennung der Parteien halte sich der Gesuchsgegner an keinerlei Abmachungen und gestalte die Obhut über die Kinder nach seinem Belieben. Er und seine Eltern würden sodann immensen Ein- fluss auf die Kinder, insbesondere auf den Sohn C._____, ausüben und li essen nichts unversucht, die Gesuchstellerin ihm gegenüber in einem schlechten Licht darzustellen (Urk. 36 S. 10).
5.1. Beide Parteien beantragen die Parteibefragung zur Untermauerung ih- rer Standpunkte. Ein Blick in das vorinstanzliche Protokoll zeigt, dass der Ge- suchstellerin zwei Fragen zu ihrer Arbeitssituation und dem Gesuchsgegner ei ne Frage zu seiner Stellensuche und zwei zur neuen Wohnung der Gesuchstelleri n gestellt wurden (Prot. I S . 11). Auf eine Befragung der Parteien zu den stri ttigen Kinderbelangen wurde sodann gänzlich verzi chtet (wie bereits im ersten Ehe- schutzverfahren der Parteien vor Vorinstanz mit der Verfahrensnummer EE120066; Urk. 5, Prot. S. 9 ff.). 5.2.1. Im summarischen Verfahren wie dem Eheschutzverfahren ist der Be- weis grundsätzli ch durch Urkunden zu erbri ngen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO jedoch zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (lit. a), es der Verfahrenszweck erfordert (lit. b) oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (lit. c). Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes we- gen fest (Art. 272 ZPO), weshalb die Beweismittelbeschränkung nicht gilt. Das Eheschutzverfa hren i st – von klaren und unbestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien haben persönli ch zu erschei nen (Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO). Nebst den Urkunden dienen daher die mündlichen Parteiverhöre in erster Linie als Beweismittel (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 6 ). In al- ler Regel kann auf die förmliche Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO zur Klä- rung des Sachverhalts und zur Anordnung der verschiedenen Massnahmen nicht verzichtet werden (vgl. Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 273 N 6, mit weiteren Verweisen; BK ZPO II -Spycher, Art. 273 N 4). Sind Anordnungen über die Kinder zu treffen, ergibt sich die Pflicht zur Anhörung der Eltern direkt aus Art. 297 Abs. 1 ZPO i n Verbi ndung mit Art. 296 Abs. 1 ZPO. Erst der direkte Kontakt ermöglicht dem Gericht, ei nen persönlichen Eindruck der Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbeschleu- nigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (vgl. Sutter- Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 273 N 5). Ei ne Parteibefragung ist in der Regel auch deshalb zweckmässig, weil die Parteien meist mehr wissen, als sich aus den Vor- trägen der Anwälte ergibt. Oft gibt die Parteibefragung die Grundlage für eine güt-
liche Prozesserledigung. Zu beachten ist sodann, dass die die Parteiaussagen begleitenden, nicht verbalen Signale wie Mimik, Gestik, Sprachmelodie, Lautstär- ke und Unterbrechungen oft zuverlässiger sind als Worte (BK ZGB-Spühler/Frei- Maurer, Art. 158 aZGB N 121). D i e Pfli cht zur Anhörung der Eltern di ent folglich einerseits der Sachverhaltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine Konse- quenz der unei ngeschränkten Untersuchungsma xi me gemäss Art. 296 ZPO. An- dererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Dadurch werden in einem besonders delikaten Bereich erhöhte An- forderungen an das rechtliche Gehör gestellt (BSK ZPO-Steck, Art. 297 N 5 mit Hi nwei sen). Anzuhören si nd di e Eltern persönli ch, ni cht nur i hre Vertreter (BSK ZPO-Steck, Art. 297 N 10). Es ist somit grundsätzlich von einem Obligatorium der Anhörung der Parteien im strittigen Eheschutzverfa hre n auszugehen. Unterblei- ben darf die Anhörung eines Elternteils nur bei Unmöglichkeit (beispielsweise we- gen unbekannten Aufenthalts, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II-Spycher, Art. 297 N 10; vgl. Art. 273 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange geltenden sog. uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO be- sonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die prozess- rechtli che Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich der Kinderbe- lange. Das Gericht hat alle Tatsachen, die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu ermitteln, wobei es die ihm bedeutsam scheinenden Gegebenheiten frei würdigt (Schweighauser, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenbe rger, ZPO Komm., Art. 296 N 10 mit Hinweisen). Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in den familienrechtlichen Angelegenheiten für die Kinder ein "verstärktes Bedürfnis nach Schutz" und "ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll" (BGE 118 II 9 3 E. 1a; BSK ZPO-Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berech- tigt, sondern verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Dies wird eben dadurch verdeutlicht, dass in Art. 296 ZPO der Sachverhalt erforscht werden muss, während in der abgeschwächten Form des Art. 272 ZPO eine Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen genügt. Das Gericht muss daher – unab-
hängig von Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sachverhaltsabklä- rung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachver- halt zu erstellen (Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 12 mit Hinweisen, BSK ZPO- Steck, Art. 296 N 10 und 12). Als Beweismittel zu nennen sind in erster Linie die Befragung der Eltern und (je nach Alter) des Kindes (vgl. Art. 297 ZPO) und die Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO (s. dazu oben). Denkbar sind jedoch auch diverse andere Beweiserhebungen (Befragung von Lehr- oder Vertrauenspers o- nen, Abklärungsberichte von Kindesschutzbehörden, Gutachten, angeordnete Be- ratungen, Beizug eines Sachverständigen etc.). Dabei sind die Gerichte gemäss ausdrücklicher Bestimmung nicht an die Beweismittel der Zivilprozessordnung gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO; sog. Freibeweis). Das Gericht kann deshalb "nach eigenem Ermessen auf unübliche Art Beweise erheben und von sich aus Berichte einholen" (BGE 122 I 53 E. 4a). Wobei auch in diesen Fällen den Partei- en zur nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stel- lungnahme ei nzuräumen i st (vgl. Art. 232 Abs. 1 ZPO; Schweighauser, a.a.O., Art. 296 N 14 f.; BK ZPO II-Spycher, Art. 296 N 6; BSK ZPO-Steck, Art. 296 N 20). Das Gericht entscheidet zudem ohne Bindung an die Parteianträge (sog. Offizialmaxime; Art. 296 Abs. 3 ZPO). 5.2.2. Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien insbesondere ni e zu den Kinderbelangen befragt. Stattdessen stellt sie ohne nähere Begründung fest, dass einerseits die Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin und ande- rerseits die Ausführungen des Gesuchsgegners, er kümmere sich persönlich um seine Kinder, nicht glaubhaft seien (Urk. 32 S. 9 f.). Auch tri fft si e Annahmen (z.B. hi nsi chtli ch der Bezahlung der Krankenkassenkosten, Urk. 32 S. 17), ohne die Parteien zu den umstrittenen Punkten befragt zu haben. Somit stellt sie den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig fest und verletzt insbeson- dere das Recht des Gesuchsgegners auf Beweis, indem sie das zentrale Be- weismittel der Parteibefragung nicht abgenommen hat. Dieses Beweismittel ist gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO zulässig und kann der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen dienen. Die im Rahmen der Befragung gemachten Aussagen der Partei en stellen ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen
dar. Das Recht auf Beweis bildet das Korrelat zur Beweis- bzw. Glaubhaftma- chungslast. Indem zu den umstri ttenen Kinderbelangen keine Parteibefragung stattgefunden hat, wurde den Parteien die Möglichkeit verwehrt, ihrer Glaubhaft- machungspfli cht nachzukommen. Die Vorinstanz wird jedenfalls eine Anhörung gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO und allenfalls auch eine Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO durchzuf ühre n ha- ben. Alsdann wird sie zu entscheiden haben, ob das Verfahren spruchreif ist oder ob weitere Beweismassnahmen zu treffen si nd. Immerhin liegt ein Bericht der KESB Hinwil vom 29. Januar 2015 (Urk. 11/1) bei den Akten, der Abklärungen be- treffend Kinderzuteilung und Kindesschutzmassnahmen anregt. Auch die weiteren Aktennotizen der KESB (Urk. 11/3-16) sowie die Gewaltschutzakten (Urk. 6 f. und Urk. 11/17) weisen auf schwierige Verhältnisse hin. Die Vorinstanz wird demge- mäss zu prüfen haben, ob auf eine genaue Abklärung der Verhältnisse durch Fachleute tatsächlich verzichtet werden kann.
5.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruch- reif ist. Es i st grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als vor Vorinstanz – abgesehen von den bereits erwähnten fünf Fra- gen – keine Anhörung bzw. Befragung der Parteien zu den umstri ttenen Punkten stattgefunden hat und die Berufungsinstanz daher durch eine nachträgliche Par- teibefragung (im summarischen Verfahren werden grundsätzlich keine Zeugen befragt) im Berufungsverfahren faktisch die Aufgabe der Vori nstanz wahrnehmen würde. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden Parteibefragung durch di e Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hi ntergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Da die Unterhaltsbeiträge massgeblich von der Ausgestaltung der Betreu- ungsantei le abhängen, erübrigen si ch hi erzu wei tere Ausführungen. Auch di e Re-
gelung der Herausgabe der Reisepässe macht erst nach der Festsetzung der Be- treuungsanteile Si nn. Was die Beistandschaft betrifft, wird die Vori nstanz zu prü- fen haben, inwiefern sich die Anordnung einer geteilten/alternierenden Obhut mit der Errichtung einer Beistandschaft verträgt. Kommt doch die Anordnung der ge- teilten/alternierenden Obhut wohl nur in Frage, wenn das Verhältnis der Eltern nicht derart konflikthaft ist, dass erwartet werden kann, die Eltern würden sich auch längerfristig über Alltagsfragen einigen können (Meyer, Gemeinsame elterli- che Sorge nach neuem Recht – Regelungsmöglichkeiten in der Praxis?, Vortrag an einer Tagung zum Scheidungsrecht des Europainstitutes der Universität Zürich vom 15. Mai 2014, S. 9). Zusammenfassend sind Dispositiv-Ziffer 2 Abs. 2 sowie die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5, 6, 7 und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 aufzuheben und die Sache zur Vervoll- ständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. IV. 1. Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschliessend geregelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Kosten festzu- setzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Ent- schädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Da das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungs- ve rfahren i n Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Bei dieser Gelegenheit ist darauf hinzuweisen, dass zwar, wenn Ki nderbe- lange strittig sind, die Kosten des Verfahrens gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grundsätzlich je zur Hälfte auferlegt und die Prozessentschädigungen wettgeschlagen werden, wenn die Parteien unter
dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten. Davon ausgenommen sind jedoch die Kinderunterhaltsbeiträge (ZR 84 Nr. 41). 2.1. Schliesslich sind die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechts- pflege für das Berufungsverfa hre n zu beurteilen. Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Es besteht ein Anspruch auf Bestellung eines unentgelt- lichen Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der gesuchstellen- den Partei notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.2. Der Gesuchsgegner wei st hi nsi chtli ch sei nes Armenrechtsgesuchs da- rauf hin, dass er trotz intensiver Suche nach wie vor keine Stelle gefunden habe und nach wie vor Arbeitslosengeld im gleichen Umfang erhalte. Auch sonst habe si ch fi nanzi ell nichts geändert (Urk. 31 S. 11). Gemäss den eingereichten Arbeitslosentaggeld-Abrechnunge n wurden dem Gesuchsgegner für die Monate April bis Juli 2015 durchschni ttli ch Fr. 3'357.– pro Monat ausbezahlt (Parallelverfahren RE150016: Urk. 37/1; vgl. Urk. 15/9 und 19/2). Sein Notbedarf beläuft sich gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskom- mi ssion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 allein aufgrund der Positionen Grundbetrag (Fr. 1'100.–), Mietzins (gemäss Vorinstanz Fr. 746.–, jedoch umstritten; vgl. Urk. 15/11, Urk. 32 S. 16) und Krankenkassen- prämie KVG (Fr. 201.–, Urk. 32 S. 17) auf Fr. 2'047.–. Zudem hat er im Rahmen der prozessualen Bedürftigkeit Anspruch auf Anrechnung weiterer Bedarfspositio- nen (wie Telefon, Mobilitätskosten, Versicherungen etc.), weshalb sein pro- zessualer Notbedarf höher zu liegen kommt (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 9 ff.). Zudem liegt die Unterhalts- pflicht gegenüber seinen beiden Kindern und seiner Ehefrau vorliegend im Streit. Geht man nur schon von der Hälfte der Kinderkosten gemäss Zürcher Tabellen (ohne Fremdbetreuungskosten) aus, hätte der Gesuchsgegner für seine beiden
Kinder zudem Fr. 1'140.– Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Der Gesuchs- gegner verfügt zudem glaubhaft nicht über ein den Notgroschen übersteigendes Vermögen (RE150016: Urk. 37/2+4+5). Damit ist seine zivilprozessuale Bedürf- tigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bejahen. Seine Begehren waren nicht aussichtslos und er ist als juristischer Laie auf anwaltliche Vertretung angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Zusammenfassend ist dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsmittelverfahren zu gewähren, und es ist ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. 2.3. Die Gesuchstelleri n macht geltend, sie erziele inklusi ve 13. Monatslohn ei n durchschni ttli ches monatli ches Nettoei nkommen von rund Fr. 1'950.– (exkl. Kinderzulagen). Darüber hinaus erhalte sie Sozialhilfe, da der Gesuchsgegner bis anhin keinerlei Unterhaltszahlungen geleistet habe. Ihren Notbedarf inklusi ve Ki n- der beziffert sie auf Fr. 4'057.20. Sie verfüge über keinerlei Vermögen (Urk. 36 S. 12 f.). Das Armenrechtsgesuch der Gesuchstellerin wurde im erstinstanzlichen Verfahren gutgeheissen (Urk. 32 S. 22). Ihre finanzielle Si tuati on hat si ch ni cht verbessert. Sie wird nebst ihrer Teilzeitanstellung als Verkäufern nach wie vor von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 38/3/1-5 und 38/4) und hat als mittellos zu gelten (Urk. 42/2). Da auch die weiteren Voraussetzungen (keine Aussichtslosigkeit, sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung) gegeben sind, ist i hr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2 Abs. 1 und D ispositiv- Ziffern 9 bis 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 12. März 2015 am 28. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 9. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli versandt am: se