Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150009-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsi tzende, und Dr. M. Schaffitz, Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. H. Dubach Beschluss und Urteil vom 11. März 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Januar 2015 (EE120083-E)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil: "1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berech- tigt sind. 2. Die Kinder − C., geb. tt.mm.2001, − D., geb. tt.mm.2003, und − E., geb. tt.mm.2005, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Ob- hut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens des Recht eingeräumt, die Kinder D., geb. tt.mm.2003, und E., geb. tt.mm.2005, zweimal pro Monat jeweils an einem Tag von 8.00 bis 18.00 Uhr begleitet zu besuchen (begleitetes Besuchsrecht). Das Datum und der Ort des Besuches werden von der Beiständin bzw. vom Beistand bestimmt. Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt, die Dauer der Besuche (im Ei nzelfall) ei nzuschränken, soweit das Kindswohl dies erfordert. 4. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C., geb. tt.mm.2001, kei n Besuchsrecht ei nge- räumt. 5. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, für den Sohn C._____ die psychotherapeutische Behandlung bei einer Fach- person weiterzuführen. 6. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, weiterhin die Unter- stützung der bestehenden sozialpädagogischen Familienbeglei- tung i n Anspruch zu nehmen. 7. Die mit Urteil vom 21. Februar 2013 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten.
Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt und wird beauf- tragt: − in Absprache mit den Parteien Modalitäten des begleiteten Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 3 zu bestimmen, − die in Dispositivziffern 5 (psychotherapeutische Behandlung für C.) und 6 (sozialpädagogischen Familienbeglei- tung) angeordneten Weisungen zu überwachen. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin monat- liche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 200.– für jedes Kind (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar erstmals per 1. April 2015. 9. Aufgrund der finanziellen Situation sind keine persönlichen Unter- haltsbeiträ ge geschuldet. 10. Dem Gesuchsgegner wird das Betreten der Wohnung der Ge- suchstellerin und der Kinder am ...weg ... i n ... F. ZH verbo- ten. 11. Dem Gesuchsgegner wird verboten, sich an folgenden Orten in F._____ ZH aufzuhalte n: • am ...weg sowie • auf dem Schulareal des Primarschulhauses G., ...strasse .... 12. Dem Gesuchsgegner wird verboten, ausserhalb der noch festzu- legenden Besuchstermine mit den Kindern C., D._____ und E._____ i n Kontakt zu treten. 13. Der Gesuchsgegner wird für den Fall der Missachtung dieser An- ordnungen (Dispositivziffern 10 bis 12) auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) hingewiesen, wonach mit Busse bis zu Fr. 10'000.– bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten an i hn erlassenen Verfügung keine Folge leistet. 14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'900.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 12'400.00 Kosten Gutachten Fr. 1'087.50 Kosten Dolmetscher Kosten Kindsvertreterin Fr. 20'387.50 Allfällige weitere Auslagen (insbesondere die noch offen Kosten der Kindsvertreterin) bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten werden der Gesuchstellerin zu 2/5 und dem Gesuchs- gegner zu 3/5 auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten un-
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Eine allfällige Nachzahlungsp fli c ht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 16. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine re- duzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'800.– zu be- zahlen. 17. ... (Mitteilungssatz) 18. ... (Rechtsmittelbelehrung)" Berufungsanträge: "1. Es sei Ziff. 3 des Urteils vom 7. Januar 2015 wie folgt abzuän- dern: Dem Berufungskläger wird für die Dauer des Getrenntlebens das Recht eingeräumt, die Kinder D., geboren tt.mm.2003 und E., geboren tt.mm.2005 an geraden Kalenderwochen am Sonntag von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch zu Besuch zu nehmen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mehr- wertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten. 2. Es sei Ziff. 16 des Urteils vom 7. Januar 2015 wie folgt abzuän- dern: Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine re- duzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'400.– zu be- zahlen." Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten im Jahre 2003. Die Ehefrau ist Schweizerin ara- mäi scher Herkunft. D er Ehemann i st L._____ [afrikanischer Staat] und war 2001 als Asylbewerber in die Schweiz gekommen. Die Parteien haben zwei gemeinsa- me Kinder (D., geboren am tt.mm.2003, und E., geboren am tt.mm.2005); ein drittes (C._____, geboren am tt.mm.2001) wurde von der Ehe- frau in die Ehe gebracht und in der Folge vom Ehemann adoptiert. Gegen Ende des Jahres 2012 kam es zu einem schwerwiegenden Konflikt zwischen den Par-
teien. Die Ehefrau verliess dabei zusammen mit den Kindern die Familienwoh- nung und nahm vorübergehend i m Frauenhaus Logis. 2. Mit Eingabe vom 1. November 2012 machte die Ehefrau, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz das vor- liegende Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Nach einer ersten Verhandlung, einer Anhörung der Kinder sowie einer Gefährdungsmeldung des Frauenhauses stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 die Kinder für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin, teilte dieser die Fami- lienwohnung zu und ordnete eine Kindesvertretung an (Urk. 26). Nach einer wei- teren Verhandlung sowie auf entsprechenden Antrag der Kindesvertreterin hin verbot die Vorinstanz dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 11. Januar 2013 unter Strafandrohung, mit den Kindern ausserhalb der noch festzulegenden Be- suchstermine in Kontakt zu treten (Urk. 37). Mit Entscheid vom 21. Februar 2013 traf die Vorinstanz weitere vorsorgliche Massnahmen, u.a. sprach sie dem Ge- suchsgegner ein begleitetes Besuchsrecht hinsichtlich der Kinder D._____ und E._____ zu und richtete eine Besuchsbeistandschaft sowie eine Familienbeglei- tung ei n. In Bezug auf den ältesten Sohn C._____ sah die Vorinstanz von der Re- gelung eines Besuchsrechts ab, da das Verhältnis zwischen diesem und dem Ge- suchsgegner aufgrund negativer Vorbelastungen ziemlich schlecht erscheine (Urk. 47). Der Gesuchsgegner gelangte hiergegen mit Berufung an die hiesige Kammer. Mit Urteil vom 7. Juni 2013 (G eschäfts-Nr. LE130019-O) räumte diese dem Gesuchsgegner auch hi nsi chtli ch des Sohnes C._____ ein begleitetes Be- suchsrecht ein (Urk. 53). C._____ lehnte jedoch auch in der Folge den Kontakt zu m Gesuchsgegner vehement ab. Im weiteren Prozessverlauf holte die Vorin- stanz ein kinderpsychologisch-psychi atri sc hes Gutachten ei n (Urk. 75) und führte zwei weitere Verhandlungen durch. Der Endentscheid der Vorinstanz datiert schliesslich vom 7. Januar 2015 (versandt am 30. Januar 2015) und wurde ein- gangs wiedergegeben. Das begleitete Besuchsrecht hi nsi chtli ch der Ki nder D._____ und E._____ wurde bestätigt. In Bezug auf den Sohn C._____ sah die Vori nstanz erneut von der Regelung eines Besuchsrechts ab (Urk. 99 = Urk. 104).
Überforderung der Kinder führen und liesse sich eine Retraumatisierung ni cht ausschliessen (Urk. 104 E. III/4.3.3 ). 2. a) Der Gesuchsgegner wandte hiergegen ein, dass sich aus dem kinder- psychologischen Gutachten keine Hinweise ergeben würden, dass D._____ oder E._____ traumatisiert worden seien. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb es zu einer Retraumatisierung kommen könnte (Urk. 103 S. 4). b) Richtig ist, dass di e Gutachteri nnen lic. phil. J._____ und Dr. med. K._____ einzig in Bezug auf C._____ von einer drohenden Retraumatisierung sprachen, was aber wohl auch auf die Fragestellung durch die Vorinstanz zurück- zuführen i st. Immerhi n soll E._____ gemäss Gutachten glaubhaft und eindrücklich frühere Vorkommnisse von Gewalt durch den Gesuchsgegner geschildert haben (Urk. 75 S. 29). Auch bei D._____ bestehen offenbar Bedenken und Ängste. Überdies soll sich die Kinderpsychiaterin Dr. I._____ gegenüber den Gutachterin- nen dahingehend geäussert haben, dass es wichtig sei, auch bezüglich der bei- den jüngeren Kinder auf Signale einer Retraumatisierung zu achten (Urk. 75 S. 23). Es ist daher nachvollziehbar, dass die Vorinstanz befürchtet, dass die abrup- te Ei nführung ei nes unbegleiteten Besuchsrechts zu einer grossen Verunsiche- rung sowie Überforderung der Ki nder führen könnte. 3. a) Weiter machte der Gesuchsgegner geltend, dass es keine objektiven Anhaltspunkte dafür gebe, dass irgendeine Entführungsgefahr durch ihn bestehen würde. Einerseits habe er nie entsprechende Aussagen gemacht, sei in der Schwei z fest verwurzelt und habe keine enge Beziehungen mehr zu seinem Hei- matland. Andererseits wäre es ihm auch tatsächlich kaum möglich, die Kinder nach L._____ oder in ein anderes Land zu entführen (Urk. 103 S. 5). b) Dem Gesuchsgegner ist diesbezüglich zuzustimme n. Allerdi ngs schi en bereits die Vorinstanz zumi ndest ni cht expli zi t auf ei ne angebli che Entführungsge- fahr abzustellen. Sie gab lediglich eine entsprechende Äusserung der Kindesver- treterin wieder, wonach D._____ dieser gegenüber die Angst vor einer Entführung durch den Gesuchsgegner geäussert habe (vgl. Urk. 104 E. III/4.3.3, unter Hin- weis auf Urk. 75 S. 22).
fährdung vorliegen würden. Es mag auch sein, dass E._____ angibt, keine Angst vor dem Gesuchsgegner zu haben. Vor dem Hintergrund der erwähnten Gewalt- vorfälle ist jedenfalls nachvollziehbar, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, dass gewisse Ängste der Kinder nicht hätten abgebaut werden können und die Ver- trauensbasis zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern daher auch zukünf- tig weiter gestärkt werden müsse. 5. a) Der Gesuchsgegner weist darauf hin, dass der Umstand, dass Besu- che nur in der Gestalt eines begleiteten Besuchsrechts möglich seien, für viele El- ternteile eine wesentliche Einschränkung ihrer Beziehung zum Kind darstelle. Dies treffe auch auf i hn zu. D i e künstli che Si tuati on i m Besuchstreff und di e ein- geschränkten Möglichkeiten seien einer guten Beziehungsaufnahme zwischen i hm und den Ki ndern ni cht di enli ch (Urk. 103 S. 6, unter Hinweis auf FamKomm- Schrei ner, Anh. Psych N 237). b) D i e Ausführunge n des Gesuchsgegners si nd si cher ni cht falsch. Er ist aber daran zu erinnern, dass als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl gilt; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzus tehe n (vgl. BGE 130 III 588 E. 2.1). c) Wenn er weiter meint, dass dies auch E._____ so sehe, welcher mit der heuti gen Ausgestaltung des Besuchsrechts ni cht zufri eden sei und si ch mehr "bubenadäquate" Aktivitäten sowie eine engere Beziehung zu ihm wünsche, was im Besuchstreff gerade nicht möglich sei, so ist dazu Folgendes zu sagen: E._____ schilderte gegenüber den Gutachterinnen tatsächlich, dass er anlässlich der Besuchssonntage oft mitmachen müsse, was seine Schwester wolle, z.B. "Schülerli s" spielen. Dies langweile ihn. Er würde lieber mit dem Gesuchsgegner Fussball spielen (Urk. 75 S. 17). Es liegt nun aber durchaus in der Macht des Ge- suchsgegners, beiden Kindern gerecht zu werden und auf deren individuellen Be- dürfni sse ei nzugehen. Allenfalls wird er dazu auch die Hilfe der anwesenden Fachpersonen i n Anspruch nehmen können. d) Die Gutachterinnen empfahlen, alternierend zu den Besuchen im Be- suchstreff begleitete kindgerechte Ausflüge einzuplanen. Die Begleitung solle von
einer geschulten Person übernommen werden (Urk. 75 S. 29). Der Gesuchsgeg- ner hält dies für nicht sehr realistisch. Aufgrund der zu erwartenden Kosten von mehreren hundert Franken oder mehr pro Monat sowie dem Umstand, dass dies bis heute nicht geschehen sei, sei eine solche Lösung wenig wahrscheinlich (Urk. 103 S. 6). Dies allein kann jedoch kein Grund für unbegleitete Besuche sein. Dass im Rahmen des Besuchstreffs keine "bubenadäquate" Aktivitäten möglich sein sollen, ist überdies kaum anzunehmen, stehen doch regelmässig auch ent- sprechende Aussenbereiche zur Verfügung. e) Unklar ist, was der Gesuchsgegner meint, wenn er ausführt, dass der Beistand bei den Besuchen nie oder praktisch nie anwesend gewesen sei und er im Besuchstreff nicht überprüft worden sei (Urk. 103 S. 5). Eine stärkere Überwa- chung schei nt der Gesuchsgegner jedenfalls nicht zu fordern. 6. a) Was D._____ betreffe, führte der Gesuchsgegner schliesslich aus, dass es gemäss Gutachten keine Anzeichen dafür gebe, dass diese selber kör- perlicher Gewalt durch ihn ausgesetzt gewesen sei. D._____ solle zwar froh sei n, dass die Besuche in einem begleiteten Rahmen stattfänden, da sie Angst vor ei- ner Entführung habe. D i ese unbegründete, ni cht durch i hn hervorgerufene Angst vermöge jedenfalls nicht die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts zu rechtfertigen. Gegebenenfalls wären mildere Massnahmen wie z.B. eine Pass- sperre in Betracht zu ziehen gewesen (Urk. 103 S. 6 f.). b) Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass bereits die Vorinstanz nicht von einer konkreten Entführungsgefahr sprach. Offenbar bestehen seitens der Tochter D._____ aber entsprechende Ängste, denen es zu begegnen gilt. Weiter dürfte ausser Frage stehen, dass es für ein Kind auch äusserst belastend sein kann, mitzubekommen, wie seine Geschwister geschlagen werden. Eigener Ge- walterfahrungen bedarf es dazu nicht. Die Vorinstanz trug den nachvollziehbaren Bedenken D._____s in Bezug auf ein unbegleitetes Besuchsrecht Rechnung und erwog, dass das Vertrauen zu m Gesuchsgegner zunächst weiter gestärkt werden müsse. Diese Überlegung ist nicht zu beanstanden.
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels relevantem Aufwand ist der Gesuchstellerin für das Berufungsverfa hre n keine Parteientschädigung zuzusprechen. 3. a) Der Gesuchsgegner ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltli- chen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). b) Zur Begründung seiner Mittellosigkeit führte der Gesuchsgegner aus, dass er bis Ende 2014 von der Sozialhilfe unterstützt worden sei. Seit dem 1. Ja- nuar 2015 habe er eine Festanstellung bei der M._____ GmbH und erziele ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'692.–. Voraussetzung für die Stelle sei, dass er die Fahrprüfung ablege, da von ihm erwartet werde, dass er selbständig mit dem Geschäftsfahrzeug zu den von der Arbeitgeberin betreuten Liegenschaf- ten im ganzen Zürcher Oberland hinfahre. Die praktische Fahrprüfung werde er voraussi chtli ch Ende März 2015 ablegen. Seinen Bedarf bezifferte der Gesuchs- gegner unter Ei nrechnung von Fr. 600.– für Fahrstunden auf Fr. 3'536.70. Die Wohnkosten für ein Zimmer in einem Restaurant würden zurzeit Fr. 700.– betra- gen. Er sei allerdings auf der Suche nach einer klei nen Wohnung (Urk. 103 S. 8). Hinzu kommen ab 1. April 2015 die Unterhaltsbeiträge für die Kinder von insge- samt Fr. 600.– pro Monat. Es erscheint somit glaubhaft, dass der Gesuchsgegner nicht über die erforderlichen Mittel im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verfügt. c) In Bezug auf das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit kann nicht einfach rückblickend der Schluss gezogen werden, dass die Berufung von Anfang an aussi chtslos erschien, da der Gesuchsgegner mit seinen Anträgen nicht durchdri ngt. Im vorliegenden Verfahren war ein ausgeprägter Ermessensent- scheid zu fällen. Wie ein solcher ausfällt, ist naturgemäss schwierig zu prognosti- zieren. Der Rechtsmittelantrag des Gesuchsgegners kann daher nicht als von Vornherein aussichtslos im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. b ZPO qualifiziert wer- den.
d) Sodann kann nicht gesagt werden, dass der Gesuchsgegner ni cht auf rechtlichen Beistand angewiesen wäre. Damit ist i hm unter Hinweis auf die Nach- zahlungspflicht von Art. 123 Abs. 1 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be- stellen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 2 sowie 4 bis 15 des Ur- teils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgeri cht Hin- wil vom 7. Januar 2015 am 13. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Dem Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens des Recht ein- geräumt, die Kinder D., geboren am tt.mm.2003, und E., gebo- ren am tt.mm.2005, zweimal pro Monat jeweils an einem Tag von 8.00 bis 18.00 Uhr begleitet zu besuchen (begleitetes Besuchsrecht). Das Datum und der Ort des Besuches werden von der Beiständin bzw. vom Beistand bestimmt. Die Beiständin bzw. der Beistand ist berechtigt, die Dau- er der Besuche (im Einzelfall) einzuschränken, soweit das Kindswohl dies erfordert. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'800.– zu bezahlen.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 11. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am: se