Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150025-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr.: LE150027
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. P. Knoblauch Beschluss und Urteil vom 16. März 2016
i n Sachen A._____, Beklagter, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägeri n
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. April 2015 (EE150024-C)
Anträge der Klägerin: (sinngemäss) 1. Vom Getrenntleben der Parteien ab dem 17. Dezember 2014 sei Vormerk zu nehmen. 2. Es sei die elterliche Sorge bereits im Trennungsverfahren an die Klägerin zuzuteilen. 3. Die beiden Kinder der Parteien, C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2010, sei en unter die Obhut und Betreuung der Klägerin zu stellen. Es sei festzuhalten, dass beide Kinder Wohnsitz bei der Klägerin ha- ben. 4. Es sei dem Beklagten für die Dauer der Trennung von zwei Jah- ren ein begleitetes Besuchsrecht ei nzuräumen. Eventualiter sei der Beklagte nach einem Jahr der begleiteten Besuche für berechtigt zu erklären, die Kinder unter vorheriger Abgabe von Pass und weiteren Identitätspapieren an eine noch zu bestimmende Drittperson jeden zweiten Sonntag auf eigene Kosten mi t si ch oder zu si ch auf Besuch zu nehmen. 5. Es sei dem Beklagten an genau festgelegten Zeiten zu ermögli- chen, ein Mal alle 14 Tage vorerst, später einmal die Woche, mit der Tochter zu telefonieren. 6. Es sei ei n Gutachten über die Gefährlichkeit des Beklagten in Auftrag zu geben. 7. Es seien gestützt auf Art. 28b ZGB mindestens für die Dauer der Trennung der Parteien folgende Schutzmassnahmen festzulegen: - Betretverbot des Beklagten zur neuen Wohnung der Kläge- rin am ... [Adresse]. - Rayonverbot um die Wohnung der Klägerin herum (... [Ad- resse]) sowie um den Kindergarten von C._____ herum (... [Adresse]), um den Kindergarten von D._____ herum (... [Adresse]), um die Wohnung der Mutter der Klägerin herum (welche die Kinder unter der Woche mit betreut; ... [Adres- se]) und um den Arbeitsplatz der Klägerin herum (...). - Kontaktverbot zur Klägerin und zu den Kindern, wobei bei den Kindern mit der Einschränkung, dass begleitete Besu- che im Besuchstreff E._____ und Telefone an vereinbarten Terminen vom Kontaktverbot auszunehmen sind. 8. Es sei der Beklagte zu verpflichten, eine Beratung beim manne- büro zu besuchen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwert- steuer) zulasten der Klägerin.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 8. April 2015: (Urk. 22 = Urk. 25) 1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin zum Getrenntleben berech- tigt ist und die Parteien seit dem 17. Dezember 2014 getrennt le- ben. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2009, und D., ge- boren am tt.mm.2010, werden unter die Obhut der Klägerin ge- stellt. 3. Der Beklagte ist ab dem Zeitpunkt, an welchem er aus der Haft entlassen wird, vorerst berechtigt, die Kinder alle zwei Wochen für die Dauer von einem halben Tag in Begleitung eines Beistands bzw. in einem begleiteten Besuchstreff auf eigene Kosten zu be- suchen. Dieses Besuchsrecht ist entsprechend dem Stand der Vater-Ki nd- Beziehung so bald als möglich sukzessive zu einem unbegleite- ten Besuchsrecht von zwei Tagen pro zwei Wochen zu erweitern. 4. Für die Kinder C._____ und D._____ wird eine Besuchsrechts- beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Der Beistand wird insbesondere mit folgenden Aufgaben betraut: - Förderung der elterlichen Kooperation und Vermittlung zwi- schen den Eltern bei Konflikten über die Kinderbelange - Überwachung der Durchführung des begleiteten Besuchs- rechts gemäss Disp.-Ziff. 3 Abs. 1 - Überführung des anfänglich begleiteten Besuchsrechts in ein unbegleitetes Besuchsrecht gemäss Disp.-Ziff. 3 Abs. 2 Die KESB des Bezirks Dielsdorf wird ersucht, den Beistand zu er- nennen. 5. Es wird festgestellt, dass der Beklagte mangels finanzieller Leis- tungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbei- träge zu leisten. 6. Es wird festgestellt, dass die Parteien mangels finanzieller Leis- tungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage sind, einander Ehegatten- unterhaltsbeiträge zu leisten. 7. Zwischen den Parteien wird die Gütertrennung mit Wirkung per 5. Februar 2015 angeordnet.
Berufungsanträge: A. In der Erstberufung (LE150025) Des Beklagten, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten: (Urk. 24 S. 2)
drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Gesuchstellerin abzusprechen. 4. Es sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an- zuordnen. Diese sei namentlich mit folgenden Aufgaben zu betrauen: Förderung der elterlichen Kooperation und Vermittlung zwischen den Eltern bei Konflikten über die Kinderbelange; Organisation des Besuchsrechts während der Inhaftie- rung. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zahlbar an den Rechtsvertreter, zuzüg- lich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin: (Urk. 37 S. 2) Die Berufungsanträge sind vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 8% Mehrwertsteuer zu Lasten des Be- klagten und Berufungsklägers.
B. In der Zweitberufung (LE150027) Der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin: (Urk. 42/24 S. 2 f.)
I. In Aufhebung von Dispositivziffer 3, Absatz 2, Dispositivziffer 4./3 (3. Aufgabe des Bei- standes), Dispositivziffer 5, 6, 8, 10, 11 und 13 des angefochtenen Urteiles sei das Ver- fahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Vervollständigung des Sachverhaltes und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Klägerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 8 % Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklag- ten. II. Eventualiter 1. Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteiles sei insoweit zu ergänzen, als dass die Kin- der C., geb. tt.m m .2009, und D., geb. tt.mm.2010, bereits für das T ren- nungsverfahren unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin zu stellen sind. 2. Dispositivziffer 3 Absatz 2 des angefochtenen Urteiles sei ersatzlos zu streichen. Eventualiter: Sollte die Dauer der begleiteten Besuche kürzer festgelegt werden als die Dauer der T rennung der Parteien, sei der Beklagte in Aufhebung von Dispositivziffer 8 des ange- fochtenen Urteils zu verpflichten, seine sämtlichen Identitätspapiere vorgängig der Aus- übung der unbegleiteten Besuche dem Besuchsbeistand zu überlassen. 3. Dispositivziffer 4./3 (3. Aufgabe des Beistandes) des angefochtenen Urteiles sei ersatzlos zu streichen. 4. Es seien gestützt auf Art. 28b ZGB mindestens für die Dauer der T rennung der Parteien Schutzmassnahmen (Betret-, R a yon- und Kontaktverbote) für die Klägerin und für die Kinder (da mit Ausnahme des Besuchsrechtes im Besuchstreff) zu erlassen (in Aufhe- bung von Dispositivziffer 8 des angefochtenen Urteiles).
Der Beistand sei insbesondere mit folgenden Aufgaben zu betrauen: - Unterstützung der Parteien in ihrer Sorge um die Kinder - Begleitung und Überwachung der weiteren Entwicklung von C._____ und D._____ - nötigenfalls Installation einer sozialpädagogischen Familienhilfe und für deren Fi- nanzierung besorgt zu sein - Antrag zu stellen, wenn sich aus der Sicht des Kindeswohls weitergehende Kindes- schutzmassnahmen aufdrängen. 3. es sei den Kindern C._____ und D._____ für das Verfahren ein Kinderanwalt beizuge- ben; 4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mwst. zu Lasten der Klägerin.
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Kinder: C., geboren am tt.mm.2009, und D., geboren am tt.mm.2010. Mi t Verfügung vom 17. Dezember 2014 ordnete die Kantonspolizei Zürich für die Klägerin, Erst- berufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) und die Kinder Schutzmassnahmen gemäss Gewaltschutzgesetz an, welche für die Klä- gerin (dortige Gesuchstellerin) mit Verfügung vom 29. Dezember 2014 durch das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Bülach verlängert wurden (Urk. 3/1-2). Die Klägerin machte vor Vorinstanz das vorliegende Eheschutzver- fahren mit Eingabe vom 5. Februar 2015 anhängi g (Urk. 1). Der Beklagte, Erstbe- rufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) wurde bereits am 19. Dezember 2014 in Untersuchungshaft versetzt und verblieb während des ersti nstanzli chen Verfahrens dort. Ihm wird vorgeworfen, die Klägerin in unmittel- bare Lebensgefahr gebracht, sie genötigt, bedroht und an Körper oder Gesund- heit geschädigt zu haben (vgl. Anklageschrift Urk. 39/3). Mit Urteil vom 8. April 2015 hielt die Vorinstanz das Getrenntleben der Parteien seit dem 17. Dezember 2014 fest und regelte die damit verbundenen Nebenfol- gen. So wurde unter anderem die Obhut über die Kinder der Klägerin zugeteilt. Für die Dauer der Untersuchungshaft wurde kein, für die Zeit nach der Entlassung aus der Haft ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet. Weiter wurde festgehalten, dass dieses Besuchsrecht dem Stand der Vater-Ki nd-Beziehung entsprechend so bald als möglich sukzessive zu einem unbegleiteten Besuchsrecht zu erweitern sei. Es wurde zudem eine Besuchsbeistandschaft angeordnet, wobei der Bei- stand unter anderem damit beauftragt wurde, das anfänglich begleitete Besuchs- recht in ein unbegleitetes zu überführen. Zudem wurde festgestellt, dass der Be- klagte mangels finanzieller Leistungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage sei, Kinder- oder Ehegattenunterhaltsbeiträge zu leisten. Weiter wurden unter anderem die Anträge der Klägerin um Zusprache der elterlichen Sorge, um Einholung eines Gutachtens über die Gefährlichkeit des Beklagten, um Anordnung von Schutz-
massnahmen i m Si nne von Art. 28b ZGB sowie zur Verpflichtung des Beklagten zur Teilnahme an einer Beratung beim "mannebüro" abgewiesen (Urk. 25 S. 32 f.) . Der übrige Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 25 E. I). 2. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben gegen das vorinstanzliche Urteil fristgerecht (vgl. Urk. 23, 24 und 42/24) Berufung erhoben. Ihre im Rahmen der jeweiligen Berufungsschrift gestellten Anträge um Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege wurden je mit Beschluss vom 9. Juli 2015 abgewiesen (Urk. 30 und 42/33). In der Folge wurden die beiden Berufungsverfahren mit Beschluss der Kammer vom 19. Oktober 2015 vereinigt. Mit selbigem Beschluss wurde die I. Ab- teilung des Bezirksgerichts Bülach darum ersucht, der Kammer eine Kopie des sich in den Strafakten des Verfahrens DG150033-C befindlichen psychiatrischen Gutachtens vom 20. März 2015 über den Beklagten zuzustellen (Urk. 41). Die Parteien nahmen in der Folge zur Frage der Auswirkungen der Erkenntnisse der Gutachter auf das Eheschutzverfahren Stellung (Urk. 50 und 53). Es folgten wei- tere Eingaben der Parteien, welche der Gegenseite jeweils zur Kenntni snahme zugestellt wurden (Urk. 57, 62, 65 bis 67, 69, 70 und 73). 3. Der Beklagte wurde am 7. August 2015 aus der Haft entlassen (vgl. Urk. 39/1). Mit Strafurteil vom 9. November 2015 wurde er in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Tatbestände gegenüber der Klägerin mi t Ausnahme ei ner D ro- hung ersti nstanzli ch schuldig gesprochen (vgl. Urk. 47/1). 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1 bis 23). Auf die Aus- führungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig eingegangen. II. 1. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah- ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrund-
satz (vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; 138 III 788 E. 4.2). 2. Vertretung der Kinder 2.1 Der Beklagte beantragt mit seiner Zweitberufungsantwort die Bestellung ei- nes Ki nderanwaltes (Urk. 42/38 S. 2). Es sei offensichtlich, dass die Klägerin mit ihren haltlosen Beschuldigungen sowie mit ihren Anträgen nicht das Wohl der Kinder wahre. Die Kinder seien im bisherigen Verfahren überhaupt nicht einbezo- gen worden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Kinder aber ab sechs Jahren (oder allenfalls auch jüngere Kinder, wenn sie zusammen mit älte- ren Geschwistern betroffen seien) anzuhören oder auf andere Weise in das Ver- fahren einzubeziehen. Damit die Kindesinteressen objektiv gewahrt werden könn- ten, sei die Bestellung ei ner Kindesvertretung angezeigt (Urk. 42/38 S. 9). 2.2 Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgerischen und rechtli- chen Fragen erfahrene Person. Das Gericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob das Kind durch einen Beistand vertreten werden muss, dies insbesondere in den in Art. 299 Abs. 2 lit. a bis c ZPO aufgezählten Fällen. Selbst in diesen hat das Ge- ri cht jedoch weder automatisch einen Beistand zu bezeichnen noch ist es ver- pflichtet, hierüber eine formelle Entscheidung zu treffen; vielmehr handelt es sich um eine Möglichkeit, die im Ermessen des Gerichts liegt (BGer 5A_744/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2.3; 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.2). Stellen die Eltern in einem Verfahren unterschiedliche Anträge (vgl. Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO), besteht eine strittige Auseinandersetzung, von der das Kind be- troffen und der es allenfalls hilflos ausgesetzt ist. Der Umstand alleine, dass die Frage der Kinderzuteilung heftig umstritten ist, genügt aber noch nicht, um eine Vertretung als notwendig erscheinen zu lassen (Steck, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, N. 13 zu Art. 299). Vielmehr ist ein objektiver Massstab anzuwenden. Die Kindsvertretung ist dann anzuordnen, wenn sie nach den Um- ständen des Einzelfalls sachlich geboten ist (Baumann, in: D IK E-Kommentar ZPO, 2011, N. 3 zu Art. 299).
2.3 Die Klägerin erklärt den Antrag des Beklagten für verspätet (Urk. 42/24 Ziff. 5.1). Sie stützt sich hierbei wohl auf Art. 317 ZPO. Beim Antrag eines Eltern- teils i m Si nne von Art. 299 Abs. 2 lit. b ZPO handelt es sich um ei nen solchen das Verfahren betreffend und ni cht um einen materiellen Antrag. Zur Stellung derlei Anträge ist der Beklagte als Berufungsbeklagter der Zweitberufung – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch i m zwei ti nstanzli chen Verfahren befugt (vgl. hier- zu Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1131; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 3. Auflage 2016, N. 12 zu Art. 312). Im vorinstanzlichen Verfahren wurde kein Kinderanwalt bestellt. Auch schien eine solche Bestellung kein Thema gewesen zu sein. Der Beklagte rügt dies nicht. Er erklärt nicht, weshalb er eine Kindesvertretung vor Vori nstanz noch ni cht für nöti g erachtete, eine solche im Berufungsverfahren nun aber notwendig sei. Die Partei- en sind sich bezüglich der Zuteilung der Obhut einig. Divergierende Anträge be- stehen jedoch insbesondere betreffend die elterliche Sorge sowie das Besuchs- recht. Bezüglich des Besuchsrechts wird kein vollständiger Entzug, jedoch eine starke Einschränkung im Sinne eines begleiteten Besuchsrechts beantragt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist diese Begleitung vorliegend zur Wahrung des Kin- deswohls ni cht notwendig (vgl. E. III/E .6 .1-6.5). Auch i n Bezug auf die strittige Frage der elterlichen Sorge erscheint eine Kindsvertretung vorliegend nicht ange- zeigt, da der diesbezügliche Antrag der Klägerin – wie noch zu zeigen sei n wi rd (vgl. E. III/ D.6) – i n Bestätigung der Vorinstanz abzuweisen ist. Es bleibt damit bei der gemeinsamen elterlichen Sorge. Es ist folglich nicht ersichtlich, inwiefern die fünf und sechsjähri gen Ki nder für das Berufungsverfahren jetzt noch auf ei nen Ki ndesvertreter angewiesen wären. Folglich ist der Antrag des Beklagten um Be- stellung ei ner Vertretung i m Si nne von Art. 299 ZPO abzuweisen. 3. Weiter beantragt der Beklagte mit der Zweitberufungsantwort – zusätzli ch zu seinem Antrag auf Abweisung der Berufung der Klägerin – die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB (Urk. 42/38 S. 2; vgl. bereits Prot. I S. 4 und 12). Sinngemäss erhebt der Beklagte damit eine An- schlussberufung. Im Eheschutzverfahren, als summarisches Verfahren, ist eine
Anschlussberufung unzulässi g (Art. 314 Abs. 2 ZPO), weshalb auf diesen Antrag ni cht ei nzutreten i st. 4. Die Klägerin stellt mit ihrer Berufung den Hauptantrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Urk. 42/24 S. 2 sowie nachfolgend E. III/A). Sodann stellt sie eventualiter die ein- gangs wiedergegebenen Anträge. Unter diesen lediglich eventualiter gestellten Anträgen fi ndet si ch auch ei n solcher um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Urk. 42/24 S. 2, Antragsziffer 7). Angesi chts des heuti gen Entschei des er- weist sich dieser Antrag als gegenstandslos und ist abzuschreiben. 5. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die elterliche Sorge, das Besuchsrecht, die Aufgabenumschreibung für den Beistand, die Kinder- und Ehe- gattenunterhaltsbeiträge, Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 28b ZGB sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Dis- positivziffern 1 (Festhalten des Getrenntlebens), 4 Abs. 1 (Anordnung Beistand- schaft ohne Aufträge), 7 (Anordnung der Gütertrennung) sowie 9 (Festsetzung der vorinstanzlichen Entscheidgebühr) blieben unangefochten. Die Rechtskraft dieser Dispositivziffern ist vorzumerken. Da es sich um Eheschutzmassnahmen handelt, trat die Rechtskraft mit der Eröffnung des vorinstanzli chen Entschei ds ei n. III. A. Antrag auf Rückwei sung 1. Die Klägerin beantragt mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefoch- tenen Entscheids und die Rückweisung "zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Klägerin" (Urk. 42/24 S. 2). Sie macht im Wesentlichen geltend, im vorinstanzlichen Verfahren den Beizug der Akten der hängigen Strafuntersuchung beantragt zu haben. Die Vorinstanz habe weder begründet, weshalb die beantragte Ergänzung der Sachverhaltsabklärung ni cht als notwendig erscheine, noch habe sie über den Antrag des Aktenbeizuges überhaupt entschieden. Ohne den Bei zug der Untersuchungsakten und i nsbe-
sondere des forensischen Gutachtens mangle es dem angefochtenen Entscheid an der wesentlichen Basis. Erfolge keine Rückweisung, verliere sie eine Instanz, welche ebenfalls umfassende Prüfungsbefugnis habe, was eine nicht zulässige Beschneidung ihrer Rechte darstellen würde (Urk. 42/24 Ziff. III/5 a uf S . 5 ff.). 2. Eine Rückweisung kann erfolgen, wenn der Sachverhalt in wesentli chen Tei- len zu vervollständigen ist (Art. 318 lit. c Ziff. 2 ZPO). Diese Gesetzesvorschrift stellt ihrem Wortlaut nach eine Kannvorschrift dar. Anstelle einer Rückweisung kann di e Berufungsi nstanz den Sachverhalt auch selber ergänzen. Es ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen eine Abwägung zwischen der Wahrung der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses und der Prozessbeschleunigung zu treffen, wobei der Regelfall die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes dar- stellt und die Rückweisung die Ausnahme bildet (vgl. dazu Reetz/Hilber, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 25 f, 29 zu Art. 318). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich sodann die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf di e si ch i hr Entschei d stützt (vgl. BGer 5A_280 vom 27. November 2015 E. 2.1 u.a. mit Verweis auf BGE 141 I 60 E. 3.3 und 141 III 28 E. 3.2.4). Im Falle vorweggenommener Beweiswürdigung muss sich zumindest implizit ergeben, weshalb das Gericht dem nicht abgenommenen Beweismittel je- de Erheblichkeit oder Tauglichkeit abspricht (Urteil 5P.322/2001 vom 30. Novem- ber 2001 E. 3.c mit Hinweisen). 3. Die Klägerin beantragte bereits im vorinstanzlichen Verfahren den Beizug der Strafuntersuchungsakten und insbesondere des darin enthaltenen Gutachtens über die Gefährlichkeit des Beklagten (Urk. 12 BO auf S. 5). Sie machte dabei ei- ne andauernde Gefährdung geltend. Die Strafuntersuchung habe ergeben, dass der Beklagte sich nicht nur der Klägerin, sondern auch seiner Exfrau gegenüber zu analoger Gewalt habe hinreissen lassen. Der Beklagte habe viel zu verlieren und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er erneut unberechenbar han-
deln werde (Urk. 12 Ziff. 3 S. 6 f.). Die Vorinstanz verzichtete (implizit) auf den Beizug der Strafakten und hielt fest, die Klägerin habe die häusliche Gewalt glaubhaft gemacht. Allerdings hielt die Vorinstanz die Gefährdung ihrer Persön- lichkeit infolge des Getrenntlebens als deutlich vermindert (Urk. 25 E. II/4 .3 ). Da- mit nahm die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung vor. Dieses Vorgehen i st grundsätzlich zulässig. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass das Zwangsmassnahmengericht im Entscheid vom 7. August 2015 (dieser Entscheid erging nach dem angefochtenen Entscheid) von einer Wiederholungsgefahr aus- ging und Schutzmassnahmen i m Si nne von Art. 237 Abs. 2 lit. c und g StPO aus- gesprochen hat (Urk. 42/44/1). Zur Begründung dieses Entscheids wird wiederholt auf das Gutachten vom 20. März 2015 von Prof. Dr. med. F._____ verwiesen (Urk. 42/44/1 E. 6.1 und 6.3). Vor diesem Hintergrund und da die Klägerin eine Gefährdung der Kinder und von sich selber geltend macht, erschien der Beizug dieses Gutachtens angezeigt. Aus diesem Grunde wurde mit Beschluss vom 19. Oktober 2015 die I. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach darum ersucht, der Kammer eine Kopie des sich in den Akten des Verfahrens DG150033-C befindli- chen psychiatrischen Gutachtens vom 20. März 2015 von Prof. Dr. med. F._____ zuzustellen (Urk. 41 Dispositivziffer 2). Auf den Beizug der gesamten Untersu- chungs- sowie Strafverfahrensakten wurde einstweilen verzichtet (Urk. 41 E. 3.3). Ei n solcher erschei nt auch für den vorliegenden Entscheid nicht notwendig. Nachdem der Sachverhalt nunmehr durch das Gutachten ergänzt wurde und die Parteien zu diesem Stellung nehmen konnten, erscheint eine Rückwei sung aus- ser Frage. Vielmehr erfordert es die bestehende Situation und die Dauer des vor- liegenden Verfahrens, dass – insbesondere bezüglich der Kinderbelange – Ent- scheide in der Sache gefällt werden. B. Gutachten 1. Der Beklagte verweigerte die Mitwirkung am forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 20. März 2015 (vgl. Urk. 44 S. 30 f.); es handelt sich damit um ei n Aktengutachten. Die Gutachter hielten fest, die Beantwortung eines Teils der Fragestellungen habe sich schwierig gestaltet, da der Beklagte die Begutachtung abgelehnt habe. Ausserdem sei über den Zeitraum vor der Immi-
gration in die Schweiz nichts bekannt. Dies erschwere die Erstellung eines Akten- gutachtens, mache sie aber nicht unmöglich. In der Folge zeigten die Gutachter bei der Beantwortung der Fragen auf, wie sich die Begutachtung gestützt auf die Akten auf die Erstellung des Gutachtens ausgewirkt hatte (Urk. 44 S. 36). 2. Psychi atri sche Gutachten können grundsätzlich nur bei persönlicher Unter- suchung des Probanden bzw. Exploranden fachgerecht erstellt werden, weshalb Aktengutachten die Ausnahme bilden müssen. Ein Aktengutachten kommt u.a. dann in Betracht, wenn die zu begutachtende Person nicht oder nur schwer er- reichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob sich in einer derartigen Konstellation ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der ange- fragte Sachverständige zu beurteilen (vgl. BGE 127 I 54 E. 2.f; welcher zwar ei n psychiatrisches Aktengutachten im Strafverfahren betrifft, doch können diese Grundsätze auch auf ein Gutachten im Zivilverfahren übertragen werden; so auch das Kantonsgericht Graubünden i n ZK1 15 9 vom 27. Juli 2015 E. 4.b). 3. Die Auswirkungen der Erkenntnisse der Gutachter werden nachfolgend im Rahmen der strittigen Belange zu besprechen sein. Bereits hier sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Sachverständigen die Begutachtung des Beklagten ge- stützt auf die Akten als möglich erachteten und festhielten, wann die Begutach- tung gestützt auf die Akten nur erschwert möglich war (vgl. Urk. 44 S. 36). D en Gutachtern standen dabei die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft zur Verfügung und damit die Ausführungen der Mutter (vgl. Urk. 44 S. 15) sowie des Vaters der Klägerin (vgl. Urk. 44 S. 19), der ehemaligen Ehefrau des Beklagten (vgl. Urk. 44 S. 26; in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Tatbestände ihr gegen- über wurde der Beklagte freigesprochen [vgl. Urk. 47/1]), der Klägerin und des Beklagten sowie der Arztbericht von Dr. med. G._____ (Urk. 44 S. 14). Zudem konnten sich die Gutachter aufgrund des 30-mi nüti gen Gesprächs mit dem Be- klagten im Gefängnis, anlässlich welchem er die Mi twi rkung an der Begutachtung verweigerte, immerhin teilweise ein Bild machen (Urk. 44 S. 30 und 32). Die Gut- achter ziehen ihre Folgerungen für den Fall, dass die Tatvorwürfe zutreffen (vgl. beispielsweise Urk. 44 S. 40, 41 etc.). Die Vorinstanz erachtete es für glaubhaft, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin häusli che Gewalt ausgeübt hatte
(Urk. 25 E. II/ 3.2.4). Zu diesen Erwägungen äussert sich der Beklagte nicht kon- kret, macht aber allgemein geltend, in Bezug auf die klägerischen Vorwürfe un- schuldig zu sein. Mittlerweile wurde der Beklagte erstinstanzlich verurteilt. Er wur- de der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Kör- perverletzung sowie der mehrfachen Drohung schuldig gesprochen (Urk. 47/1). Damit erscheinen die klägerischen Vorwürfe im Umfang der Verurteilung als glaubhaft. Daran kann der Umstand, dass dem Beklagten die Möglichkeit zusteht, ein Rechtsmittel zu erheben, im vorliegenden Eheschutzverfahren ni chts ändern. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Tatvorwürfe der Klägerin berechtigt si nd. Obschon der Beklagte die Mitwirkung an einer Begutachtung verweigerte, kann auf das Gutachten abgestützt werden. Es bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte bezüglich der ihm vorgeworfenen Gefährdung des Lebens der Privatklägerin 1 (seiner Exfrau) ersti nstanzli ch freigesprochen wurde (vgl. Urk. 47/1 Dispositivziffer 2), weshalb di e Ausführungen der Gutachter zur häusli- chen Gewalt gegenüber der Privatklägerin 1 nicht in die vorliegende Beurteilung ei nfli essen können. Im Gutachten wurde für die Bestimmung des Risikos für häus- liche Gewalt auf die standardisierte Erfassung kriminalprognostischer Risiko- merkmale mit dem Ontario Domestic Assault Rist Assessment (ODARA) abge- stellt. Auch bei Nichtberücksichtigung der Tatvorwürfe der Exfrau gegenüber dem Beklagten würde der Beklagte weiterhin in die sechste von insgesamt sieben Rückfallkategorien fallen (vgl. zum Ganzen Urk. 44 S. 33 ff.). C. Schutzmassnahme n 1. Die Vorinstanz erachtete eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit der Klägerin zumindest durch Gewalt als glaubhaft. Aufgrund der (damals noch) fortwährenden Haft drohe ihr aber keine erneute Verletzung. Die Vorfälle hätten sich zudem insbesondere während des Zusammenlebens ergeben. Hinsichtlich der Haftentlassung erscheine eine Gefährdung der Klägerin infolge des Getrennt- lebens deutlich vermindert. Überdies werde die Persönlichkeit der Klägerin durch das begleitete Besuchsrecht sowie die Beistandschaft geschützt, sodass keine Schutzmassnahmen i m Si nne von Art. 28b ZGB erforderlich seien. Betreffend die
Kinder bestehe zudem von vornherein keine Grundlage für eine solche Anord- nung (Urk. 25 E. II/4.3). 2. D i e Klägeri n führt i n i hrer Berufungsschri ft aus, das forensi sche Gutachten – in welches die Klägerin noch keinen Einblick erhalten habe – spreche offenbar vom Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Liege eine solche vor, spiele die zwi- schenzeitliche Trennung keine Rolle. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass wiederholte Lebensbedrohung, Tätlichkeiten und andere Delikte häuslicher Gewalt mangels Gelegenheit in den eigenen vier Wänden auch ausserhalb der neuen Wohnung der Klägerin erfolgen könnten, wie auf dem Weg zu Arbeit, beim Einkauf etc. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz seien die Kinder zufolge des Dauerkonflikts der Eltern und des Miterlebens der Spannungen und diverser Gewaltvorfälle gefährdet. Deshalb seien der Kontaktaufbau zum Kindsvater und der Aufbau des Vertrauens behutsam anzugehen und habe die Vorinstanz ein begleitetes Besuchsrecht vorgesehen. Die Schutzmassnahmen gestützt auf Art. 28b ZGB auch zu Gunsten der Kinder sollen diese vor unverhofften Kontak- ten während dieser Aufbauphase schützen (Urk. 42/24 Ziff. 8 ff. S. 17 ff.). Nach Ei nsi cht i n das Gutachten ergänzt die Klägerin, dass durch den Umstand, dass das Strafverfahren weiterlaufe, das Kontaktverbot i hr gegenüber aufrechterhalten bleibe. Deshalb könne der Beklagte das von den Gutachtern beschriebene Kon- trollverhalten und sein Dominanzstreben nur via die Kinder ausleben, um so die Klägerin zu treffen. Davor könnten di e Ki nder nur i m Besuchstreff geschützt wer- den (Urk. 50 Ziff. 4.1 S. 3). 3. Der Beklagte bestreitet, gegenüber den Kindern gewalttägig gewesen zu sein oder diese direkter oder indirekter häuslicher Gewalt ausgesetzt zu haben. Dies stelle eine aktenwidrige Behauptung der Klägerin dar (Urk. 42/38 Rz. 7). Zu- dem gälte die Unschuldsvermutung (Urk. 42/38 Rz. 6). Weiter macht er geltend, dass sich weder in der Anklageschrift noch in der psychiatrischen Expertise ir- gendwelche Delikte zum Nachteil der Kinder ergeben würden. Er sei ein fürsorgli- cher und liebevoller Vater (Urk. 53). 4. Im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzmassnahmen i m Si nne von Art. 28b ZGB in Verbindung mit Art. 172 Abs. 3
ZGB kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 E. II/ 4.2). 5.1 Schutzmassnahmen für die Klägerin persönlich Die Vorinstanz erachtete eine Verletzung der klägerischen Persönlichkeit (zumin- dest) durch Gewalt als glaubhaft (Urk. 25 E. II/4.3). Wie vorstehend bereits ausge- führt (vgl. E. III/B.5), sind die gegen den Beklagten erhobenen Tatvorwürfe im Umfang seiner Verurteilung glaubhaft. Damit ist auch die Verletzung der Persön- lichkeit der Klägerin glaubhaft. Die Vorinstanz verneinte jedoch das Vorliegen ei- ner gegenwärtig bzw. zukünftig drohenden Verletzung. Dem kann gestützt auf das mittlerweile beigezogene Gutachten und die folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden. Zwar handelt es sich bei dem Gutachten – wie bereits ausgeführt (vgl. E. III/B) – um ei n Aktengutachten, weshalb nicht vorbehaltlos darauf abgestellt werden kann. Allerdings hielten die Gutachter gerade in Bezug auf die ungünstige Kriminalprognose fest, dass diese auch ohne persönliche Untersuchung substan- tiiert getroffen werden könne. Die Gutachter bejahen ein Rückfallrisiko im Zusam- menhang mit häuslicher Gewalt und bezeichnen die Kriminalprognose des Be- klagten als ungünsti g (Urk. 44 S. 46 f.). Es ist der Vorinstanz zwar ni cht zu wi der- sprechen, wenn sie festhält, dass sich die Gefährdung der Klägerin aufgrund der häusli chen Trennung vermindert habe (vgl. Urk. 25 E. II/4 .3). Allerdings ist eine verbleibende Gefährdung auch nach der Trennung glaubhaft. So empfehlen die Gutachter denn auch eine engmaschige Beobachtung des Beklagten (Urk. 44 S. 49). Auch das Zwangsmassnahmengericht ging von einer Wiederholungsge- fahr aus (vgl. Urk. 42/44/1). Sodann wurde der Beklagte aufgrund der klägeri- schen Vorwürfe erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, musste für acht Monate i n Untersuchungshaft und konnte sei ne Ki nder i n di eser Zeit und nach Haftentlassung nicht bzw. seit Oktober 2015 nur in eingeschränk- tem Umfang sehen. Weiter hat der Beklagte die Klägerin gemäss erstinstanzli- chem Strafurteil mit dem Tode bedroht (vgl. Urk. 47/1, Anklageschrift Ziff. 6 f.). Schliesslich hielten die Gutachter eine ni cht zu vernachlässigende Gefahr für Ge- waltdelikte mit Rachemotiv fest (wenn auch mi t dem Vorbehalt, dass dies aus der Akte schwerer ableitbar sei als die Rückfallgefahr betreffend Delikte häuslicher Gewalt [vgl. Urk. 44 S. 47 Ziff. 3.b). Unter Berücksichtigung all dieser Umstände,
der getätigten Gewalt und Drohungen gegenüber der Klägerin und da die Gutach- ter mit einer Verstärkung der aggressiven Tendenzen rechnen (dies jedoch wie- derum mit dem Verweis auf die weniger sichere Stellungnahme aufgrund der mangelnden eigenen Untersuchung des Beklagten [vgl. Urk. 44 S. 46]), erschei nt eine Gefährdung der Klägerin auch nach der Trennung als glaubhaft. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sind sodann die angeordnete Beistandschaft sowie das begleitete Besuchsrecht nicht geeignet, die Klägerin gegen diese Gefährdung im Alltag ausreichend zu schützen. Diese Massnahmen könnten sie lediglich bei Übergaben im Rahmen des Besuchsrechts schützen. D ami t erschei nen Schutz- massnahmen notwendig. Das beantragte Betretverbot (zur Wohnung der Kläge- rin), Rayonverbot (um die Wohnung der Klägerin sowie um ihren Arbeitsplatz) und das Kontaktverbot (vgl. Urk. 12 Ziff. 3 S. 6 f.) erschei nen zudem geeignet, um die drohende Verletzung abzuwehren. Auch sind keine milderen Massnahmen er- sichtlich. Betreffend die Angemessenheit ist auszuführen, dass der Beklagte sel- ber festhält, dass die Parteien bereits getrennt lebten und es ni cht nöti g sei n wer- de, einen persönlichen Kontakt zwischen den Eheleuten zu regeln, sondern es wohl im Gegenteil besser für alle Beteiligten wäre, einen solchen auszuschliessen (Urk. 53). Weiter erklärte der Beklagte nicht, dass bzw. weshalb es ihm nicht zu- mutbar sei, die vom Betretverbot umfassten Lokalitäten (neue Wohnung der Klä- gerin sowie deren Arbeitsplatz) zu meiden. Im Übrigen werden durch die Schutz- massnahmen die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie die Ge- staltung des Besuchsrechts infolge der angeordneten Beistandschaft (vgl. nach- stehend E. III/F) ni cht übermässig beeinträchtigt. D i e Schutzmassnahmen er- scheinen für die Dauer des Getrenntlebens daher als angemessen. Zur Wahrung der Verhältnismässigkeit sind sie jedoch auf eine Dauer von längstens zwei Jah- ren zu beschränken. Es ist davon auszugehen, dass sich die Verhältnisse nach einer gewissen Trennungsdauer sowie nach Beendigung des Strafverfahrens be- ruhigen. Sollte dem nicht so sein, wäre die Gesamtsituation ohnehin von Neuem zu beurteilen. 5.2 Schutzmassnahme n für di e Ki nder Im vorinstanzlichen Verfahren begründete die Klägerin ihren Antrag auf Schutz- massnahmen für die Kinder damit, dass der Beklagte unberechenbar sei und aus
dem Nichts äusserst aggressiv werden könne. Es sei wichtig, dass sowohl die Klägerin als auch die Kinder einen geschützten Rahmen hätten und die Kinder nicht unverhofft dem Beklagten nach seiner Entlassung aus der Haft begegnen würden (Urk. 12 Ziff. 3 S. 6 f.). Die Vorinstanz hielt fest, dass kein Raum für Schutzmassnahmen gegen die Kinder bestehe (Urk. 25 E. II/4 .3). Dem ist zuzu- stimmen. Beide Parteien führten aus, dass der Beklagte den Kindern gegenüber nie handgreiflich geworden sei. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Kinder die häusliche Gewalt indirekt miterlebt haben. Entgegen den Ausfüh- rungen des Beklagten (Urk. 57 Ziff. 4) führte die Klägerin dies bereits im vorin- stanzlichen Verfahren aus. So erklärte sie auf die Frage, welche Tätlichkeiten sie konkret meine (Prot. I S. 17): "Damit meine ich Stossen, auf den Kopf oder gegen den Rücken schlagen und auch den Box im Auto, welchen beide Kinder sahen, und bei dem der Sohn gleich still wurde. Ich kann nicht sagen wieviel, aber sie haben es gesehen." Di ese Ausführungen erschei nen unter Beachtung der Ge- samtumstände glaubhaft. Demnach ist davon auszugehen, dass die Kinder Zeu- gen häusli cher Gewalt waren. Durch diese indirekt erlebte häusliche Gewalt wur- de ihr Kindeswohl gefährdet. Allerdings ergeben sich keine Anhaltspunkte für ge- genwärtig oder künftig drohende Verletzungen der Persönlichkeit der Kinder. Auf- grund der anzuordnenden Massnahmen für die Klägerin sind weitere Vorfälle häuslicher Gewalt der Klägerin gegenüber ausgeschlossen. Den Kindern gegen- über hat der Beklagte kein sie (direkt) verletzendes Verhalten gezeigt. So wird nicht geltend gemacht, dass sich der Beklagte den Kindern gegenüber aggressiv verhalten hätte oder sie – abgesehen von der erlebten häuslichen Gewalt – i n psychischer oder gar physischer Weise verletzt hätte. Es ist nicht ersichtlich, in- wiefern die Kinder durch unverhoffte Kontaktaufnahmen gefährdet wären. Hierbei gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass durch das von den Parteien einver- nehmlich installierte begleitete Besuchsrecht bereits ein Kontaktaufbau im Gange ist (vgl. hierzu nachfolgend E. III/E .4). Dass die Kinder einem solchen und damit den Besuchen negativ gegenüber eingestellt wären, macht die Klägerin ni cht gel- tend. Im Gegenteil hält sie fest, dass die Kinder gerne zu den Treffen gehen wür- den. Zu berücksichtigen gilt sodann, dass die ältere Tochter, C._____, ihren Vater vermisst und ihm während seiner Untersuchungshaft mehrere Briefe geschickt hat
(Prot. I S. 19). Zwar macht die Klägerin geltend, auf Seiten der Kinder bestünden Ängste (Urk. 37 Ziff. 5.5 S. 10) und die Kinder seien in psychologischer Behand- lung (Urk. 37 Ziff. 5.1 S. 7), behauptet jedoch nicht, diese Ängste würden si ch auf den Kontakt mit dem Beklagten beziehen oder dass die Kinder gar Angst vor dem Beklagten hätten. Es erscheint nachvollziehbar, dass die Kinder das Erlebte noch nicht vollständig verarbeitet haben, weshalb auch zu begrüssen ist, dass sich die Ki nder i n psychologischer Behandlung befinden. Mangels geltend gemachter oder aus den Akten ersichtlicher negativer Gefühle der Kinder gegenüber dem Beklag- ten erscheinen die Kinder beim Kontakt mit dem Beklagten jedoch nicht gefähr- det. Der Einwand der Klägerin, dass der Beklagte sein Kontrollverhalten und Do- mi nanzstreben nun nur noch via die Kinder ausleben könne, um so die Klägerin zu treffen, stellt sodann eine blosse Befürchtung der Klägerin dar. Es bleibt jedoch noch einmal zu betonen, dass sich weder aus dem Gutachten noch aus den Ak- ten ein derartiges Verhalten des Beklagten gegenüber den Kindern ergibt (vgl. hi erzu auch di e Erwägungen zum Besuchsrecht i n E. III/E). Vielmehr hi elt auch die Klägerin fest, dass der Beklagte – ausserhalb der vor den Kindern ausgeübten häusli chen Gewalt – ein gutes Verhältnis zu den Kindern habe (Urk. 42/24 Ziff. 6.b S. 11 f.). Damit ist der vorinstanzliche Entscheid in dem Sinne zu bestäti- gen, dass für die Kinder keine Schutzmassnahmen anzuordnen si nd. D. Elterliche Sorge 1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Übertragung des Sorgerechts auf nur ei- nen Elterntei l grundsätzli ch lediglich dann in Frage komme, wenn auch der Ent- zug des Sorgerechts im Sinne von Art. 311 ZGB angezeigt wäre. In der Folge verneinte sie den von der Klägerin geltend gemachten Grund der Ortsabwesen- hei t (Urk. 25 E. II/3.2.3). Auch der Vorwurf der häuslichen Gewalt reiche für die Zusprechung der elterlichen Sorge auf die Klägerin alleine ni cht aus. Die Klägerin habe die häusliche Gewalt glaubhaft gemacht und die Kinder hätten diese indirekt erlebt. Dadurch sei das Kindeswohl zwar gefährdet, es sei aber zu beachten, dass die häusliche Gewalt nicht bewiesen sei, weshalb eine besondere Zurück- haltung hinsichtlich einer Übertragung der elterlichen Sorge angezeigt sei. Im Üb- rigen erscheine der Beklagte grundsätzlich befähigt, die elterliche Sorge auszu-
üben, auch wenn er betreffend die Kindererziehung strikte Vorstellungen zu ha- ben scheine. Schliesslich gälte es die Grundsätze der Subsidiarität und Proportio- nalität zu wahren. Da die Gewalt bisher auf die eheliche Beziehung beschränkt geblieben sei, werde die Problematik durch das Getrenntleben wesentlich ent- schärft. Der Restgefährdung bei Übergaben der Kinder könne im Rahmen der Ausgestaltung des Besuchsrechts Rechnung getragen werden (Urk. 25 E. II/ 3.2.4). Schliesslich bestehe zwischen den Parteien unbestrittenermassen ein belastetes Verhältnis, welches auch als Dauerkonflikt bezeichnet werden könne. Anzeichen dafür, dass die Parteien aus egoistischen Motiven die Kinder instru- mentalisieren oder sich gegenseitig blockieren würden, lägen hi ngegen keine vor. Die vorgebrachten Streitpunkte beträfen vielmehr alltägliche Angelegenheiten wie Fragen des Tagesablaufes, Bekleidung oder der Ernährung, welche durch den betreuenden Elternteil allein getroffen würden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beklagte, wie dies die Klägerin befürchte, auch nach der Trennung in alltägliche Angelegenheiten einzumischen versuchen werde. Diesbe- züglich anerbiete sich eine Beistandschaft (Urk. 25 E. II/ 3.2.5). 2. Zum "Kriterium der häuslichen Gewalt" hält die Klägerin fest, dass solche Vorfälle meist in den vier Wänden, ohne Zeugen, erfolgten und der sogenannte strikte Beweis meist nicht vorliege. Es seien die Aussagen der Klägerin auf i hre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen. Würden diese als glaubhaft charakterisiert, sei der Nachweis erfolgt. Eine Kooperation der Kindseltern sei auf lange Si cht ni cht möglich. Schliesslich erachtet die Klägerin den Beklagten nicht als fähig, die elter- liche Sorge auszuüben. So habe der Beklagte sie, währendem sie das Auto ge- fahren habe, heftig geschlagen. Dies habe er in Anwesenheit der Kinder getan, welche sich auf dem Rücksitz des Autos befunden hätten. Damit habe der Be- klagte auch die Kinder gefährdet. Die Erziehungsfähigkeit sei dem Beklagten be- reits aus diesem Grunde abzusprechen, auch wenn er tei ls – ausserhalb seines zahlreichen gewalttätigen Vorgehens zu Hause vor den Kindern – ei ne gute Be- zi ehung zu diesen habe. Auch sei die Problematik zufolge des Getrenntlebens ni cht wesentlich entschärft. Die Gutachter hätten eine Widerholungsgefahr fest- gestellt. Der Beklagte könne die Klägerin und die Kinder auch ausserhalb der neuen Wohnung massiv bedrohen und gefährden (Urk. 42/24 Ziff. 6.b S. 10 ff.).
Zum "Kriterium des Dauerkonflikts, der mangelnden Kooperation" erklärt sie, die Vorinstanz verkenne, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber insbesondere im letzten Jahr des Zusammenlebens massiv gewalttätig geworden sei, wenn ihm nicht gepasst habe, wie sie die Kinder erzogen habe. Es habe weder eine Koope- ration zwischen den Parteien stattgefunden noch habe es ei ne Ei ni gung über we- sentli che Fragen gegeben, der Beklagte habe vielmehr einfach alles bestimmt (Urk 42/24 Ziff. 6 S. 7 f und Ziff. 6.c S.12 f.). Ausfluss des im Gutachten beschrie- benen Dominanz- und Kontrollverhaltens des Beklagten seien seine mit psychi- scher und physischer Gewalt durchgesetzten Erziehungsvorschriften. Diese seien grösstenteils sehr konträr zu jenen der Klägerin. Der Beklagte habe jeweils nur seine Sicht der Dinge gelten lassen. Er habe im Detail bestimmt, wie die Kinder zu waschen, wie sie anzuziehen seien, welche Kontakte sie haben dürften und mehr. Dies führe dazu, dass der Klägerin die Alleinsorge zuzuteilen sei (Urk. 50 Ziff. 4.2 S. 3). Sollte di e Berufungsi nstanz davon ausgehen, dass die Kriterien von Art. 311 ZGB ni cht erfüllt seien, sei die elterliche Sorge trotzdem der Klägerin alleine zuzuteilen. Gemäss herrschender Lehre sei nämlich eine tiefere Schwelle als jene von Art. 311 ZGB zu berücksichtigen. Vorliegend könnten die Kindseltern aufgrund des Kontaktverbots sowie, falls ein solches Verbot nicht mehr Geltung hätte, der erheblichen Kommunikationsschwierigkeiten über wesentli che Fragen, welche die Kinder betreffen, ni cht kommunizieren. Als Folge müssten stets der Trennungs- richter oder die KESB angerufen werden. Dies sei jedoch mit unzumutbar langen Wartezeiten verbunden sowie mit Kosten. Weiter entspräche diese Lösung nicht dem Kindeswohl. Wichtige Entscheide würden verschleppt. Auch aus diesem Grund entspreche es eher dem Kindeswohl, die Anordnung der alleinigen elterli- chen Sorge vorzunehmen (Urk. 42/24 Ziff. 6.2 S. 13 f.). 3. Der Beklagte erwidert, dass nicht das Geringste gegen ihn als Vater vorlie- ge. Er verfüge über eine ausgesprochen tiefe, innige Beziehung zu beiden Kin- dern, weshalb von der gesetzlichen Regelung des geteilten Sorgerechts jetzt und auch im Rahmen einer späteren Scheidung nicht abgewichen werden dürfe (Urk. 42/38 Rz. 7 f. S. 5 f.). Es liege nicht die mindeste Gefährd ung des Kindes-
wohls vor. Die Kinder seien entgegen den Behauptungen der Klägerin bei Ausei- nandersetzungen zwischen den Parteien nie zugegen gewesen. Es sei möglich, dass unterschiedliche Auffassungen über Erziehungsmethoden bestünden, doch spielten diese in der jetzigen Phase des Getrenntlebens mit Obhut bei der Kläge- rin und nur begleiteten Besuchen nicht die geringste Rolle. Die Behauptungen, dass der Beklagte die Klägerin über die Kinder werde schlecht machen wollen etc., seien unangebracht, durch den Zeitablauf widerlegt und fachlich wie sachlich nicht gerechtfertigt (Urk. 57 Ziff. 4 f.). 4. Nach der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen "Sorgerechtsnovelle" steht das Sorgerecht den Eltern unabhängig von ihrem Zivilstand grundsätzlich gemeinsam zu (vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB). Wird in einem eherechtlichen Verfahren einem El- ternteil die elterliche Sorge alleine zugeteilt, wird diese dem anderen entzogen. In der Lehre diskutiert wird die Frage, ob ei n solcher Entzug nur unter den Voraus- setzungen von Art. 311 f. ZGB möglich ist oder weniger hohe Anforderungen gel- ten (ZKE 2015 S. 226, 237 ff. sowie S. 447, 456 ff.; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, N. 14 zu Art. 298). Das Bundesgericht hielt im – nach dem angefochtenen Entscheid ergangenen – BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 fest, dass für die Alleinzuteilung der el- terlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB gestützten Entzug des Sorgerechts gelten dürfen. Viel- mehr könne beispielsweise auch ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorge- rechts gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirke und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden könne. Das gemein- same Sorgerecht werde zur i nhaltlosen Hülse, wenn ein Zusammenwi rken ni cht möglich sei, und es liege in aller Regel nicht im Kindeswohl, wenn die Kindes- schutzbehörde oder gar ein Ri chter andauernd die Entscheidungen treffen müsse, für welche es bei gemeinsamer Sorge der elterlichen Einigung bedürfe (BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.6). Erforderlich sei aber in jedem Fall ei- ne Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation. Punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in al-
len Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung ei nhergehen können, könnten angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarer- weise angestrebten Paradigmenwechsels nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts sein. Sei ein Konflikt zwar schwerwiegend, erschei ne er aber singulär, sei im Sinn der Subsidiarität zu prüfen, ob nicht ein richterlicher Entscheid über einzelne Inhalte des Sorgerechts bzw. eine richterliche Alleinzu- weisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegen- hei ten (beispielsweise über die religiöse Erziehung, in schulischen Belangen oder in Bezug auf das in Art. 298 Abs. 2 und Art. 298d Abs. 2 ZGB genannte Aufent- haltsbestimmungsrecht) ausrei che, um Abhi lfe zu schaffen. D i e Allei nzutei lung des elterlichen Sorgerechts müsse eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.7). 5.1 Auf die Argumentation der Klägerin, ihr sei die elterliche Sorge aufgrund Ortsabwesenheit des Beklagten zuzuteilen, i st ni cht weiter einzugehen, da der Beklagte mittlerweile aus der Haft entlassen und er (erstinstanzlich) zu einer Frei- heitsstrafe von 24 Monaten verurteilt wurde, deren Vollzug jedoch aufgeschoben wurde (Urk. 47/1 Dispositivziffern 3 und 4). Damit ist der Beklagte nicht ortsabwe- send. 5.2 Weiter sieht die Klägerin in der häuslichen Gewalt einen Grund für die Al- lei nzusprechung der elterlichen Sorge an sie. Wie bereits festgestellt, ist die Aus- übung häuslicher Gewalt gegenüber der Klägerin glaubhaft (vgl. vorstehend E. III/B .3). Auch glaubhaft ist, dass die Kinder diese häusliche Gewalt teilweise miterlebten (vgl. vorstehend E. III/C .5 .2). Seit der Revision der elterlichen Sorge bildet "Gewalttätigkeit" explizit einen Grund für die Entziehung der elterlichen Sorge (vgl. Art. 311 Abs.1 Ziff. 1 ZGB). Unter "Gewalttätigkeit" fällt insbesondere auch häusliche Gewalt (vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, BBl 2011 9077, 9105), wobei das Gesetz nicht un- terscheidet, ob das Kind "lediglich" Zeuge häuslicher Gewalt wird oder direktes Opfer ist (vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, BBl 2011 9077, 9109; Büchler, Elterliche Sorge, Besuchsrecht, häusliche Gewalt, Gutachten im Auftrag des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann [zit.: Gut-
achten], EBG, 2015, Ziff. 2.2). Für di e Zusprechung der Alleinsorge an ei nen El- ternteil reicht nicht aus, dass häusliche Gewalt glaubhaft gemacht wurde. Häusli- che Gewalt kann die Befähigung des gewaltausübenden Elternteils zur Ausübung der elterlichen Sorge in schwerwiegenden Fällen in Frage stellen (vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, BBl 2011 9077, 9105), nämli ch dann, wenn di e el- terliche Sorge nicht pflichtgemäss ausgeübt werden kann (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; vgl. ZKE 2015 S. 226, S. 236). Gemäss B ÜCHLER ist der Entzug der elterli- chen Sorge wegen häuslicher Gewalt nur ausnahmsweise anzuordnen. Diesbe- züglich sei an schwere Fälle zu denken. Der Grund für das Nichtvorliegen der Be- fähigung, die elterliche Sorge auszuüben, sei darin zu erblicken, dass der gewalt- tätige Elternteil durch sein Verhalten gegenüber der engsten Bezugsperson des Kindes demonstriert habe, nicht über diejenigen Kompetenzen zu verfügen, die ihn befähigen, Entscheide im Sinne des Kindeswohls zu treffen (Büchler, a.a.O., Ziff. 2.2). Der Beklagte wurde unter anderem der Gefährdung des Lebens, und damit eines schwerwiegenden Tatbestandes, schuldig gesprochen (vgl. Urk. 47/1). Hierbei bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass das Strafurtei l noch ni cht rechtskräfti g ist , der Beklagte die Taten weiterhin bestreitet und gemäss Ausführungen der Kläge- rin gegen das Strafurteil Berufung angemeldet hat (vgl. Urk. 50 Ziff. 2). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist deshalb Zurückhaltung hi nsi chtli ch ei ner Übertragung der elterlichen Alleinsorge angezeigt (vgl. Vorinstanz i n Urk. 25 E. II/ 3.2.4). Weiter ergeht aus den Akten, dass C._____ (das ältere Kind), trotz der indirekt erlebten häusli chen Gewalt , ihren Vater sehen möchte (vgl. entsprechende Erklärung der Klägerin gegenüber der KESB in Urk. 11/11), diesen vermisst (Urk. 12 S. 3; Prot. I S. 19), beide Kinder den Vater gerne sehen (Urk. 50 Ziff. 4.4) und ei n gutes Ver- hältni s zu i hm haben (vgl. Urk. 42/24 Ziff. 6.1.b S. 11 f.). Die Taten gegenüber der engsten Bezugsperson der Kinder, nämlich der Klägerin, haben vorliegend nicht zu einer Distanzierung oder gar Abneigung geführt. Übereinstimmend mit der Vor- instanz ist dies wohl auf das junge Alter der Kinder zurückzuführen (vgl. Urk. 25 E. II/3.4.3). Die trotz des Vorgefallenen bestehende Bi ndung gilt es zu fördern. Es scheint immer noch ein Vertrauensverhältnis zum Vater zu bestehen, einherge- hend mi t dem Wunsch nach Kontakt. Vor diesem Hintergrund kann zur Zeit nicht
gesagt werden, der Beklagte sei nicht befähigt, die elterliche Sorge auszuüben. Die häusliche Gewalt und die durch die Kinder erlebte indirekte Gewalt ist zwar glaubhaft, allerdings (trotz des erstinstanzlichen Urteils) nicht bewiesen. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass der Beklagte – unter Ausklammerung der häusli- chen Gewalt – eine gute Beziehung zu den Kindern hat, was auch die Klägerin nicht in Abrede stellt (vgl. Urk. 42/24 Ziff. 6.1.b S. 11 f.). Er war – bis zur Trennung und dem darauf folgenden Strafverfahren – für die Kinder präsent. Schliesslich kann auch der von der Klägerin geschilderte Vorfall im Auto – welcher keinen Eingang in die Anklageschrift fand (vgl. Urk. 47/1) und vom Beklagten bestritten wird (Urk. 57 Ziff. 4) – ni chts daran ändern, dass von der Befähigung des Beklag- ten zur Ausübung der elterlichen Sorge auszugehen ist. Auch dieser Vorfall schei nt auf die Beziehung zwischen den Kindern und dem Beklagten keine (aus- reichende) Auswirkung gehabt zu haben. Zudem ist zu beachten, dass dieser Vorfall - wie alle dem Beklagten vorgeworfenen Vorfälle – während des Zusam- menlebens erfolgte. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, wird sich diese Prob- lematik durch das Getrenntleben und insbesondere die getroffenen Massnahmen (vgl. E. III/C) wesentli ch entschärfen. 5.3 Gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung können beispielswei- se auch ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kom- muni kati onsunfähi gkei t die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gebieten, wenn si ch der Mangel negativ auf das Kindswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (vgl. vorstehend E. III/D .4). Den Erwä- gungen der Vorinstanz, wonach die vorgebrachten Streitpunkte alltägliche Ange- legenheiten wie Fragen des Tagesablaufes, der Bekleidung oder der Ernährung betreffen würden und solche durch den betreuenden Elternteil alleine getroffen werden könnten, weshalb das Kindeswohl auch durch die Regelung der Obhut gewahrt werden könne (vgl. Urk. 25 E. II/ 3.2.5), widerspricht die Klägerin. Sie er- klärt, dass auch über wesentliche Fragen keine Einigung bestanden habe, der Beklagte vielmehr einfach bestimmt habe, was gelte. Auch die angeordnete Bei- standschaft reiche nicht aus, da der Beistand nur beratend tätig sein könne. Be- stehe ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern, sei die mangelnde Kooperation je-
doch bereits erstellt, weshalb die Beistandschaft nicht ausreiche (Urk. 42/24 Ziff. 6.1 f.). Dem ist nicht zuzustimmen. Massgebend ist, dass ein Dauerkonflikt bzw. eine qualifizierte Kooperationsunfähigkeit zwi schen den Eltern Auswi rkungen auf das Kind hat. Die gemeinsame elterliche Sorge widerspricht nicht ohne Weiteres im- mer dem Kindeswohl, wenn ein Dauerkonflikt bzw. Kooperationsunfähigkeit vo r- liegt. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn sich die Situation im Einzelfall wirk- lich negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die behördliche Regelung der Be- treuung bzw. weitere Massnahmen ni cht ausreichen (Büchler, Gutachten, Ziff. 2.3.1 f.) . Die Klägerin führt aus, der Beklagte habe bisher über alles be- stimmt, auch über Fragen, die über das Alltägliche hinausgingen. Es habe keine Einigung gegeben. Sie habe aus Angst vor weiteren Bedrohungen mit dem Mes- ser einfach das getan, was er bestimmt habe (Urk. 42/24 Ziff. 6.1.c). Diese Schil- derungen betreffen die Situation während des Zusammenlebens. Dass die Partei- en sei t der Trennung, welche bereits im Dezember 2014 erfolgte, Probleme bei Entscheidungen gehabt hätten, macht die Klägerin nicht geltend. Immerhin haben die Parteien – unter Mithilfe ihrer Rechtsvertreter – eigenständig das begleitete Besuchsrecht organisiert (vgl. Urk. 50 Ziff. 4.1 S. 3 und Urk. 53 S. 2), welches aufgrund des hängigen Berufungsverfahrens von der KESB noch nicht installiert worden war. Die Befürchtung der Klägerin, es sei davon auszugehen, dass der Beklagte auch nach der Trennung versuchen werde, sich fortwährend in alltägli- che Angelegenheiten einzumischen (vgl Urk. 12 Ziff. 2.1 S. 3), bzw. dass keine Einigung gefunden werden könne in darüberhinausgehenden Fragen, rei cht ni cht aus, um die elterliche Sorge nur auf die Klägerin zu übertragen. Im Moment ist noch ni cht ersi chtli ch, wi e si ch di e Si tuati on entwickeln wird, jetzt da die Parteien getrennt leben, die Klägerin die Obhut über die Kinder hat und Entschei de unter Mitwirkung des Beistandes gefällt werden. Aufgrund der Trennung, der Schutz- massnahmen (vgl. E. III/C .5 .1) sowie der noch zu errichtenden Beistandschaft (E. III/F ) stellt sich die Situation derzeit vollkommen neu dar. Es ist nicht abseh- bar, ob tatsächlich andauernde Streitigkeiten zwischen den Parteien stattfinden werden, welche sich auf die Kinder nachteilig auswirken könnten. So nannte die Klägerin keine konkreten diesbezüglichen Auseinandersetzungen. Die Kommuni-
kation wird wegen des bestehenden Kontaktverbotes (vorerst) ohnehi n über den Bei stand zu führen sei n. Dieser wird den Parteien beratend zur Seite stehen. Be- vor die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Klägerin alleine erfolgen kann, i st zu prüfen, ob die angeordneten bzw. noch anzuordnenden Massnahmen aus- reichen. Hierzu stellt das Getrenntleben den idealen Rahmen dar. Sollte sich er- geben, dass der Dauerkonflikt und/oder eine Kooperationsunfähigkeit die Ent- scheidfindung tatsächlich schwerwiegend beeinträchtigt und auch die Beistand- schaft keine Abhilfe bringt, wäre in einer Abänderung bzw. im Scheidungsverfah- ren neu darüber zu befinden. Bereits hier sei jedoch darauf hingewiesen, dass – wie bereits ausgeführt – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor der Al- leinzuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil zu prüfen sein wird, ob nicht ein richterlicher Entscheid über einzelne Inhalte des Sorgerechts bzw. eine richterliche Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse in den betref- fenden Angelegenheiten Abhilfe schaffen könnte (BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.7). In Frage käme auch die Übertragung besonderer Befug- nisse an den Beistand, allenfalls in Verbindung mit Art. 308 Abs. 3 ZGB (vgl. hi er- zu Geiser, in: AJP 2015 S. 1719, 1725 f.). 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder die geltend gemachte Orts- abwesenheit, die häusliche Gewalt noch der Dauerkonflikt bzw. die Kommunikati- onsprobleme vorliegend eine Allei nzutei lung der elterlichen Sorge an die Klägerin re chtfertigen. Die Rüge der Klägerin ist unbegründet, weshalb die Berufung dies- bezüglich abzuweisen ist. E. Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Kinder dem Beklagten – trotz der glaub- haften häuslichen Gewalt gegenüber i hrer engsten Bezugsperson – ni cht abnei- gend gegenüberstehen würden. Anzeichen, dass bereits der beschränkte Kontakt zum Beklagten die Kinder in ihrer ungestörten körperlichen, seelischen oder sittli- chen Entfaltung gefährden würde, bestünden ni cht. Aufgrund des schwer gestör- ten Verhältnisses der Parteien und der vorhersehbaren erheblichen Schwierigkei- ten im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts sei das Kindeswohl gefährdet. Dies vor allem aufgrund des erheblichen Konfliktpotentials, welches die
Übergabe der Kinder berge. Zudem habe zwischen den Kindern und dem Beklag- ten bereits seit mehr als drei Monaten kein (persönlicher) Kontakt stattgefunden. Die Beziehung sei behutsam wieder aufzubauen. Deshalb erfordere es das Kin- deswohl, dass die Besuche vorerst begleitet stattfänden. Ein halber Tag alle zwei Wochen erscheine als angemessen. Dieses Besuchsrecht sei entsprechend dem Stand der Vater-Ki nd-Beziehung so bald als möglich sukzessive zu einem unbe- gleiteten, zweitägigen Besuchsrecht zu erweitern. Das Besuchsrecht sei ab Ent- lassung des Beklagten aus der Haft zu gewähren (Urk. 25 E. II/ 3.4.3). 2. Da der Beklagte am 7. August 2015 aus der Haft entlassen wurde und er erstinstanzlich zu ei ner bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Urk. 47/1), ist sein Antrag auf ein "gefängnisübliches Besuchsrecht" für die Dauer der Haft (vgl. Urk. 24 S. 2 Antrag-Ziffer 2) als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Dem- zufolge ist auf die entsprechenden Ausführungen in der Folge nicht weiter einzu- gehen (Beklagter: Urk. 24 S. 2 f.; Kl ägerin: Urk. 37 Ziff. 4 S. 3 ff.). 3. Der Beklagte wehrt sich in seiner (Erst-)B erufungsschrift gegen das begleite- te Besuchsrecht. Er beantragt ein (unbegleitetes) Besuchsrecht jedes zweite Wo- chenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie an Feiertagen. Zu- sätzlich ersucht er um ein dreiwöchiges Ferienbesuchsrecht (vgl. Urk. 24 S. 2). Es sei ni cht ei nzusehen, weshalb er sei ne Ki nder nach der Entlassung zu Begi nn nur begleitet sehen dürfe, wenn das Verhältnis zu den Kindern, wie von der Vorin- stanz festgestellt, gut sei, die Kinder ihn vermissten und keine Anzeichen dafür bestünden, dass er das Kindeswohl gefährdet habe. Es sei nicht ersichtlich, was ein begleitetes Besuchsrecht am Kindeswohl zu verbessern vermöge. Begleitete Besuche müssten verhältnismässig sein. Das elterliche Konfliktpotential vermöge begleitete Besuche nicht zu rechtfertigen (Urk. 24 Ziff. II S . 3 ff.). Er bestreitet, dass die Kinder bei Auseinandersetzungen zwischen den Parteien anwesend ge- wesen seien. Folglich seien die Kinder nicht traumatisiert und bedürften auch kei- nes Schutzes (Urk. 57 Ziff. 4). Die Behauptung der Klägerin, er würde die Kinder entführen, sei völlig aus der Luft gegriffen und diene einzig dazu, ein geordnetes Besuchsrecht zu verei teln (Urk. 57 Ziff. 6).
derzeitigen Kontaktverbot nur die Möglichkeit, sich gegenüber den Kindern anstel- le der Klägerin zu rächen, um die Klägerin zu treffen (Urk. 50 Ziff. 4.4 S. 5; vgl. auch Urk. 37 Ziff. 5.4 S. 9 f.). Die Dauer der Begleitung sei auf mindestens ein Jahr festzulegen. Es sei nicht auszuschliessen, dass mit dem von den Gutachtern angeführten Risiko von Delikten mit Rachemotiv auch ei n Entführungsdeli kt ge- mei nt sei n könnte. Eventualiter sei der Beklagte deshalb zu verpfli chten, sämtli- che Identitätspapiere vorgängig der Ausübung der unbegleiteten Besuche dem Besuchsbeistand zu überlassen (Urk. 50 Ziff. 4.5 S. 5; vgl. Urk. 42/24 S. 2; Urk. 42/24 Ziff. 7 S. 14 ff.). 5. Hi nsi chtli ch der rechtlichen Grundlagen kann auf die zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 E. II/ 3.4.2). Zu ergänzen ist, dass Vorfälle im ehelichen Verhältnis, wie Gewalt und Drohungen, auch die El- tern-Ki nd-Beziehung belasten können: Ein Kind kann persönlich gefährdet sein oder deshalb, weil es die Gewalt und/oder Drohung zwischen den Eltern miterlebt und ei ne anhaltende Abneigung gegen einen Elternteil entwickelt hat. Die Gefähr- dung des Kindeswohls durch häusliche Gewalt ist mit der Trennung der Eltern häufig nicht beendet. Die Kontakte zwischen den Eltern anlässlich der Übergabe der Kinder bei der Wahrnehmung des Besuchskontaktes stellen eine wiederkeh- rende Eskalationsgefahr dar, die in den Kindern wiederum Ängste hervorrufen oder wachhalten kann. Das begleitete Besuchsrecht kann ein Mittel sein, der Ge- fährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Ängste abzubauen, dem Kind ein re- alistisches Bild vom abwesenden Elternteil zu geben, Krisensituationen zu ent- schärfen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Eltern-Ki nd-Bezi ehung zu vermi tteln (vgl. FamPra.ch 2003 S. 589 ff., 594 m.w.H.). Ei n begleitetes Be- suchsrecht kommt unter anderem bei Überforderungen und Ängsten des Kindes oder einem längeren Kontaktunterbruch zwischen einem Elternteil und dem Ki nd i n Betracht (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar ZGB I, a.a.O., N. 26 zu Art. 273; OGer ZH LE130063 vom 23. Januar 2014 E. III/B .5 .2; vgl. Büchler/Wi rz, in: FamKomm, 2. Auflage, 2011, N. 22 zu Art. 274 ZGB). In Frage kommen insbe- sondere Fälle, in denen der Kontakt seit vielen Jahren fehlt (vgl. BGE 127 III 299 E. 4.b) oder die Kinder ihren Vater zumindest seit längerer Zeit nicht mehr gese- hen haben und i hn, jedenfalls ohne Beglei tung, auch ni cht mehr sehen möchten
(vgl. BGer 5C.24/2003 vom 10. März 2003 E. 2.2 und 2.5, mit der Bemerkung, das Vorgehen der Vorinstanz sei von einer starken Vorsicht geprägt). Allerdings ist daran zu erinnern, dass Konflikte zwischen den Eltern ni cht zu ei ner ein- schnei denden Beschränkung des Besuchsrechts führen dürfen, wenn das Ver- hältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (vgl. BGE 130 III 589 E. 2.2.1). Stets im Auge zu behalten i st sodann, dass das Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr mit den eigenen Kindern ein eigentliches Persönlichkeitsrecht darstellt. Das Besuchsrecht des Kindes i st laut ki nderpsychi atri schen Erkenntnis- sen für seine Entwicklung äusserst wesentlich; gleichzeitig ist das Wohlbefinden bei denjenigen Scheidungskindern am grössten, die weiterhin mit beiden Eltern- teilen möglichst uneingeschränkten Kontakt pflegen können (Waldner, AJP 1997 S. 894 ff., S. 896 m.w.H.). Entsprechend ist die bundesgerichtliche Rechtspre- chung, wonach sowohl die Verweigerung des persönlichen Verkehrs als auch die Anordnung ei nes beglei teten Besuchsrechts ni cht lei chthi n, sondern nur aufgrund konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls geschehen darf (vgl. den bereits von der Vorinstanz zitierten [Urk. 25 E. II/3.4.2] BGE 122 II 404), streng. Die neue Scheidungsrechtsnovelle verdeutlicht zudem den Willen des Ge- setzgebers, wenn immer möglich beide Elternteile in die Betreuung und Erziehung der Kinder in angemessener Weise miteinzubeziehen. 6.1 Die Kinder waren indirekt häuslicher Gewalt ausgesetzt (vgl. vorstehend E. III/C .5 .2). Zudem wurden sie über die Inhaftierung des Beklagten informiert (vgl. Urk. 12 S. 5). Vor diesem Hintergrund kann eine Beei nträchti gung des Ki n- deswohls ni cht vernei nt werden. Allerdings rechtfertigt indirekt erlebte häusliche Gewalt nicht ipso iure die Einschränkung des persönlichen Verkehrs. Vielmehr muss ei ne solche Ei nschränkung notwendi g sei n. Das Miterleben von häuslicher Gewalt ist für die betroffenen Kinder emotional belastend und kann zu sozialen Auffälligkeiten wie Unruhe, Ängstlichkeit oder Niedergeschlagenheit führen. Zu- dem ist die Beziehung des Kindes zum Gewalt ausübenden Elternteil oftmals durch Gefühle wie Angst, Hass oder durch Loyalitätskonflikte belastet (FamPra.ch 2011, S. 525, 540 f.; Büchler, Gutachten, Ziff. 3.3.2). Die Klägerin macht hierzu
geltend, es sei aufgrund der indirekt erlebten Gewalt bei den Kindern zu Schlaf- störungen gekommen und C._____ weise ein extrem tiefes Selbstbewusstsein auf und verhalte sich im Kindergarten auffällig (Urk. 37 Ziff. 5.1 S. 7; vgl. hi erzu auch Ausführungen der Klägerin gegenüber der KESB [Urk. 11/5 S. 3]). Die Kinder sei- en traumatisiert und es bestünden Ängste (Urk. 37 Ziff. 5.5 S. 10). Wovor die Kin- der si ch fürchten bzw. wie sich diese Ängste äussern, erklärt die Klägerin nicht weiter. Insbesondere behauptet sie kei nen Zusammenhang zwischen diesen Ängsten und den Besuchen beim Beklagten. Gegen ein bestehendes Trauma, welches begleitete Besuche aufdrängen würde, spricht die bestehende Bindung zum Vater (vgl. vorstehend E. III/C.5.2). Es besteht damit keine Abneigung der Kinder gegenüber dem Beklagten. Eine solche behauptet die Klägerin denn auch ni cht. Die von der Klägerin aufgeworfenen Ängste wi rken si ch ni cht auf den Wunsch nach Kontakt mit dem Beklagten aus. Auch erklärt die Klägerin nicht, dass die Kinder den Beklagten lediglich bei Anwesenhei t einer Drittperson sehen wollten. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das Wohl der Kin- der durch unbegleitete Besuche beeinträchtigt wäre bzw. inwiefern eine Beglei- tung der Besuche notwendig ist . Es besteht unbestrittenermassen ein gutes Ver- hältnis zwischen dem Beklagten und den Kindern. Damit erübrigt es sich vorlie- gend auch, einen Bericht bei der Fachstelle H._____ (vgl. Urk. 37 S. 4 und S. 7) ei nzuholen. Nach dem Gesagten rechtfertigt vorliegend die indirekt erlebte häusli- che Gewalt alleine jedenfalls die Einschränkung des Besuchsrechts des Beklag- ten und der Ki nder ni cht. 6.2 Jeglicher Grundlage entbehrt der Einwand der Klägerin, es sei aufgrund der im Gutachten bejahten Risikomerkmale für die Begehung weiterer häuslicher Ge- waltdelikte und auch für rachemotivierte Gewaltdelikte davon auszugehen, dass die Kinder bei einem unbegleiteten Besuchsrecht davon betroffen sein könnten. Ein solches Verhalten des Beklagten ergibt sich weder aus den Akten noch lässt es si ch aus dem Gutachten schliessen. Die von den Gutachtern festgestellte Wie- derholungsgefahr bezieht sich auf ähnliche Delikte (entsprechend den klägeri- schen Vorwürfen im strafrechtlichen Verfahren; Urk. 44 S. 46 f.). Eine Gefährdung der Kinder ergeht aus dem Gutachten dagegen ni cht. Aus seinem Verhalten ge- genüber der Klägerin kann nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass der Be-
klagte sich auch seinen Kindern gegenüber so verhält. Der Beklagte hat gegen- über den Kindern nie direkt Gewalt angewendet (Prot. S. 10 und 17). 6.3 Die Klägerin sieht eine Berechtigung zur Einschränkung des persönlichen Verkehrs zudem darin, dass aus dem machtorientierten Verhalten des Beklagten sowie seinem Willen, alles zu kontrollieren, unweigerlich folge, dass er in den Be- suchszei ten versuchen werde, die Kinder auszufragen, ihnen Vorgaben zu ma- chen sowie sie gefügig zu machen (Urk. 37 Ziff. 5.5 S. 10; Urk. 50 Ziff. 4.2 S. 4). Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte der Vater der Kinder und (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge i st und demensprechend selbstverständlich befugt ist, den Kindern in einem angemessenen Umfang Fragen zu stellen sowie ihnen Vorgaben zu machen. Dass der Beklagte dies in einem übermässigen und allenfalls instrumentalisierenden Ausmass machen könnte, wodurch das Ki ndes- wohl gefährdet sein könnte, ist eine blosse Befürchtung der Klägerin. Anhalts- punkte dafür, dass sich diese Befürchtung tatsächlich erfüllen könnte, ergeben sich aus den Akten keine. Zwar hegte der Beklagte im vorinstanzli chen Verfahren Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin (vgl. Prot. I S. 10 f. und S. 26) und erklärte diese, dass der Beklagte bereits während des Zusammenlebens den Kin- dern gegenüber geäussert habe, dass sie alles falsch mache (Urk. 50 Ziff. 4.2); dies vermag vorliegend jedoch nicht auszurei chen. Dass Kinder bei strittigen Eheschutz- oder auch Scheidungsverfahren aufgrund der elterlichen Äusserun- gen teilweise in einen Loyalitätskonflikt kommen, entspricht – leider – den Tatsa- chen. Gestützt darauf vorliegend das Besuchsrecht ei nzuschränken, obwohl die Kinder einem entsprechenden Kontakt zum Vater nicht negativ gegenüberstehen bzw. den Kontakt sogar wünschen, geht ni cht an. Das Besuchsrecht darf nicht einfach deshalb eingeschränkt werden, weil zwischen den Eltern Spannungen bestehen. Loyalitätskonflikte des Kindes sind bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht i nhärente Erschei nung hi nzunehmen (vgl. BGE 131 III 209 E. 4; Büchler/Wirz, in: FamKomm, a.a.O., N. 12 zu Art. 274 ZGB). Da die Klägerin das befürchtete Verhalten des Beklagten im Übrigen aus seinem Charakter ablei- tet, ist schliesslich auch ni cht ersi chtli ch, i nwi efern ei n (zei tli ch zu beschränken- des) begleitetes Besuchsrecht dieser Befürchtung entgegenwirken könnte.
6.4 Die Vori nstanz vernei nte konkrete Hinweise für ei ne Entführungsabsi cht des Beklagten. Die Klägerin beanstandet, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz Hinweise dafür bestünden, dass der Beklagte nach der Haftentlassung ni cht i n der Schweiz zu verbleiben gedenke. So habe sich der Beklagte während der In- haftierung nicht um seine Geschäfte gekümmert (Urk. 42/24 Ziff. 7 S. 11 ff.). Die- sem Argument kann entgegnet werden, dass der Beklagte seine Geschäfte mitt- lerweile wieder aufgenommen hat (vgl. E . III/H.5.1). Ein weiterer Anhaltspunkt sieht die Klägerin darin, dass der Beklagte Anzahlungen für Stockwerkeigentum in I._____ [südasiatischer Staat] geleistet habe (Urk. 37 Ziff. 5.5 S. 12 mit Verweis auf Urk. 39/6). Aus den hi erzu eingereichten Emails ergeht, dass der Beklagte be- reits im Oktober 2014, und damit vor der Trennung, in Verhandlungen bezüglich eines Vorkaufvertrages "pre sale agreement" war und er eine Anzahlung bereits geleistet hatte. In der Folge wurde er lediglich an weitere Zahlungen erinnert. Ob diese erfolgten, ist unbekannt. Selbst wenn der Beklagte jedoch über ein Vor- kaufsrecht für ein Grundstück oder gar über ein Grundstück verfügen würde, könnte daraus noch keine Entführungsgefahr abgeleitet werden. Der Beklagte ist seit dem Jahr 2004 in der Schweiz. Die Ehe mit der Klägerin stellt seine zweite Ehe dar. Er hat sich einen Namen als Therapeut erarbeitet und ist selbstständig erwerbend (vgl. hierzu nachfolgend). Aufgrund seines bereits über zehnjährigen Aufenthaltes in der Schweiz, seiner Kinder sowie seines Geschäftes verneinte be- reits das Zwangsmassnahmengericht eine Fluchtgefahr. Die Tatsache, dass dem Beklagten eine längere Haftstrafe drohe und er nach wie vor Kontakt zu seiner Familie in I._____ habe, genüge für diese Annahme nicht (vgl. 39/1 E. 5.3). Mitt- lerweile wurde der Beklagte erstinstanzlich verurteilt. Bei Bewährung droht ihm kei ne Inhafti erung. Die Klägerin macht geltend, dass der Beklagte wohl selber mit fremdenpolizeilichen Massnahmen rechne (Urk. 42/24 Ziff. 7.3 S. 17). Dieser Ei nwand ist – insbesondere unter Berücksichtigung des gerade Wiedergegebe- nen sowie des Umstandes, dass der Beklagte noch nicht rechtskräftig verurteilt wurde – zu allgemeiner Natur, um auf ei ne Entführungsgefahr zu schliessen. Würde man der Argumentation der Klägerin folgen, müsste jedem Ausländer in einer ähnlichen Situation unterstellt werden, dass er seine Kinder zu entführen gedenke. Damit liegt lediglich eine abstrakte Gefahr vor. Konkrete Anhaltspunkte,
die für eine Entführungsgefahr sprechen, bestehen jedoch nicht. Damit rechtfertigt sich vorliegend die Anordnung eines begleitetes Besuchsrechts nicht und ist der Antrag der Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, seine sämtlichen Identitäts- papiere vorgängig der Ausübung der unbegleiteten Besuche dem Besuchsbei- stand zu überlassen (vgl. Urk. 42/24 Antrag II.2), abzuweisen. 6.5 Im Zei tpunkt des vorinstanzlichen Entscheids hatten die Kinder den Beklag- ten seit drei Monaten nicht mehr gesehen. Aufgrund dieser kurzen Dauer davon auszugehen, dass die Bindung zum Vater "wieder aufzubauen" sei, erschei nt sehr vorsichtig. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Bindung nach einer solch kur- zen Zeit, selbst unter Berücksi chti gung des noch jungen Alters von C._____ und D., bereits so beeinträchtigt ist, dass eine Begleitung von Nöten gewesen wäre. Dies umso mehr, als die Kinder vom Beklagten Briefe erhalten haben (wenn auch erst nach der Eheschutzverhandlung, vgl. den diesbezüglichen Vorwurf der Klägerin i n E. 37 Ziff. 5.3 S. 8 f.), C. ihm Briefe geschrieben hat und si ch aus den Akten ergibt, dass sie ihren Vater sehen wollte. Mittlerweile finden seit Oktober 2015 bereits begleitete Besuche im Besuchstreff E._____ statt. Die Kin- der hatten den Beklagten zu jenem Zei tpunkt für rund zehn Monate nicht gese- hen. Die Besuche im Besuchstreff dauern jetzt seit vier Monaten an, womit der Kontaktaufbau bereits im Gange ist. Die Kinder gehen unbestrittenermassen ger- ne zu diesen Treffen (vgl. Urk. 50 Ziff. 4.4). Es besteht, wie bereits ausgeführt, keine Abneigung gegen den Vater. D i e Klägeri n führt denn auch ni cht aus, dass die Kinder Angst hätten, mit dem Beklagten alleine zu sein, bzw. dass es konkrete Anhaltspunkte dafür gebe, dass sich die Kinder unwohl fühlten. Es lässt sich nach dem Gesagten somit festhalten, dass das Verhältnis des Beklagten zu den Kin- dern grundsätzlich gut ist und es zur Förderung der Beziehung keiner Besuchs- begleitung bedarf. 7.1 Umstritten ist ferner der Umfang des Besuchsrechts. Die Vorinstanz hielt ein Besuchsrecht von ei nem halben Tag alle zwei Wochen für angemessenen (Urk. 25 E. II/ 3.4.3). Die Klägerin wehrt sich ni cht gegen diesen Umfang. Der Be- klagte beantragte bei Vorinstanz ein Besuchsrecht von zwei Tagen alle zwei Wo-
chen, wobei er sich andere Anträge nach Vorlage eines Gutachtens über die Er- ziehungsfähigkeit beider Eltern ausdrücklich vorbehielt (Prot. I S. 7 f.). 7.2 C._____ wird am tt.mm.2016 sieben, D._____ am tt.mm.2016 sechs Jahre alt. Sie besuchen beide den Kindergarten, wobei C._____ diesen Sommer einge- schult wi rd (vgl. Urk. 42/24 Ziff. 6.1.c S. 12). Seit Oktober 2015 finden begleitete Besuche im Besuchstreff E._____ statt. In welchem Umfang ist nicht bekannt, je- doch ist davon auszugehen, dass sie höchstens im Rahmen des von der Vorin- stanz angeordneten Besuchsrechts stattfinden (vgl. hierzu jedoch auch die Feri- enabwesenheit des Beklagten sowie die Krankheit der Kinder Urk. 64/1). Zur An- gewöhnung an die neue Situation der unbegleiteten Besuche ist dieser Umfang beizubehalten und der Beklagte damit berechtigt zu erklären, die Kinder jeweils am ersten und dritten Sonntag im Monat von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. Ab 1. Mai 2016, mi thi n rund 8 Monate nach Installierung der begleiteten Besuche und damit nach Wiederauf- nahme des Kontaktes, ist die Dauer des Besuchsrechts auf 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auszudehnen. In Bezug auf ei ne Übernachtung der Kinder beim Beklagten brachte die Klägerin nichts vor. Dass der Beklagte nicht fähig wäre, die Kinder al- leine zu betreuen, machte sie – mit Ausnahme der Gefährdung der Kinder durch das Schlagen der Klägerin während einer Autofahrt – nicht geltend. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte in der Lage ist, die Versorgung und Betreuung der Kinder auch über Nacht zu gewährleisten. Positiv wirkt sich hierbei auch der Umstand aus, dass der Beklagte in der ehelichen Wohnung und damit i n einer den Kindern bekannten Umgebung wohnt. Daher sowie angesichts des Alters der Kinder ist dem Beklagten nach einer gewissen Anlaufzei t ei n Besuchsrecht mit Übernachtung zu gewähren. Es erscheint angemessen, ihm ab 1. September 2016 ei n gerichtsübliches Besuchsrecht am ersten und dritten Wochenende im Monat von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zuzusprechen. Sei n dar- über hinausgehender Antrag auf ei n Besuchsrecht von bereits Freitagabend bis Sonntagabend sowie über bestimmte Feiertage und schliesslich auf ein Ferienbe- suchsrecht von 3 Wochen stellt ein unzulässiges Novum dar und ist grundsätzlich ni cht zu berücksi chti gen (vgl. Art. 317 ZPO). Ei n über seinen Antrag vor Vorin- stanz hinausgehendes Besuchsrecht (insbesondere ein Ferienbesuchsrecht)
drängt si ch aufgrund der vorliegenden Verhältnisse auch unter Berücksichtigung der Offizialmaxime nicht auf. Das stetig aufzubauende Besuchsrecht soll den Ki n- dern Zeit geben, sich vom Erlebten etwas zu distanzieren und sich an die neue Situation zu gewöhnen. Es soll ihnen ermöglichen, eine eigenständige und von den elterlichen Konflikten losgelöste sowie unbeschwerte Beziehung zum Beklag- ten zu führen. D i e Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass sie – als obhutsberechtig- ter Elternteil – die Pflicht trifft, die Beziehung zwischen den Kindern und dem Be- klagten zu fördern. Sie hat diese, trotz der eigenen belasteten Beziehung zum Beklagten, positiv auf die Besuche vorzubereiten. Gleichzeitig ist aber auch der Beklagte darauf hinzuweisen, dass er alles zu unterlassen hat, was das Verhältnis der Kinder zur Klägerin beeinträchtigen könnte (vgl. Art. 274 Abs. 1 ZGB). Insbe- sondere ist zu vermeiden, dass die Kinder in einen (zusätzli chen) Loyalitätskon- flikt geraten. Die Entwicklung des Verhältnisses zwischen dem Beklagten und seinen Kindern kann nicht mit Sicherheit vorhergesehen werden. Deshalb kommt hier die vorinstanzliche Einsetzung sowie Aufgabenzuweisung an den Beistand, das Besuchsrecht zu überwachen, zum Tragen (vgl. sogleich i n E. III/F). F. Beistandschaft 1. Die Vorinstanz ordnete eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an und beauftragte den Beistand mit folgenden Aufgaben (Urk. 25 Disposi- tivziffer 4): - Förderung der elterlichen Kooperation und Vermittlung zwi- schen den Eltern bei Konflikten über die Kinderbelange - Überwachung der Durchführung des begleiteten Besuchs- rechts gemäss Dispositivziffer 3 Abs. 1 - Überführung des anfänglich begleiteten Besuchsrechts in ein unbegleitetes Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 3 Abs. 2 2. Die Anordnung der Beistandschaft an sich wurde nicht angefochten, jedoch die Aufgabenerteilung an den zu ernennenden Beistand. Nachdem mit dem vor- liegenden Entscheid kein begleitetes Besuchsrecht angeordnet wird, entfallen die von der Vorinstanz für die Ausübung des begleiteten Besuchsrechts angeordne- ten Aufgaben, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin (Urk. 42/24 Ziff. 7.2 S. 14 f.) ni cht weiter einzugehen ist. Weiter erweist sich der
Antrag des Beklagten um Organisation des Besuchsrechts während der Inhaftie- rung als mittlerweile gegenstandslos. Die Beauftragung des Beistandes mit der "Förderung der elterlichen Kooperation und Vermittlung zwischen den Eltern bei Konflikten über die Kinderbelange" blieb unangefochten. Aufgrund des bestehen- den Kontaktverbots ist der Beistand zusätzlich damit zu beauftragen, als Kontakt- person zwischen den Parteien zu fungieren, die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen sowie für dessen regelmässige Ausübung besorgt zu sein. G. Beratung "mannebüro" 1. Die Klägerin beantragte vor Vorinstanz, der Beklagte sei zu verpflichten, ei- ne Beratung beim mannebüro zu besuchen. Auf diesen Antrag trat die Vorinstanz ni cht ei n, da er erst mit der Stellungnahme zu den Noven in der Klageantwort ge- stellt worden sei, ohne dass die Klageantwort dazu Anlass gegeben hätte. Der Antrag sei folglich verspätet. Zudem bezeichne die Klägerin keine Rechtsgrundla- ge. Sollte sie eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 ZGB beantragen wollen, so sei von deren Anordnung abzusehen, da sich keine Anhaltspunkte für eine schwer gestörte Beziehung zwischen dem Beklagten und den Kindern fän- den, weshalb diesbezüglich keine Gefährdung des Kindeswohls vorliege (Urk. 25 E. II/ 3.4.4.3). 2. Gegen diese Erwägungen wehrt sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegrün- dung und ersucht wei terhi n – zumindest sinngemäss – um eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten (vgl. Urk. 42/24 S. 19 f.). Obwohl dieses Gesuch kei- nen Niederschlag in den Berufungsanträgen gefunden hat, ist darauf ei nzugehen. Aus der Begründung ergeht klar, dass die Klägerin die Aufhebung der entspre- chenden Dispositivziffer 8 des angefochtenen Entscheids erreichen möchte und weiterhin eine Verpflichtung des Beklagten zum Besuch des mannebüros als not- wendig erachtet (Urk. 42/24 Ziff. 9 S. 20). Vor Vorinstanz erklärte die Klägerin, das Obergericht Züri ch habe i n ei nem Ent- scheid vom 15. Oktober 2014 festgehalten, dass auch gegen den Willen des Be- troffenen bei massiver häuslicher Gewalt eine Beratung anzuordnen sei. Eine sol- che Beratung beim mannebüro sei auch für den Beklagten anzuordnen. Er habe
jahrelang häusliche Gewalt praktiziert und eine Beratung läge auch i n seinem In- teresse (Prot. I S. 22). 3. Die Vorinstanz ging in ihrer (Eventual-)Begründung davon aus, die Klägerin habe mit diesem Antrag eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 ZGB be- antragen wollen. Dem widersetzt sich die Klägerin in der Berufung nicht. In Ki n- derbelangen gelten gemäss Art. 296 ZPO der Untersuchungs- sowie der Offizial- grundsatz. Die Novenrechtsschranke von Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO gilt entspre- chend nicht (vgl. Willisegger, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N. 19 zu Art. 230) und Klageänderungen können bis zur Urteilsberatung vorgebracht wer- den. Die Vorinstanz hätte entsprechend im Dispositiv den Antrag abweisen müs- sen, soweit auf ihn eingetreten werden konnte. Massnahmen gestützt auf Art. 307 ZGB setzen eine Gefährdung des Kindeswohls vo raus. Vor Vorinstanz verwies die Klägerin lediglich auf einen Obergerichtsent- scheid vom 15. Oktober 2014. Inwiefern das Wohl der Kinder gefährdet sei und wie die Beratung dieser Gefährdung entgegenwirken könne, erklärte sie nicht (Prot. I S. 22). Die hierzu i m Berufungsverfahren neu vorgebrachten Ausführun- gen sind verspätet und damit nicht mehr zu berücksichtigen (vgl Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn sie jedoch zu berücksichtigen wären, wäre anzumerken, dass aufgrund des Getrenntlebens der Parteien und der bestehenden Schutzmass- nahmen keine Gefahr weiterer Gewaltdelikte gegenüber der Klägerin besteht. Im Unterschied zu dem von der Klägerin aufgeworfenen obergerichtlichen Entscheid PQ140067 vom 6. Januar 2015 (vgl. Urk. 42/24 Ziff. 9 S. 20) leben die Parteien vorliegend getrennt. In jenem Verfahren ging es jedoch darum zu verhi ndern, dass die Kinder in einer gewaltbereiten Umgebung aufwachsen (vgl. PQ140067 vom 6. Januar 2015 E. 2.3). Die Verfahren können damit nicht ohne Weiteres verglichen werden. Wie bereits erwähnt, ist die Kind-Vater-Bezi ehung vorliegend grundsätzli ch nicht gestört. Auch der Einwand der Klägerin, eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten würde den Kindern aufzeigen, dass die von ihnen in- direkt erlebte häusliche Gewalt ernst genommen und dagegen angegangen wer- de (Urk. 42/24 S. 20), vermag den Eingriff i n die persönliche Freiheit des Beklag- ten nicht zu rechtfertigen. Dass das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten zu-
dem ernst genommen wird, ergibt sich für die Kinder ohne Weiteres aus der Tat- sache, dass der Beklagte für längere Zeit in Haft war, er keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter pflegen darf und erstinstanzlich verurteilt wurde. Vor diesem Hinter- grund erscheint keine Kindesschutzmassnahme gestützt auf Art. 307 ZGB not- wendig und der Antrag ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz abzuweisen. H. Unterhalt 1. Die Vorinstanz stellte fest, dass es dem Beklagten aufgrund der Untersu- chungshaft – abgesehen von einem bescheidenen Peculium – ni cht mögli ch sei, ein Einkommen zu erzielen. Wie lange die Haft noch andauern werde, sei ni cht absehbar. Damit seien die zur Beurteilung der realistischen Erwerbsaussichten erforderlichen Kriterien unbestimmt, sodass es an einer genügenden Grundlage zur Berechnung des hypothetischen Einkommens mangle und dem Beklagten kein Einkommen angerechnet werden könne (Urk. 25 E. II/ 5.3.3). Im Weiteren hielt die Vorinstanz das Einkommen der Klägerin fest, welches i m Berufungsver- fahren nicht angefochten wurde, nicht jedoch die Bedarfe der Parteien. Zum Be- darf der Klägerin führte sie lediglich aus, welche Beträge der Beklagte anerkannt hatte (Urk. 25 E. II/ 5.5). 2. Die Klägerin beanstandet nicht, dass die Vorinstanz dem Beklagten kein Ei nkommen anrechnete (Urk. 42/24 Ziff. 10.1). Sie geht aber davon aus, dass der Beklagte zumindest Unterhaltsbeiträge für die Kinder von monatlich je Fr. 400.– aus seinem Vermögen bezahlen könne (Urk. 42/24 S. 2 Antragsziffer II/5 sowie Ziff. 10.2 S. 21 ff.). Nachdem der Beklagte am 7. August 2015 aus der Haft ent- lassen worden war (vgl. 39/1), wurde ihm mit Beschluss vom 29. Oktober 2015 (Urk. 45) Frist angesetzt, um dem Gericht vollständige Ausweise über die ab Au- gust 2015 erzielten Einkünfte aus Lohn bzw. Lohnersatz (Versicherungsleistun- gen, Taggelder) einzureichen und sich zu der zu erwartenden Entwicklung seiner Ei nkommenssituation zu äussern. Dem kam der Beklagte mit seiner Eingabe vom 2. Dezember 2015 nach (Urk. 53). In der Folge stellte die Klägerin den Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ab August 2015 Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'800.– zu bezahlen, wovon Fr. 1'000.– pro Kind zuzüglich Kinderzulagen an- gemessen seien (Urk. 62 Ziff. 4 S. 9; vor Vorinstanz beantragte die Klägerin Un-
terhaltsbeiträge ab August 2015 von insgesamt Fr. 2'880.– [Urk. 12 Ziff. 4.5.b). Mit diesem Antrag erweiterte die Klägerin i hre Berufung, was aufgrund der mitt- lerweile erfolgten Haftentlassung und mit Verweis auf Art. 317 Abs. 2 ZPO grund- sätzlich zulässig ist. 3. Bedarf der Klägerin 3.1 Da – wie noch zu zeigen sein wird – der Beklagte erst ab Juli 2016 leis- tungsfähig ist, ist der Bedarf der Klägerin ab diesem Zeitpunkt zu bestimmen. Die Klägerin bezifferte ihren Bedarf inklusiv denjenigen der Kinder ab 1. August 2015 auf Fr. 6'007.85 (Urk. 12 Ziff. 4.2 S. 8 ff.; Urk. 13/5). 3.2 Der Beklagte bestreitet den von der Klägerin geltend gemachten Selbstbe- halt von Fr. 210.–, die Höhe der auswärtigen Verpflegung, die Höhe der Fremdbe- treuungskosten sowie die Berücksichtigung der Steuern. Ansonsten erklärt er si ch mit der Aufstellung der Klägerin einverstanden (Prot. I S. 13 f.). 3.3 Auf Seiten der Klägerin ist von folgendem Bedarf auszugehen: Grundbetrag Klägerin Fr. 1'350.00 Grundbetrag C._____ Fr. 200.00 Grundbetrag D._____ Fr. 200.00 Wohnkosten Fr. 1'286.00 Krankenkasse KVG Klägerin Fr. 158.90 Krankenkasse VVG Klägerin Fr. 38.70 Krankenkasse KVG Kinder Fr. 125.50 Selbstbehalt / Franchise Klägerin Fr. 70.00 Radio/TV/Telefon Fr. 158.50 Hausrat- u. Haftpflichtversicherung Fr. 30.00 Fahrkosten Fr. 400.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 100.00 Fremdbetreuung C._____ Fr. 200.00 Fremdbetreuung D._____ Fr. 400.00 Steuern Fr. 0.00 Total Bedarf Fr. 4'717.60 3.3.1 Der Grundbetrag der Kinder ist um die Kinderzulagen von je Fr. 200.– zu re- duzieren (vgl. BGE 137 III 59 E. 4.2.3). 3.3.2 Für die Position Selbstbehalt /Franchise möchte die Klägerin einen Betrag von Fr. 210.– pro Monat eingesetzt wissen. Es würden si ch beraterische Gesprä-
che aufdrängen, wozu jedoch noch keine Rechnungen bestünden. Es sei von Ge- sprächen ca. alle drei Wochen auszugehen, wobei eine Sitzung zwischen Fr. 175.– bis Fr. 220.– (je nach Einkommen) koste. Ihre Zusatzversicherung wer- de einen Anteil der Kosten übernehmen. Da noch die üblichen minimen Rech- nungen für di e jährli chen ärztli chen Untersuchungen hi nzukommen würden, sei davon auszugehen, dass sie den vollen Selbstbehalt von Fr. 2'500.– zu lei sten habe, was einen monatlichen Betrag von Fr. 210.– ergebe (Urk. 12 Ziff. 4.2 S. 9). Der Beklagte erklärt diese Kosten für unsubstantiiert. Die Therapie entspreche nicht dem gelebten Lebensstandard. Zudem seien keine entsprechenden Belege eingereicht worden (Prot. I S. 13). Nach dem Vorgefallenen ist – trotz mangelnden Belegen – glaubhaft, dass die Klägeri n psychologi sche Unterstützung i n Anspruch ni mmt. Auch erschei nt der geltend gemachte Umfang angemessen. Ausgehend von durchschnittlichen Kos- ten von Fr. 200.– per Sitzung ergeben sich in einem Jahr Kosten von rund Fr. 3'500.– ([52 Wochen/3] × Fr. 200.–). Bei J._____ handelt es sich um eine Fachpsychologin für Psychotherapie FSP (vgl. www.J._____.ch). Ob diese Kos- ten überhaupt von der Grundversicherung getragen werden, ist fraglich, deckt doch die Grundversicherung grundsätzlich lediglich Kosten für Psychotherapien bei Ärzten bzw. Psychiatern sowie Therapien bei delegiert arbeitenden Psycho- therapeuten (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG; vgl. auch https://www.comparis.ch/ krankenkassen/info/glossar/leistungen-krankenpflegeversicherung.aspx#punkt13, zuletzt besucht am 19.02.2016). Die Klägerin verfügt aber über eine Zusatzversi- cherung bei der Helsana (vgl. Urk. 13/8). Wie hoch die Beteiligung dieser Versi- cherung an den Kosten ist, erklärte die Klägerin anlässli ch der Verhandlung ni cht. Aus dem Internetauftritt ihrer Zusatzversicherung ergibt sich, dass jeweils 75% der Kosten übernommen werden, bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 3'000.– bzw. Fr. 4'500.– (vgl. die drei Psychotherapien übernehmenden Zusatzversiche- rungen [TOP, COMPLETA, OMNI; http://www.helsana.ch/de/private/leistungs themen/psychotherapie/versicherungsleistungen/psychotherapie?d=s287l1], zu- letzt besucht am 19.02.2016). Mangels konkreter Angaben durch die Klägerin ist von diesem Prozentsatz auszugehen, wodurch die Klägerin jährlich noch Fr. 875.– (Fr. 3'500.– - [75% von Fr. 3'500.–]) zu tragen hat und damit monatlich
Fr. 73.–. Da die Zusatzversicherung der Klägerin diese Kosten übernimmt, ist de- ren Prämie ausnahmswei se im Notbedarf der Klägerin zu berücksichtigen. 3.3.3 Bei einem Arbeitspensum von 60% erachtet die Klägerin einen monatlichen Betrag von Fr. 135.– für die auswärtige Verpflegung als angemessen (Urk. 12 Ziff. 4.2 S. 10). Der Beklagte anerkennt einen Betrag von Fr. 65.– (21 × Fr. 5.–). Gemäss Kreisschreiben (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 [zit.: Kreisschreiben]) Zif f. III/3 .2 kann ei n Zuschlag von Fr. 5.– bis Fr. 15.– zum Grundbetrag gemacht werden. Die Klägerin arbeitet an drei Tagen die Woche. Da sie manchmal das Mittagessen von zu Hause mitnimmt und eine Mahlzeit in einer nahegelegenen Kantine Fr. 11.50 kostet (vgl. Prot. I S. 19), rechtfertigt es sich, vorliegend einen Betrag von Fr. 8.– pro Arbeitstag einzusetzen, damit rund Fr. 100.– (12 Tage × Fr. 8.–). 3.3.4 Die Klägerin macht Fremdbetreuungskosten für D._____ im K._____ Ki n- dergarten von monatlich Fr. 820.– und Hortkosten für C._____ von rund Fr. 200.– geltend (Urk. 12 S. 10). Der Beklagte erachtet monatliche Beträge von Fr. 150.– für C._____ und von Fr. 250.– für D._____ angemessen (Prot. I S. 14). Im Rahmen ihrer Berufung ersucht die Klägerin für beide Kinder um ein Betret- und Rayonverbot um den Kindergarten L._____ i n M._____ (vgl. Urk. 42/24 S. 19 i.V.m. Urk. 12 Ziff. 3 S. 6). Es ist somit davon auszugehen, dass mittlerweile beide Kinder diesen Kindergarten besuchen. Die Kinder müssen an drei Tagen pro Wo- che fremdbetreut werden, wobei gemäss den klägerischen Ausführungen auch die Grosseltern einen Teil der Betreuung übernehmen (Urk. 12 Ziff. 3). Die Kinder wurden i m K.-Kindergarten jeweils mittwochs und donnerstags betreut (vgl. Urk. 3/7). Zu wie vi elen Stunden die Kinder mittlerweile fremdbetreut werden müssen und welche Kosten hierbei anfallen, ergibt sich aus den Akten nicht. Der von der Klägerin geltend gemachte Betrag für C. von Fr. 200.– erschei nt je- doch ohne Weiteres angemessen. Da D._____ erst den ersten Kindergarten be- sucht, ist davon auszugehen, dass er mehr fremdbetreut werden muss als
C.. Allerdings erscheint unter Berücksichtigung der Tarifordnung der Ta- gesbetreuung des Kids Treffs der Primarschule M. (http://www.schule.M..ch/cm_data/Tarifordnung_2015_16_Kopie_.pdf, zu- letzt besucht am 03.03.2016) der von der Klägerin noch für den K.- Kindergarten geltend gemachte Betrag als zu hoch. Es rechtfertigt sich, von ei- nem Betrag von Fr. 400.– auszugehen. 3.3.4 Steuern si nd i m Exi stenzmi ni mum ni cht zu berücksi chti gen (vgl. B GE 1 4 0 III 337 E. 4.4) 4. Bedarf des Beklagten 4.1 Die Klägerin bezifferte den Bedarf des Beklagten im vorinstanzlichen Verfah- ren ab April 2015 auf Fr. 2'919.30 bzw. ab August 2015 auf Fr. 2'909.95 (die Re- duktion resultiert aus tieferen Steuern aufgrund der beantragten höheren Unter- haltsbeiträge ab August 2015; vgl. Urk. 12 Ziff. 4.4 S. 12 ff. und Urk. 13/11). 4.2 Der Beklagte anerkennt diese Aufstellung grundsätzlich, beanstandet jedoch die Positionen Nebenkosten, öffentli cher Verkehr, auswärtige Verpflegung sowie Selbstbehalt (Prot. I S. 15). 4.3 Ab August 2015 ist von folgendem Bedarf des Beklagten auszugehen: Grundbetrag Beklagter Fr. 1'200.00 Wohnkosten (Hypothekarzins) Fr. 790.00 Nebenkosten Fr. 300.00 Krankenkasse (KVG) Fr. 158.90 Selbstbehalt / Franchise Fr. 0.00 Radio/TV/Telefon Fr. 158.50 Hausrat- u. Haftpflichtversicherung Fr. 30.00 öffentliche Verkehrsmittel Fr. 84.00 auswärtige Verpflegung Fr. 0.00 Steuern Fr. 0.00 Total Notbedarf Fr. 2'721.40 4.3.1 Die Klägerin rechnete dem Beklagten vor Vorinstanz einen Betrag von Fr. 300.– (Fr. 228.15 + Fr. 70.–) für die Nebenkosten an (mit Verweis auf Urk. 13/13 bis 13/14/1-5). Der Beklagte erachtet einen Betrag von Fr. 500.– für angezeigt, begründet diesen Betrag jedoch nicht. Monatliche Kosten von
Fr. 228.15 sind belegt (Urk. 13/13 bis 13/14/1-5). Zudem erschei nen rund Fr. 70.– pro Monat für den kleinen Unterhalt angemessen. Es ist damit von einem Betrag von Fr. 300.– auszugehen. 4.3.2 Betreffend die Position Selbstbehalt / Franchise erklärt der Beklagte, dass diese entweder bei der Klägerin zu streichen oder auch bei i hm in der Höhe von Fr. 210.– zu berücksichtigen sei (Prot. I S. 15). Dem kann nicht gefolgt werden. Wie bereits dargelegt, ist glaubhaft, dass die entsprechenden Kosten auf Seiten der Klägerin tatsächlich anfallen. Dagegen erklärte der Beklagte nicht, dass bzw. i n welchem Umfang bei ihm solche Kosten anfallen würden, und rei cht auch keine entsprechenden Unterlagen ein. 4.3.3 Die Klägerin rechnet dem Beklagten für den Arbeitsweg zwischen ... und ... ein Abonnement für zwei Zonen an. Für die Position "öffentliche Verkehrsmittel" macht der Beklagte einen Betrag von Fr. 100.– geltend, was einem Abonnement für drei Zonen entspreche (Prot. I S. 15; ein Abonnement für drei Zonen würde je- doch Fr. 124.– kosten, vgl. www.stadt-zuerich.ch/vbz/de/index/tickets/ sortiment_preise1/zvv_netzpass.html, zuletzt besucht am 23.02.16). Für die Fahrt von ... nach ... bestehen verschiedene Verbindungsmöglichkeiten. Mit einem Abonnement für zwei Zonen (Zonen 112 und 121) besteht eine solche alle 30 Mi- nuten, welche 52 bzw. 53 Minuten dauert. Mit den Verbindungen über die Zone 110 (welche bei Abonnementen doppelt zählt, weshalb damit ein Abonnement für vier Zonen benötigt würde, welches Kosten von Fr. 164.– verursachen würde) be- stünden vier zusätzliche Verbindungen pro Stunde, wobei aber nur eine schneller ist als die Verbindung in den Zonen 112 und 121. Eine Fahrt dauert 46 Minuten, wobei jedoch einmal mehr umgestiegen werden muss. Weshalb es ihm nicht zu- mutbar ist, "lediglich" alle 30 Minuten eine Verbindung zu haben, erklärt der Be- klagte nicht und dies ist auch ni cht ersichtlich. Dementsprechend ist ihm bei den vorliegend knappen Verhältnissen nur ein Abonnement für zwei Zonen anzurech- nen und damit Fr. 84.– pro Monat. Entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. Urk. 12 Ziff. 4.4 S. 14) ist praxisgemäss vom Preis eines Monatsabonnements auszuge- hen.
4.3.4 Die Klägerin berücksichtigte im vorinstanzlichen Verfahren kei nen (zusätzli- chen) Betrag für di e auswärtige Verpflegung des Beklagten, da die entsprechen- den Kosten in der Erfolgsrechnung der Praxis als Aufwand abgezogen würden (Urk. 12 Ziff. 4.4 S. 14). Dem entgegnete der Beklagte, dass nur ein Teil abgezo- gen werden könne, weshalb zusätzlich Fr. 105.– einzusetzen seien (vgl. Prot. I S. 15). Aus den Erfolgsrechnungen 2013 sowie 2012 ist ersichtlich, dass der Be- klagte einen Aufwand für Verpflegung von Fr. 2'933.– abzog und damit von mo- natli ch Fr. 244.40 (Urk. 3/8 und 14/4). Dies entspricht Fr. 11.– pro Tag (Fr. 244.40 / 21.7 Arbeitstage). Mi t den zusätzli ch beantragten Fr. 105.– ergäbe sich ein Be- trag von Fr. 16.– pro Tag. Weshalb ihm Kosten anfallen, welche den Höchstbe- trag gemäss Kreisschreiben (vgl. Kreisschreiben Ziff. III/3 .2) übersteigen, erklärt er ni cht und dies ist auch nicht ersichtlich. Damit ist für die auswärtige Verpfle- gung kein zusätzlicher Betrag einzusetzen. 4.4 Die Parteien berücksichtigten beim Bedarf des Beklagten nicht, dass dieser während der Inhaftierung eine geringere Höhe aufwies. Zwar fielen auch damals die Fixkosten (Miete, Krankenkasse, etc.) an, allerdings ist eine Reduktion des Grundbetrages vorzunehmen. Während der Untersuchungshaft können Inhaftierte i m Kanton Züri ch höchstens Fr. 70.– pro Woche für den wöchentlichen Einkauf (Lebensmittel, Toilettenartikel, Raucherwaren und Papeteriewaren) ausgeben (§ 38 der Hausordnung für die Gefängnisse Kanton Zürich, Ausgabe 2009 [zit. Hausordnung]). Die Bestellung von Wäsche, Büchern, CDs und DVDs sowie Abonnements von Zeitungen und Zeitschri ften si nd i n di esen Fr. 70.– ni cht enthal- ten. Auch ni cht enthalten i st di e Fernsehmi ete von Fr. 1.– pro Tag (vgl. § 21 Abs. 3 Hausordnung). Damit ist dem Beklagten für die Dauer der Inhafti erung nur ei n Grundbetrag von Fr. 350.– ([4×Fr. 70.–] + [30×Fr. 1.–]) + Fr. 40.– für Klei dung oder ähnliches anzurechnen. Ansonsten ist von den gleichen Positionen auszu- gehen wie ab August 2015, mit Ausnahme der Kosten für die öffentlichen Ver- kehrsmittel. Es resultiert ein Bedarf von rund Fr. 1'790.–.
gearbeitet. Er wäre daher zu verpflichten, sich um eine Teilzeittätigkeit im Anstel- lungsverhältnis zu bemühen. Entsprechende Suchbemühungen weise der Beklag- te ni cht aus. Es sei deshalb von einem Einkommen des Beklagten von mindes- tens Fr. 6'000.– auszugehen (Urk. 62 Ziff. 4; so auch schon vor Vorinstanz vgl. Prot. I S. 11 und 23). 5.1.3 Während der Haft hat der Beklagte unbestrittenermassen kein Einkommen erzielt. Der Einbruch der Einnahmen nach einer Haftdauer von rund acht Monaten ist glaubhaft. Daran kann auch nichts ändern, dass die Klägerin die Klienten so- weit möglich über seine Abwesenheit (nicht jedoch über den Aufenthaltsort) i n- formiert hatte (vgl. Urk. 42/42 Ziff. 8). Dass Klienten sich nach einer gewissen Zeit nach ei nem neuen Therapeuten umschauen, erscheint lebensnah. Da sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Beklagte weiteres Einkommen verheimlicht, ist im Rahmen des vorliegenden Eheschutzverfahrens auf die ei nge- rei chten Kassabücher abzustellen, weshalb auch auf die Edition weiterer Belege verzichtet werden kann. Es ist somit von dem vom Beklagten geltend gemachten Einkommen auszugehen. Selbst wenn auf die von der Klägerin errechneten Ge- wi nne abgestellt und von ei nem Ei nkommen von durchschni ttli ch Fr. 2'522.25 ausgegangen würde (Durchschnitt August bis November 2015; vgl. Urk. 62 S. 8), könnte der Beklagte seinen Bedarf von Fr. 2'721.– (vgl. vorstehend E. III/H.4 .3) nicht decken. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dem Beklagten gefolgt werden kann, wenn er festhält, dass die Wiedererlangung der Leistungsfähigkeit zwei Jahre dauern werde (Prot. I S. 14). Es entsteht der Eindruck, dass er sein Poten- tial nicht völlig ausschöpft. Deshalb ist zu prüfen, ob ihm ein hypothetisches Ein- kommen anzurechnen i st. 5.1.4 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen wird auf das tatsächliche Leis- tungsvermögen abgestellt. Davon kann abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit die betreffen- de Partei bei gutem Willen bzw. bei i hr zuzumutender Anstrengung mehr zu ver- dienen vermöchte, als sie effektiv verdient. Gemäss Rechtsprechung werden ho- he Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft gestellt, wenn es um Kin- derunterhalt geht und wie im vorliegenden Fall wirtschaftlich enge Verhältnisse
vorliegen (BGE 137 II 118 E. 3.1 im Zusammenhang mit einem Scheidungsver- fahren). Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss ei ne solche ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (so in BGE 117 II 16 E. 1b für den Eheschutz). In diesem Zusammenhang ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzu- nehmen zumutbar ist; Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tä- tigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 Erw. 2.3 mit Hinweisen). Der Beklagte hat jahrelange Erfahrung in seinem Beruf und seine Praxis lief un- bestrittenermassen gut (vgl. Urk. 12 Ziff. 4.3 S. 11; Prot. I S. 14 f.). Aufgrund die- ser Ausgangslage ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass dem Beklagen eine Tätigkeit sowohl als angestellter als auch als selbstständiger Therapeut zumutbar ist. In tatsächlicher Hinsicht ist eine Tätigkeit im angestammten Beruf möglich. Er macht zumi ndest ni cht geltend, dass die Arbeitsmarktlage schlecht sei. Zudem verfügt er aufgrund seiner langjährigen (teilweise selbstständigen) Tätigkeit als ...-Therapeut über einen guten Leistungsausweis. Es handelt si ch somi t ni cht um einen völligen Neuaufbau des Geschäftes. Es ist davon auszugehen, dass er neue Klienten finden wird bzw. seine alten Klienten zurückgewi nnen kann. Er er- klärt nicht, dass bzw. wie er sich darum bemüht hätte; solche Bemühungen si nd aus den eingereichten Unterlagen denn auch nicht ersichtlich (vgl. Urk. 54/1-4). Dem Beklagten ist zwar zuzustimmen, dass von ihm nicht erwartet werden kann, bereits im ersten Monat nach der Haftentlassung wieder Profit zu machen (Urk. 42/38 Ziff. 11). Allerdings hatte er zwi schenzei tli ch nun aber mehr als sechs Mo- nate dafür Zeit. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass es ihm nicht mög- lich wäre, die vormalige Klientenzahl zu erreichen, wäre es ihm möglich, ei ne Stelle im Angestelltenverhältnis zu fi nden. Es ist davon auszugehen, dass er auf- grund der langen Berufserfahrung über ein gutes Beziehungsnetz verfügt. Es ob- liegt ihm, diese Beziehungen zu nutzen und si ch zu bewerben. Es geht ni cht an, dass er sich lediglich das Einkommen anrechnen lassen will, welches er gegen- wärtig durch seine ihm verbliebenen Kunden bezieht. Aufgrund der reduzierten Klientenzahl wäre ihm die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses im Angestellten- verhältni s denn auch zeitlich zumutbar. Im Jahr 2013 verdiente er gemäss den
übereinstimmenden Ausführungen der Parteien ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 6'000.–. Damals war er teilweise selbstständig erwerbend und arbeitete teilweise in einem Anstellungsverhältnis. Weshalb ihm dies nun nicht möglich o- der zumutbar sein soll, erklärt er nicht. Es ist davon auszugehen, dass er dieses Einkommen nach einer Übergangszeit wieder erreichen kann. Der Beklagte hatte seit August 2015 die Möglichkeit, sich um Kunden zu bemühen und sein Geschäft wieder profitabel zu machen. Zudem musste dem anwaltlich vertretenen Beklag- ten bereits seit August 2015 bewusst sei n, dass er si ch um ei n Zusatzei nkommen bemühen muss, wenn ihm das Anwerben neuer oder alter Kunden ni cht geli ngt. Deshalb ist ihm nur noch eine kurze Übergangsfrist bis 1. Juli 2016 einzuräumen, um ei n Ei nkommen von Fr. 6'000.– zu errei chen. Die Klägerin möchte dem Be- klagten bereits ab August 2015 ein Einkommen von Fr. 6'000.– anrechnen, womit sie eine rückwirkende Anrechnung dieses Einkommens beantragt. Wie dargelegt, ist es dem Beklagten jedoch erst ab Juli 2016 zumutbar, dieses Einkommen zu erzielen. Dem Beklagten kann zudem kein unredliches Verhalten vorgeworfen werden (vgl. dazu BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 E. 4.3 mit Hinweis auf BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004 E. 1.2; LE140069 vom 26. Januar 2015 E. 3.3.1), weshalb eine rückwirkende Anrechnung des hypotheti schen Ei nkom- mens nicht in Frage kommt. 5.2 Vermögensverzehr 5.2.1 Die Vorinstanz erachtete es dem Beklagten aufgrund des geringen liquiden Vermögens und der fehlenden Kreditmöglichkeiten sowie der unbestimmten Dau- er, für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig wäre, ni cht zumutbar, sei n Ver- mögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen (Urk. 25 Ziff. 5.4.3). 5.2.2 Die Klägerin macht geltend, dass betreffend die Liegenschaft entgegen der Ansi cht der Vori nstanz ni cht auf den Steuerwert abgestellt werden könne, son- dern auf den Verkehrswert, welcher mit rund Fr. 1'165'000.– zu veranschlagen sei. Der Beklagte verfüge zudem über liquide Mittel auf dem GmbH-Konto (Fr. 2'200.–), auf dem Geschäftskonto ... (Fr. 42'190.50) sowie auf dem Privat- konto (Fr. 18'547.95). Zu berücksichtigen sei, dass bei Therapeuten als Dienst- leistungsbetrieben die Arbeitskraft wesentlich sei und bei eingerichteter Praxi s
praktisch kaum Investitionen mehr zu tätigen seien. Es sei vertretbar und ange- messen, wenn der Beklagte von den Geschäftskonti sowie von seinen Privatkonti Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder zahlen müsse. Es sei ihm ein Notgro- schen von Fr. 10'000.– zu belassen. 5.2.3 Hierzu nimmt der Beklagte in seiner Berufungsantwort kei ne Stellung, führt jedoch aus, dass die Klägerin sich Bargelder in der Höhe von etwa Fr. 40'000.–, welche sich in der ehelichen Liegenschaft befunden hätten, angeeignet habe, wodurch sich die finanziellen Engpässe der Klägerin gelöst hätten (Urk. 42/38 Ziff. 12). Vor Vorinstanz verneinte der Beklagte das Vorliegen von liquidem Ver- mögen (Prot. I S. 15). 5.2.4 Bezüglich der rechtlichen Grundlagen für die Berücksichtigung des Vermö- gens für die Bestimmung der Unterhaltspflicht kann auf die zutreffenden Erwä- gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 E. II/ 5.4.2). 5.2.5 Es ist von folgendem liquiden Vermögen auf Seiten des Beklagten auszu- gehen: Fr. 1'049.60 (per 31. Dezember 2014 Privatkonto Nr. ... bei der Zürcher Kantonalbank; Urk. 14/5), Fr. 9'774.35 (per 31. Dezember 2014 Privatkonto Nr. ... bei der Migros Bank AG, Urk. 14/6) und Fr. 7'723.99 (per 31. Dezember 2014 Privatkonto Nr. ... bei der UBS AG; Urk. 14/7). Das Privatkonto Nr. ... bei der Bank BSU Genossenschaft des Beklagten und der Klägerin weist einen Saldo von Fr. 9'892.85 per 30. September 2014 aus (Urk. 13/12). Als selbständiger ...- Therapeut ist der Beklagte alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein- zelunterschrift der N._____ GmbH (vgl. Handelsregistereintrag des Kantons Zü- ri ch; Prot. I S. 14 f., Urk. 3/8) und Inhaber einer Praxis. Das auf die N._____ GmbH lautende Postkonto Nr. ... belegt ein Guthaben von Fr. 2'286.– und das Geschäftskonto der Praxis (Postkonto Nr. ...) ein solches von Fr. 42'190.52, je per 26. März 2015 (Urk. 13/10; vgl. Urk. 25 E. II/5.4.3). Bei Berücksichtigung aller die- ser Vermögenswerte (inkl. hälftigem Anteil am gemeinsamen Privatkonto bei der Bank BSU Genossenschaft) ergibt dies ein Vermögen von Fr. 67'971.–. Die Klä- gerin beantragt Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 400.– pro Ki nd rückwirkend vom 17. Dezember 2014 bis August 2015 und damit von rund Fr. 6'000.– (7.5 Monate × Fr. 800.–). Der Bedarf des Beklagten während dieser Zeit beträgt Fr. 1'790.–
(vgl. vorstehend E. III/H.4 .4), welchem während der Haft kein Einkommen gegen- überstand. Es bestand damit bereits ohne Unterhaltsbeiträge ein Vermögensver- zehr von Fr. 14'320.–. Unter Berücksichtigung der beantragten Unterhaltsbeiträge von Fr. 800.– ergäbe sich gar ein monatlicher Vermögensverzehr von Fr. 2'590.–, bis August 2015 damit ein solcher von Fr. 19'425.–. Die Privatkonti des Beklagten müssten zur Deckung dieses Betrages fast vollständig verwendet werden oder es müsste auf die Geschäftskonti des Beklagten gegriffen werden. Dies erscheint aufgrund der eher geringen Kontobestände und des Umstandes, dass dem Be- klagten ab Juli 2016 eine hypothetische Einkommenserzielung angerechnet wird, ni cht gerechtfertigt. Es bestehen keine ausreichenden liquiden Mittel. Zudem macht die Klägerin nicht geltend, dass die Liegenschaft weiter belehnt werden könnte oder dass der Beklagte die Unterhaltsbeiträge aus einem Verkauf dersel- ben tätigen könnte. Eine Verflüssi gung von Mitteln mit Hilfe der Liegenschaft wäre ohnehin nur für die Zukunft möglich. Da dem Beklagten aber bereits ab Juli 2016 ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird, welches den Bedarf der Kinder und der Klägerin zu decken vermag, erweist sich ein Vermögensverzehr bzw. ei- ne Belastung des Vermögens nicht als notwendig. 6. Konkrete Unterhaltsberechnung Es resultiert folgende Unterhaltsberechnung: Einkommen Klägerin ab Juli 2016: Fr. 1 3'163.55 Einkommen Beklagter ab Juli 2016: Fr. 6'000.00 To tal : Fr. 9'163.55
Notbedarf Klägerin und Kinder: Fr. 4'720.00 Notbedarf Beklagter: Fr. 2'720.00 To tal Fr. 7'440.00
Freibetrag: Fr. 1'723.55
2/3-Anteil Freibetrag Klägerin : Fr. 1'149.05 1/3-Anteil Freibetrag Beklagter : Fr. 574.50
pflichtung des Beklagten über keinen diesbezüglichen Vollstreckungstitel. Zwi- schen den Parteien ist umstritten, ob der Beklagte die Kinderzulagen vollumfäng- lich weitergeleitet hat. Mit Eingabe vom 18. Februar 2016 machte der Beklagte nunmehr glaubhaft, dass er die noch ausstehenden Kinderzulagen für den Zeit- raum Januar 2015 bis und mit März 2016 (mit Abzug von Fr. 1'000.–, da die Klä- gerin diesen Betrag aus seinem Portemonnaie entnommen habe [Urk. 57 S. 4; vgl. auch Klägerin in Urk. 42/24 Ziff. 9.2]) bezahlt hat (vgl. Urk. 72/1-6). Unter Hinweis auf die Offizialmaxime ist der Beklagte demnach zu verpflichten, ab 1. April 2016 allenfalls durch ihn bezogene Kinderzulagen an die Klägerin für den Unterhalt der Kinder weiterzuleiten, auch wenn die Klägerin fälschlicherweise ein diesbezügliches Feststellungsbegehren stellte. I. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie nach Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des ersti nstanzli chen Ver- fahrens. Infolge der in Art. 315 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regel über die Teilrechts- kraft dürfen diese Kosten aber nicht von Amtes wegen neu verlegt werden (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 17 zu Art. 315). Was die Parteientschädigung betrifft, ergibt sich dies bereits aus der Dispositionsmaxime. Will eine Partei auch den erstinstanzlichen Kostenentscheid von der Berufungsinstanz überprüfen lassen, so hat sie dies in ihren Berufungs- anträgen klar zum Ausdruck zu bringen. Wie Berufungsanträge in der Sache sind sodann auch Anträge zum ersti nstanzli chen Kostenpunkt zu beziffern (vgl. zur An- fechtung der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr in einer Kostenbe- schwerde: OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011 E. 4.1-4.3). 2. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr i nklusi ve Dolmetscherkosten auf Fr. 4'218.75 fest (Urk. 25, Dispositivziffer 9), was unangefochten blieb. 3. Zur Auferlegung der Prozesskosten erwog die Vorinstanz, dass die Parteien i n vergleichbarem Umfang unterliegen würden und die Gerichtskosten den Partei- en hälftig aufzuerlegen seien. Dem Ausgang der Kostenverteilung entsprechend entfalle die Zusprechung von Parteientschädigungen (Urk. 25 E. III).
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine pauschale Ent- scheidgebühr von Fr. 8'000.–. 2. Im Berufungsverfahren bleibt es bei der hälftigen Kostenauflage an die Par- teien mit Blick auf die Kinderbelange. Die Klägerin unterliegt mit ihrem Hauptan- trag auf Rückweisung. Hinsichtlich der Unterhaltsfrage verlangt die Klägerin mit der Zweitberufung die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 800.– ab 17. Dezember 2014 bis 31. Juli 2015 sowie von Fr. 2'800.– ab 1. August 2015. Wiederum ausgehend von einer Gültigkeitsdauer des vorliegenden Entscheids bis 31. Dezember 2017 obsiegt die Klägerin mit den vorliegend zugesprochenen Un- terhaltsbeiträgen von Fr. 2'700.– ab Juli 2016 zu rund 60%. Auch obsiegt sie be- zügli ch der Schutzmassnahmen für sie persönlich, unterliegt jedoch zu 50% be- züglich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Es rechtfertigt sich wiederum eine hälftige Auferlegung der Kosten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 4 Abs. 1 Satz 1, 7 und 9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- ri cht Bülach vom 8. April 2015 in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Der Antrag des Beklagten um Bestellung eines Kindesvertreters wird abge- wiesen. 3. Auf den Antrag des Beklagten um Anordnung einer Erziehungsbeistand- schaft i m Si nne von Art. 308 Abs. 1 ZGB wird nicht eingetreten. 4. Das Gesuch der Klägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird zu- folge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 5. Das Verfahren wird in Bezug auf die Anträge des Beklagten um ein gefäng- nisübliches Besuchsrecht für die Dauer der Haft sowie um Beauftragung des
Beistandes mit der Organisation des Besuchsrechts während der Inhaftie- rung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Dem Beklagten wird ab sofort bi s zum 16. März 2018 verboten: − mit der Klägerin Kontakt in irgendeiner Weise (persönlich, telefonisch, schriftlich, SMS, Mail etc.) aufzunehme n (Kontaktverbot), − die Liegenschaft ... [Adresse] sowie die Rayons gemäss angehängten Kartenausschni tten um die Wohnung der Klägerin ... [Adresse] (Gebiet ...-, ...-, ...-, ...-, ...- sowie ...-Strasse) herum sowie um den Arbeits- platz der Klägerin an der ... [Adresse] (Gebiet ...-Weg, ...-Strasse, ...- und ...-Weg) herum, zu betreten. 2. D i e Mi ssachtung dieser Anordnungen gemäss Ziffer 1 vorstehend wird ge- mäss Art. 292 StGB mit Busse bestraft. 3. Der Antrag der Klägerin um Anordnung von Schutzmassnahmen für die Kin- der C., geboren am tt.mm.2009, und D., geboren am tt.mm. 2010, wird abgewiesen. 4. Der Antrag der Klägerin um Zusprache der Alleinsorge über die Kinder C._____ und D._____ wird abgewiesen. 5. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ − am ersten und dritten Sonntag im Monat von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
− ab dem 1. Mai 2016 am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen; − ab 1. September 2016 am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kos- ten zu si ch oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. 6. Der Antrag der Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, bei Ausübung des Besuchsrechts sämtliche Identitätspapiere an den Beistand zu übergeben, wird abgewiesen. 7. Der Aufgabenkatalog in Dispositivziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. April 2015 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: − den Parteien im Zusammenhang mit den Kinderbelangen als Kontakt- person zu fungi eren; − die elterliche Kooperation und Vermittlung zwischen den Eltern bei Konflikten über die Kinderbelange zu fördern; − die Modalitäten des Besuchsrechts festzusetzen sowie für dessen re- gelmässige Ausübung besorgt zu sein Die KESB des Bezirks Dielsdorf wird ersucht, den Beistand zu ernennen. 8. Der Antrag der Klägerin um Verpflichtung des Beklagten zum Besuch einer Beratung beim mannebüro wird abgewiesen. 9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie- hung der beiden Kinder C._____ und D._____ ab 1. Juli 2016 für die Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'000.–, je zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 17. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 16. März 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. P. Knoblauch
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