Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150016-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H. A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. J. Freiburghaus Beschluss vom 24. Juni 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirkgsgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Februar 2015 (EE150022-L)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen seit dem 20. Januar 2015 vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren. Am 21. Januar 2015 wurden die Parteien zur mündlichen Hauptverhandlung auf den 10. Februar 2015, 10.00 Uhr, vorgeladen (Urk. 3 ). Die damals noch unvertretene Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) nahm die Vorladung am 26. Januar 2015 persönlich entgegen (Urk. 2). Die Gesuchsgegnerin teilte der Kanzlei der Vorinstanz am Tag der Ver- handlung um ca. 9.40 Uhr mit, dass sie sich in der psychiatrischen Kli ni k Rhei nau befi nde und ni cht zur Verhandlung erschei nen könne (Urk. 8 und Prot. I S. 3). Um 9.59 Uhr faxte die Gesuchsgegnerin der Vorinstanz ein ärztliches Zeugnis, wel- ches ihr eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 4.–15. Februar 2015 at- testierte (Urk. 7). Die Verhandlung wurde schliesslich ohne die Gesuchsgegnerin durchgeführt, wobei diese abermals die Kanzlei der Vorinstanz anrief und in der Folge direkt in den Gerichtssaal mit der zuständigen Einzelrichterin verbunden wurde, welche der Gesuchsgegnerin wiederholt erläuterte, dass das ärztliche Zeugnis lediglich eine Arbeitsunfähigkeit, nicht aber eine Verhandlungsunfähigkeit attestiere (Urk. 8). Im Nachgang zur Verhandlung, um 11.55 Uhr, teilte Dr. med. C._____, ... der Psychiatrischen Universitätsklinik Züri ch, Standort Rhei nau, der Vorinstanz unaufgefordert telefonisch mit, dass es weder einen medizinischen noch einen psychologischen Grund für eine Verhandlungsunfähigkeit der Ge- suchsgegnerin gebe. Die Gesuchsgegnerin sei reise- und verhandlungsfähi g und dürfe Termine auch ohne Begleitung wahrnehmen (Urk. 10). 2. Mit unbegründeter Verfügung vom 17. Februar 2015 erliess die Vorinstanz folgenden Entscheid (Urk. 19): Verfügung: "1. Das Verschiebungsgesuch der Gesuchsgegnerin für die Verhandlung vom 10. Februar 2015 wird abgewiesen.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis." Urteil: "1. Dem Gesuchsteller wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 27. Dezember 2014 getrennt leben. 2. Die eheliche Wohnung an der D._____-Strasse ..., ... Zürich, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benüt- zung zugewiesen. Der Gesuchsgegnerin ist es nicht gestattet, in die eheliche Woh- nung zurückzukehren. 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Gesuchsteller bereit erklärt hat, der Gesuchsgegnerin ihre persönlichen Effekten herauszugeben und ihr einen Teil des Hausrats und Mobiliars zur Benützung zu überlassen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 150.– Dolmetscherkosten Fr. 3'150.– Total 5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. (Mitte ilung ssatz.) 8. (Rechtsmittelbelehrung.)"
Unter Einreichung der Vollmacht vom 25. Februar 2015 (Urk. 14) verlangte die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 26. Februar 2015 rechtzeitig die Begründung des der Gesuchsgegnerin am 23. Februar 2015 per- sönli ch zugestellten Entschei ds und stellte zudem ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 13). Mit begründeter Verfügung vom 6. März 2015 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abge- wiesen (Urk. 16). Die Begründung des Entschei ds wurde der Gesuchstellerin am 30. März 2015 zugestellt (vgl. die entsprechende nicht akturierte Sendungsnach- verfolgung i n den vori nstanzli che n Akten EE150022).
Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 8. April 2015 (Urk. 18) innert Frist Berufung. Sie beantragte die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Auflage, ei- ne erneute Eheschutzverhandlung unter ordnungsgemässer Vorladung beider Partei en durchzuführen. In prozessualer Hi nsi cht ersuchte si e um unentgeltli che Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Urk. 18 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 15. April 2015 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 23), welche dieser mit Eingabe vom 20. April 2015 innert Frist erstattete (Urk. 24 und 26/1-2). Die Berufungsantwort wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 30. April 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). II. 1. Die Gesuchsgegnerin befand sich in der Zeit vom 27. Dezember 2014 bis 7. Januar 2015 in der Psychiatrischen Universitätsklinik Züri ch i n Rhei nau (Urk. 21/2) und vom 7. Januar 2015 bis 4. Februar 2015 in Untersuchungshaft i m Be- zirksgefängnis Dielsdorf, nachdem der Gesuchsteller sie wegen Nötigung ange- zeigt hatte. Mit Strafbefehl vom 4. Februar 2015 wurde die Gesuchsgegnerin mit einer Geldstrafe bestraft und es wurde ihr die Weisung erteilt, sich längstens für die Dauer der Probezeit einer ambulanten fachtherapeutischen Behandlung ihres Suchtproblems zu unterziehen (Urk. 9). Am 4. Februar 2015 trat die Gesuchsgeg- nerin freiwillig erneut in die psychiatrische Klinik Rheinau ein, wo sie sich auch im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung am 10. Februar 2015 aufhielt. Dem vorläufigen Austrittsbericht vom 7. Januar 2015 betreffend die Gesuchsgeg- neri n ist zu entnehmen, dass diese unter einem Alkoholabhängigkeitssyndrom leidet, was zu psychischen Störungen und Verhaltensstörungen führt (Urk. 21/2). 2. Die Gesuchsgegnerin machte kurz vor und während der Verhandlung per Fax bzw. telefonisch ihre Verhandlungsunfähigkeit geltend, stellte ein sinngemäs- ses Verschiebungsgesuch und sprach sich gegen das Getrenntleben aus (Urk. 7 und Urk. 8; Prot. I S. 10). Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid von der Verhandlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin aus und wies das Verschie- bungsgesuch ab. Sie erwog in diesem Zusammenhang, dass vorliegend zwar ei- ne psychi sche Erkrankung i m Raum stehe, doch sei die Gesuchsgegnerin offen-
sichtlich während der laufenden Verhandlung imstande gewesen, sich telefonisch gegenüber dem Gericht zu artikulieren, ein sinngemässes Verschiebungsgesuch zu stellen und sich gegen das Getrenntleben auszusprechen. Diese Handlungen seien durchaus als Zeichen der Verhandlungs- und Postulationsfähigkeit zu deu- ten. Zudem ergebe sich aus dem gefaxten Arztzeugnis lediglich eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit und gerade keine Verhandlungsunfähigkeit. Aus den eigenen Angaben der Gesuchsgegnerin sei ausserdem zu schliessen, dass eine Reisefä- higkeit zum angesetzten Gerichtstermin bestanden habe, habe sie doch ange- kündi gt, zwei Tage später ohnehi n nach Züri ch rei sen zu wollen. Ausserdem habe der zuständige ... der Kli ni k Rhei nau die Gesuchsgegnerin ausdrücklich für reise- und verhandlungsfähig erklärt. Das von der Gesuchsgegnerin rund zwanzig Minu- ten vor dem angesetzten Verhandlungstermin gestellte Verschiebungsgesuch er- achtete die Vorinstanz aufgrund vorstehender Erwägungen als unbegründet und verspätet. Sie ging damit vom unentschuldigten Fernbleiben der Gesuchsgegne- rin aus, womit die angedrohten Säumnisfolgen griffen (Urk. 19 S. 6 ff.). 3. Die Gesuchsgegnerin bringt mit ihrer Berufung vor, die Vorinstanz sei fälsch- licherweise davon ausgegangen, dass sie zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 10. Februar 2015 prozessfähig gewesen sei. Es habe daher bei D urchführung der Hauptverhandlung an einer Prozessvoraussetzung gefehlt. Wie aus ihrer ei- genen Beschwerdeschrift im Beschwerdeverfahren RE150005 hervorgehe, leide sie seit Jahren an Depressionen und habe schwere gesundheitliche Probleme. Dies belege auch der vorläufige Austrittsbericht der Psychiatrischen Universitäts- klinik Zürich vom 7. Januar 2015 (Urk. 21/2). Am 10. Februar 2015 habe sie sich in einem desolaten Zustand befunden und sei unter Medikamenteneinfluss ge- standen (Urk. 21/4). Als sie sich am Tag der Hauptverhandlung telefonisch mit der Vorinstanz in Verbindung gesetzt habe, hätte diese Zweifel an ihrer Postulations- fähigkeit haben und die Verhandlung zwecks Vornahme weiterer Abklärungen verschieben müssen bzw. hätte die Vorinstanz sie auffordern müssen, allenfalls eine Vertreterin im Sinne von Art. 69 ZPO zu beauftragen. Mit Bezug auf die Tele- fonnoti z über das Gespräch mit dem ... Dr. med. C._____ macht die Gesuchs- gegnerin geltend, dass unklar sei, worauf dieser seine Aussage über die behaup-
tete Verhandlungsfähigkeit stütze. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzu- heben und di e Eheschutzver ha ndl ung sei zu wiederholen (Urk. 18 S. 4 ff.). III. 1. Die Gesuchsgegnerin wehrt sich unter anderem gegen das mit Verfügung vom 17. Februar 2015 abgewiesene Verschiebungsgesuch (Urk. 18 S. 3). Ge- mäss Art. 135 ZPO kann ei n Erschei nungstermi n aus zurei chenden Gründen ver- schoben werden. Als zureichender Grund gilt u.a. Krankheit einer Partei und die dadurch bedingte Unfähigkeit, im Prozess zu handeln, sofern sie durch zuverläs- siges Arztzeugnis belegt ist (BSK ZPO-Bühler, Art. 135 ZPO N 5 m.H.; KUKO- Weber, Art. 135 ZPO N 3). Über ein Verschiebungsgesuch wird grundsätzlich in einem prozessleitenden Entscheid befunden (Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, Art. 135 ZPO N 2). Wenn das Verschiebungsgesuch unmittelbar vor der Verhand- lung gestellt wird und dem Gesuch nicht entsprochen wird, kann über dasselbe auch im Endentscheid befunden werden (OGer ZH RT130078 vom 19. Juni 2013 E. 3e), wie dies vorliegend gemacht wurde. Damit blieb für die separate Anfech- tung des abgewiesenen Verschiebungsgesuchs mittels Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO kein Raum, weshalb die Rechtsmittelbelehrung der Vo- ri nstanz – entgegen der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 18 S. 3 f.) – korrekt ist. 2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht vom unentschuldig- ten Nichterscheinen der Gesuchsgegnerin ausging. D i e Vori nstanz stützte si ch bei der Abweisung des Verschiebungsgesuchs massgeblich auf das im Nachgang zur Hauptverhandlung vom 10. Februar 2015 geführte Telefongespräch mit dem ... Dr. med. C._____ der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, in welchem Gespräch dieser die Verhandlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin bejahte. 3. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Ge- hör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien, sich (mindestens schriftlich) vor Erlass des Entscheids zu sämtlichen entscheidrele- vanten Sachfragen und Beweisergebnissen zu äussern und ihre Sichtweise in das
Verfahren einzubringen. Die gerichtliche Entscheidung darf nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten (BGE 132 II 485 E. 3.2; BK-Hurni, Art. 53 ZPO N 37). Damit die Parteien i hre Mi twi rkungsrechte überhaupt wahrnehmen können, haben si e Anspruch da- rauf, über sämtliche für die Entscheidfindung relevanten Vorgänge und Grundla- gen informiert zu werden (BGE 126 V 130 E. 2b; BGE 124 II 132 E. 2b). Der An- spruch erstreckt sich insbesondere auf die Kenntnisnahme aller neu in das Ver- fahren aufgenommenen Akten (BGE 132 V 387 E. 6.2; BK-Hurni Art. 53 ZPO N 16 f.). Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 135 I 190 E. 2.2). 4. Indem sich die Vorinstanz bei der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs massgeblich auf das Telefongespräch mit Dr. med. C._____ stützte, ohne die Ge- suchsgegnerin über dieses Gespräch informiert und ihr die Möglichkeit einge- räumt zu haben, zu den Ausführungen des Arztes Stellung zu nehmen, sondern stattdessen das Verschiebungsgesuch am 17. Februar 2015 im Rahmen des En- dentscheids abwies, verstiess sie gegen die geschilderten Grundsätze und ver- letzte den Gehörsanspruch der Gesuchsgegnerin. 5. Es stellt sich die Frage, ob die Verletzung des Gehörsanspruchs im Beru- fungsverfahren geheilt werden kann oder ob das Verfahren an die erste Instanz zurückzuweisen ist. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörs- anspruchs im Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser Rechtsmittelinstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die rechtsuchende Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äus- sern kann. Die Heilung kann jedoch nur mit Bezug auf nicht besonders schwer- wiegende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel er- greift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (BGE 133 I 204 E. 2.2).
1 E. 2a, je mit Hinweisen). Gemäss der Rechtsprechung sind die wirtschaftlichen Verhältnisse mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und An- waltskosten in Beziehung zu setzen. Bei weniger aufwändigen Prozessen sollte der Überschuss ermöglichen, die Prozesskosten innert einem Jahr zu tilgen (BGE 135 I 122 E. 5.1). c) Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge geht der ehelichen Beistandspflicht nach (BGE 85 I 1 ff.; ZR 83 Nr. 21 und ZR 90 Nr. 82). In diesem Sinne kommt die Gewährung des prozessualen Armen- rechts nur in Frage, wenn die Gegenpartei nicht gestützt auf die eheliche Bei- standspflicht zur Übernahme der Prozesskosten verpflichtet werden kann. 3. a) Betreffend ihre finanziellen Verhältnisse führt die Gesuchsgegnerin aus, dass sie Sozialhilfe empfange und reicht als Beleg dafür den Leistungsent- scheid des Sozialzentrums ...strasse vom 19. März 2015 ein (Urk. 21/6). Sie wohne zurzei t i n einem Zimmer in ... (Team.../Arbeitsgemeinschaft für Strafge- fangene & Entlassene), welches ihr vom Bewährungs- und Vollzugsdi enst zur Verfügung gestellt und von den Sozialbehörden bezahlt werde (Urk. 21/9). Sie verfüge über keine Einkünfte und kein Vermögen (Urk. 18 S. 11). Die Mittellosig- keit der Gesuchsgegnerin ist vor diesem Hintergrund zu bejahen. b) Wi e erwähnt i st der Anspruch auf unentgeltli che Prozessführung sub- sidiär zur ehelichen Beistandspflicht. Die Gesuchsgegnerin hat weder einen An- trag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses gestellt noch hat sie expli- zit dargelegt, weshalb sie auf einen solchen Antrag verzichtet. Von einer anwalt- lich vertretenen Partei darf indes verlangt werden, dass sie im Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer An- si cht nach die Voraussetzungen für die Ausrichtung eines Prozesskostenvor- schusses nicht gegeben sind, so dass das Gericht diese Auffassung vorfragewei- se überprüfen kann. Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltli che Rechtspflege ohne weiteres abzuweisen. Es liegt sodann bei Fehlen entspre- chender Ausführungen ni cht am ersuchten Geri cht, i n den Rechtsschri ften der er- suchenden Partei oder in den vorinstanzlichen Urteilen bzw. Akten nach impliziten Hinwei sen und Anhaltspunkten zu suchen, di e darauf schli essen lassen könnten,
dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht. Insbesondere kön- nen solche Hi nwei se ni cht ohne wei teres den Ausführungen i n der Berufung zum Unterhaltsrecht entnommen werden, da in den beiden Bereichen nicht zwingend von denselben Grundsätzen auszugehen i st (BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2 m.w.H.). Weil die Gesuchsgegnerin nicht darlegt, weshalb sie auf ei- nen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet hat, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach dem Gesagten ohne weiteres ab- zuweisen, zumal Anhaltspunkte für die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers be- stehen. So ist der Steuererklärung 2013 zu entnehmen, dass er Eigentümer von zwei Liegenschaften ist und Wertschriften über Fr. 100'000.– (Aktien der ihm ge- hörenden E._____ AG) besitzt. Das steuerbare Vermögen wird mit Fr. 61'000.– ausgewiesen (Urk. 8/6/11 und 8/6/12). Es wird beschlossen: 1. Di e Verfügung und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abtei lung, vo m 17. Februar 2015 werden aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und um Bestellung ei ner unentgeltli chen Rechtsbei ständi n für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfa hre n wird auf Fr. 1'500.– festge- setzt. 4. Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 5. Schri ftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 24. Juni 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
lic. i ur. J. Frei burghaus
versandt am: se