Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140075-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzender, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 7. April 2015
i n Sachen
A._____,
Gesuchsgegner, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägeri n
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. Oktober 2014 (EE120111-L)
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei den Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen und es sei das Getrenntleben im Sinne von Art. 176 ZGB zu regeln. 2. ... 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be- klagten." Ergänztes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 49) "1. Der Gesuchstellerin sei gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrennt- leben zu bewilligen, und es sei festzustellen, dass die Parteien seit 4. Juli 2012 getrennt leben. 2. D er Sohn C., geb. tt.mm.2008, sei unter die Obhut der Ge- suchstelleri n zu stellen. Die von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich mit Be- schluss vom 9. August 2011 angeordnete Beistandschaft sei wei- terzuführe n. 3. Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, C. an je- dem zweiten Sonntag von 10 bis 18 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 3.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.–, zuzügli ch Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 15. März 2012. Solange C._____ fremdplatziert ist, sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, von diesen monatlichen Unterhaltsbeiträgen den Be- trag von Fr. 1'640.– an die Sozialen Dienste Züri ch zu bezahlen. 3.2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mo- natliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend ab 4. Juli 2012. Im Weiteren sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuch- stellerin die Hälfte eines allfälligen Bonus und eines allfälligen Special Award zu bezahlen, zahlbar innert zehn Tagen nach Er- halt. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin
die Lohnabrechnungen mit den Bonuszahlungen unaufgefordert und sofort nach Erhalt zuzustelle n. 4. Es sei mit Wirkung ab 5. Juli 2012 die Gütertrennung anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zu Lasten des Gesuchsgegners." Modifiziertes Rechtsbegehren Gesuchstellerin: (Urk. 95) "1. Der Gesuchstellerin sei gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrennt- leben zu bewilligen, und es sei festzustellen, dass die Parteien seit 4. Juli 2012 getrennt leben. 2. Die Unterbringung des Sohnes C., geb. tt.mm.2008, im Kinder- und Jugendhei m D. gemäss Verfügung vom 18. April 2013 sei bis Ende Juli 2014 weiterzuführen. Mit Wirkung ab 1. August 2014 sei der Sohn C., geb. tt.mm.2008, unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. Der Beistand [sei] anzuweisen, frühzeitig die Modalitäten betreffend Umteilung der Obhut in die Wege zu leiten. 3. Die von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich mit Be- schluss vom 9. August 2011 angeordnete Beistandschaft sei wei- terzuführe n. 4. Mit Wirkung ab 1. August 2014 sei der Gesuchsgegner für be- rechtigt zu erklären, C. an jedem zweiten Wochenende von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, sofern sich die Parteien nicht anders ei- ni gen können. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: 5.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für die Zeit vom 15. März 2012 bis 30. April 2013 für C._____ monatliche Unterhaltsbeiträ- ge von Fr. 1'700.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zu bezah- len. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, diese monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.–, zuzüglich allfällige Kinderzula- gen, an die Sozialen Dienste zu bezahlen. 5.2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für C._____ mi t Wi rkung ab 1. Mai 2013 bis Ende 31. Mai 2014 monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 3'000.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zu be- zahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Unterhalts- beiträge an die Sozialen Dienste Zürich zu bezahlen.
5.3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, für C._____ mi t Wi rkung ab 1. Juni 2014 bis 31. Juli 2014 bzw. für so lange, als C._____ fremdplatziert ist, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats. Der Gesuchsgeg- ner sei zu verpflichten, diese Unterhaltsbeiträge an die Sozialen D i enste Züri ch zu bezahlen. 5.4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit Wirkung ab 1. August 2014 bzw. mit Wirkung ab dem Zeitpunkte, ab welchem C._____ unter der Obhut der Gesuchstellerin steht, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 6.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit Wirkung ab 4. Juli 2012 bis 31. Mai 2014 monatliche Unterhalts- beiträge von Fr. 1'500.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Vo- raus auf den ersten eines jeden Monats rückwirkend ab 4. Juli 2012. Im Weiteren sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Drittel seines Bonus und seines Special Award zu bezahlen, zahlbar bei Rechtskraft des Urteils. Der Ge- suchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Lohnab- rechnungen mit dem Bonuszahlen und den Special Awards un- aufgefordert zuzustellen. 6.2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstelleri n für die Zeit ab 1. Juni 2014 bis 31. Juli 2014 bzw. für solange, als C._____ fremdplatziert ist, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'000.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ers- ten eines jeden Monats. 6.3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit Wirkung ab 1. August 2014 bzw. sobald C._____ unter de elterli- chen Obhut der Gesuchstellerin steht, monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 2'500.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats ab 1. August 2014 bzw. ab dem Zeitpunkt, ab welchem C._____ unter der Obhut der Ge- suchstelleri n steht. 7. Es sei mit Wirkung ab 5. Juli 2012 die Gütertrennung anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zu Lasten des Gesuchsgegners." Modifiziertes Rechtsbegehren Gesuchstellerin: (Urk. 110, S.4) "In Abänderung der von der Gesuchstellerin anlässlich der Verhand- lung vom 13. März 2014, Abänderung von Antrag 5.3., sei der Ge-
suchsgegner auch mit Wirkung ab 1. Juni 2014 für solange, als C._____ fremdplatziert ist, zu verpflichten, für C._____ monatliche Un- terhaltsbeiträge bzw. Elternbeiträge von Fr. 3'000.– zu bezahlen, zahl- bar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monates." Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 7 S. 2) "1. Es sei dem Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] die Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes zu bewilligen und es sei festzustellen, dass die Parteien bereits seit dem 26. Februar 2012 getrennt leben. 2. Das aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Kind C., geb. tt.mm.2008, sei unter die Obhut des Gesuchstellers [recte: Gesuchsgegners] zu stellen. Die vorstehend beantragte Obhutszuteilung sei superprovisorisch zu verfügen. 3. Der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchstellerin] sei ein angemes- senes Besuchsrecht ei nzuräumen. 4. Die Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchstellerin] sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] an den Unterhalt des Kindes monatliche, jeweils im Voraus zahlbare Beiträge i n ange- messener Höhe zu bezahlen. 5. Es sei keinem Ehegatten ein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzu- sprechen. 6. Die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in ... Züri ch sei für di e Dauer der Trennung der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchstelle- rin] zuzuwei sen. 7. Es sei zwischen den Parteien die Gütertrennung anzuordnen. 8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegneri n [recte: Gesuchstellerin]." Ergänztes Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 51; Prot. S. 10) 1. Es sei den Parteien die Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes zu bewilligen und es sei festzustellen, dass die Par- teien bereits seit dem 26. Februar 2012 getrennt leben. 2. Die mit Verfügungen vom 30. März 2012 und 5. April 2012 verfüg- te Fremdplatzierung des aus der Ehe der Parteien hervorgegan- genen Kindes C., geb. tt.mm.2008, sei zu bestätigen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. Oktober 2014: 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 4. Juli 2012 getrennt leben. 2. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Obhutszuteilung wird abgewiesen. Die Obhut über C., geb. tt.mm.2008, bleibt beiden Parteien entzogen. Die Fremdplatzierung von C. im Kinder- und Jugendhei m D., ... [Ad- resse], bleibt aufrechterhalten. 3. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, C. - jeweils jedes dritte Wochenende von Freitag- bis Sonntagabend, - jeweils zwei Wochen im Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen - sowie unter der Woche C._____ unter Absprache mit dem Beistand bzw. dem Kinder- und Jugendhei m D._____ zu besuchen. 4. Die mit Beschluss Nr. ... vom 9. August 2011 der (damaligen) Vormund- schaftsbehörde der Stadt Zürich für C., geb. tt.mm.2008, errichtete Beistandschaft wird weitergeführt. Die bereits an den Beistand übertragenen Aufgaben bleiben bestehen und durch folgende Aufgabe erweitert: Das Besuchs- und Ferienrecht zu organisieren und bei Bedarf dem Kinds- wohl anzupassen. 5. Der Antrag des Gesuchsgegners betreffend Zuteilung der Wohnung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet an den Unterhalt und die Erziehung von C. wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 494.– für die Dauer vom 15. März 2012 bis zum 19. April 2013; - Fr. 702.– ab 20. April 2013 für die weitere Dauer der Fremdplatzierung von C._____ im Kinder- und Jugendhei m D._____.
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar auf das Konto der sozialen Dienste der Stadt Züri ch monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats. 7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung von C._____ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 1'485.– für die Dauer vom 5. März 2012 bis zum 19. April 2013; - Fr. 6'351.– ab 20. April 2013 für die weitere Dauer der Fremdplatzierung von C._____ im Kinder- und Jugendhei m D._____. Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar auf das Konto der sozialen Dienste der Stadt Zürich monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats. 8. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, die bis heute geleisteten Unter- haltsbeiträge an die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6 und 7 hiervor anzurechnen. 9. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung von Ehegattenunterhalt wird abgewiesen. 10. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 22. März 2012 angeordnet. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 918.75 Dolmetscherkosten Fr. 5'918.75 Total
Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der Ge- suchstellerin wird jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 13. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
(Mi ttei lung) 15. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: A. Erstberufungsverfahren: Des Gesuchsgegners, Erstberufungsklägers und Zwei tberufungsbeklagten (Urk. 121):
" 1. Die Dispositivziffern 6-8 des angefochtenen Urteils seien aufzu- heben und zur Beurteilung an die zuständige Kindesschutzbehör- de zu überweisen. 2. Dispositivziffer 11 des angefochtenen Urteils sei entsprechend anzupassen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügli ch Mehr- wertsteuer) zulasten der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten."
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 132): "Die Berufung des Gesuchsgegners sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügl. MWSt) zulasten des Gesuchsgegners, und die Anträge der Gesuchstellerin in ihrer Berufung vom 24. No- vember 2014 mit folgender Änderung ihres Berufungsantrages 3 sei- en gutzuhei ssen. Gestützt auf die neuen Tatsachen stellt die Gesuchstellerin folgenden neuen Antrag gemäss ihres Antrages 3. in ihrer Berufung vom 24. November 2014: 3. Dispositiv Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei aufzuheben und der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Gesuchstel- leri n und Berufungsklägeri n für den Sohn C._____ für die Dauer vom 15. März 2012 bis 19. April 2013 monatliche Bei- träge von Fr. 1'631 und ab 20. April 2013 monatliche Beiträ- ge von Fr. 3'000.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats."
B. Zweitberufungsverfahren: Der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 128/121): " 1. Dispositiv Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei ersatzlos aufzuheben. Eventuell: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuch- stellerin und die Berufungsklägerin gemäss Vereinbarung mit den Sozialen Diensten Fr. 345.– pro Monat für den Sohn C._____ be- zahlt. Subeventuell: Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte sei zu verpfli chten, für den Sohn C._____ Fr. 345.– pro Monat zu bezah- len, zahlbar für die Dauer von 15. März 2012 bis und mit Mai 2014 und es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin und Beru- fungsklägerin mit Wirkung ab 1. Juni 2014 mangels Leistungsfä- hi gkei t kei ne Zahlungen für den Sohn C._____ lei sten kann. 2. Dispositiv Ziffer 9 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei aufzuheben und der Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagte sei zu verpflichten, der Gesuchstelleri n und Beru- fungsklägerin monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezah- len: - Fr. 1'500.– pro Monat ab 4. Juli 2012 bis Ende Mai 2014 und - Fr. 3'000.– pro Monat ab 1. Juni 2014 zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Dispositiv Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei aufzuheben und der Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagte sei zu verpflichten, für den Sohn C._____ für die Dauer vom 15. März 2012 bis 19. April 2013 monatliche Beiträge von Fr. 3'000.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 4. Dispositiv Ziffer 12 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Kosten seien dem Ge- suchsgegner und Berufungsbeklagten zu ¾ und der Gesuchstel- lerin und Berufungsklägerin zu ¼ aufzuerlegen, wobei ihr Anteil zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Ge- richtskasse zu nehmen sei. 5. Dispositiv Ziffer 13 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Oktober 2014 sei aufzuheben und der Gesuchsgegner sei zu ver- pflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für das erst- instanzliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte Prozessent- schädigung, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten."
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 128/130): " 1. Die Anträge der Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägeri n seien vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Erstberu- fungsbeklagten und Zweitberufungsklägeri n (einschliesslich Mehrwert- steuer)." Er wägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben am tt. Mai 2008 geheiratet. Aus der Verbindung ging der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm.2008, hervor. Mit Eingabe vom 15. März 2012 ersuchte die Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) um Regelung des Getrennt- lebens. Nach Durchführung des Hauptverfahrens sowie eines Massnahme- verfahrens, in dessen Rahmen beiden Parteien einstweilen die Obhut über den gemeinsamen Sohn C. entzogen wurde (C._____ wurde zunächst in einer Pflegefamilie und im Anschluss daran im Kinder- und Jugendhei m D._____ platziert), erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Ur- teil (Urk. 122). 2. Hiergegen erhoben beide Parteien mit Eingaben vom 21. November 2014 (Urk. 121) bzw. 24. November 2014 (Urk. 128/121) i nnert Fri st Berufung, wobei sie oben angeführte Anträge stellten. Die Erstberufung des Gesuchs- gegners wurde unter der Prozessnummer LE140075 und die Zweitberufung der Gesuchstelleri n unter der Prozessnummer LE140076 angelegt. 3. Mit Beschluss vom 13. Januar 2015 wurden die beiden Verfahren vereinigt (Urk. 127). Die jeweiligen Berufungsantworten der Parteien datieren vom 26. Januar 2015 (Urk. 130 und Urk. 132) und enthalten die ebenfalls eingangs wiedergegebenen Anträge. Die Eingaben wurden der Gegenseite jeweils
zugestellt. Die Gesuchstellerin reichte unter dem Datum vom 23. Februar 2015 eine weitere Stellungnahme ins Recht (Urk. 136), welche der Gegen- seite zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 139). B. Vorbemerkungen 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Ehegatten- und Ki nderun- terhaltsbeiträge. Die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 (Obhut über C._____), 3 (Besuchsrecht), 4 (Beistandschaft), 5 (Zuteilung der Wohnung) sowie 10 (Anordnung Gütertrennung) blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. 2. Neue Tatsachen und Bewei smi ttel si nd i m Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulati v - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor er- ster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denje- nigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Lite- ratur umstritten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersu- chungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen i st. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Ver- letzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche un- echten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen.
Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsbera- tung. Dies gilt - entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin - auch für Verfah- ren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). C. Zuständigkeit des Eheschutzgerichts zur Festsetzung von Ki nderunterhalt 1. In Frage steht zunächst die Zuständigkeit des Eheschutzrichters mit Bezug auf den Kinderunterhalt. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner, Erstberu- fungskläger und Zweitberufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) verpflich- tet, in einer ersten Phase (Fremdplatzierung in der Pflegefamilie vom 5. März 2012 bis zum 19. April 2013) Kinderunterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'485.– und in einer zweiten Phase (ab dem 20. April 2013 Fremdplatzie- rung von C._____ im Kinder- und Jugendhei m D.) solche von Fr. 6'351.– pro Monat zu bezahlen. Die Gesuchstellerin wurde verpflichtet, sich in einer ersten Phase mit Fr. 494.– und in einer zweiten Phase mit Fr. 702.– am Unterhalt von C. zu beteiligen (Urk. 122 S. 42 f.). 2. Beide Parteien stellen sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei zur Regelung des Kinderunterhalts (teilweise) nicht zuständig gewesen. Sie begründen dies jedoch unterschiedlich. Der Gesuchsgegner hält dafür, dass der Eheschutzrichter im Falle einer Fremdplatzierung eines Kindes keine Kinderunterhaltsbeiträge festsetzen könne, da weder das un- terhaltsberechtigte Kind noch das Gemeinwesen, auf das der Unterhaltsan- spruch mittels Legalzession im Sinne von Art. 289 Abs. 2 ZGB übergegan- gen sei, Partei im Eheschutzverfahren sei. Er ist der Ansicht, dass das Ver- fahren mit Bezug auf den Kinderunterhalt mit einem Nichteintretensent- scheid hätte erledigt werden müssen (Urk. 121 S. 2 f.). Die Gesuchstellerin ihrerseits stellt sich auf den Standpunkt, die Sozialen Dienste der Stadt Zü- rich hätten mit ihr eine Vereinbarung über ihre Beteiligung an den Kinderkos- ten von C._____ getroffen. Es habe somit kein Regelungsbedarf bezüglich der von der Gesuchstellerin für C._____ zu bezahlenden Beiträge bestan- den (Urk. 128/121 S. 4-6). Was die Festsetzung der vom Gesuchsgegner zu
leistenden Kinderunterhaltsbeiträge anbelangt, erachtet die Gesuchstellerin die Vorinstanz für zuständig (Urk. 132 S. 2-5). 3. Im Eheschutzverfahren geht es in erster Linie um die Grundbeziehung der Ehegatten, weshalb dem gemeinsamen Kind keine Parteistellung zukommt. In den allermeisten Fällen steht jedoch einem oder beiden Elternteilen die Obhut über das Kind zu, sodass (zumindest) ein Elternteil als Prozessstand- schafter für das unterhaltsberechtigte Kind im Eheschutzverfahren fungiert (Hegnauer, AJP 1994, 889 N 11). Wird hingegen beiden Eltern die Obhut und das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und das Kind fremdplat- ziert, besteht im Rahmen des Eheschutzverfahrens keine Prozessstand- schaft für das unterhaltsberechtigte Kind mehr. Im Falle einer Fremdplatzie- rung befinden Vollzugsorgane des Gemeinwesens (Kindesschutzbehörde) über die Leistung des unmittelbaren Unterhaltes (Unterbringung, etc.) und verpflichten mit den dabei geschlossenen Platzierungsverträgen das Ge- meinwesen. Im konkreten Fall haben die Sozialen Dienste der Stadt Zürich die Platzierung von C._____ in der Pflegefamilie und später im Kinder- und Jugendheim D._____ umgesetzt. Die aus den Platzierungsverträgen (vgl. Urk. 39/11) resultierenden Kosten wurden durch das Gemeinwesen über- nommen. Gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB ging damit der Unterhaltsan- spruch des Kindes auf das Gemeinwesen über. Nachdem das Kind mangels Prozessstandschaft der Eltern nicht mehr am Eheschutzverfahren tei lneh- men kann und dies dem Gemeinwesen von Vornherein verwehrt ist (SJZ 1991 74 Nr. 11), besteht keine Möglichkeit, den Kinderunterhalt für C._____ im Eheschutzverfahren zu regeln (vgl. BK-Hegnauer, Art. 279-280, N 133- 136; Six, Eheschutz, ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Bern 2014, S. 92). Beim Kinderunterhalt für C._____ handelt es sich zufolge der Fremdplatzierung um einen verfahrensfremden Anspruch, über welchen der Eheschutzri chter ni cht befi nden kann. D i e Gesuchstellerin stützt ihre gegen- teilige Ansicht auf einen Entscheid der hiesigen Kammer aus dem Jahr 1996 (ZR 95 [196] Nr. 53), worin die Zuständigkeit des Scheidungsrichters im Fal- le eines beidseitigen Obhuts- oder Gewaltsentzuges ohne Begründung be- jaht wurde. In Sinne des soeben Ausgeführten ist an dieser Praxis - wenn
von einer solche nach einem einzigen Entscheid überhaupt gesprochen werden kann - nicht festzuhalten. 4. Nach dem Gesagten ist der Eheschutzrichter für die Festsetzung von Kin- derunterhaltsbeiträgen nicht zuständig, wenn das Kind fremdplatziert ist. In- wiefern sich die Eltern an den Kosten für die Fremdplatzierung von C._____ zu beteiligen haben, haben die Sozialen Dienste der Stadt Zürich mit den Parteien im Rahmen eines Unterhaltsvertrages zu regeln. Kommt kein sol- cher zustande, steht dem Gemeinwesen nur die Unterhaltsklage nach Art. 279 Abs. 1 offen (BK-Hegnauer, Art. 279-280, N 133-136). Dass sich die Gesuchstellerin im Laufe des Berufungsverfahrens den auf das Gemeinwe- sen übergegangen Unterhaltsanspruch zedieren liess (Urk. 134/2), ändert an dieser Einschätzung nichts. Der Anspruch des Kindes auf Unterhalt im Falle einer Fremdplatzierung bleibt ein verfahrensfremder Anspruch, auch wenn das anspruchsberechtigte Gemeinwesen den Anspruch an eine Partei des Eheschutzverfahrens - gegen welche sie notabene unter Umständen ei- nen Unterhaltsprozess zu führen hätte - abgetreten hat. 5. Die Dispositiv-Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Entscheides si nd demnach aufzuheben und auf die Anträge beider Parteien zum Ki nderunterhalt i st ni cht ei nzutreten. D. Ehegattenunterha lt 1. Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin keinen Unterhaltsbeitrag zugespro- chen. Zur Begründung erwog sie, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Ein- kommen von Fr. 4'066.– vom 1. Juni 2012 bis 31. Dezember 2012 resp. Fr. 4'429.– seit dem 1. Januar 2013 in der Lage sei, ihren Notbedarf sowie ei- nen Teil ihres erweiterten Bedarfs - gerade mit Blick auf das der Gesuchstel- leri n zusätzli ch zum Ei nkommen zur Verfügung stehende Trinkgeld - zu de- cken (Urk. 122 S. 38 f.). 2. Die Gesuchstellerin verlangt vor Obergericht die Zusprechung von Ehegat- tenunterhaltsbeiträgen in Höhe von Fr. 1'500.– vom 4. Juli 2012 bis 31. Mai
2014 bzw. Fr. 3'000.– ab 1. Juni 2014. Es sei verfehlt, wenn die Vorinstanz den ehelichen Unterhalt mit Blick auf Art. 125 ZGB beurteile. Vorliegend sei der eheliche Unterhalt im Rahmen eines Eheschutzverfahrens zu beurteilen, welcher sich nach Art. 163 ff. ZGB richte. Entsprechend habe sie Anspruch auf den gleichen Lebensstandard, d.h. auf die Lebenshaltung, die der ande- re sich leiste oder leisten könnte. Entgegen der Vorinstanz sei sie nicht in der Lage, sich diesen Lebensstandard selber zu finanzieren (Urk. 121 S. 11). 3. Der Gesuchstellerin ist insofern zuzustimmen, als dass der Unterhaltsan- spruch eines Ehegatten während der ganzen Dauer der Ehe seine Grundla- ge ausschliesslich in Art. 163-165 ZGB hat. Die geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB sind bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Ehe- schutzverfahren aber miteinzubeziehen, wenn wie vorliegend eine Wieder- verei ni gung der Eheleute unwahrschei nli ch i st. Aufgrund dessen kann si ch mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ungeachtet der noch for- mellen Weiterdauer der Ehe schon eine Pflicht zur Wiederaufnahme oder Aufstockung der Erwerbstätigkeit des an sich unterhaltsberechtigten Ehegat- ten ergeben, was zur entsprechenden Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens bei diesem Ehegatten führen kann. Die Höhe des Unterhalts- beitrages i m Eheschutzverfahren ri chtet si ch nach den Bedürfni ssen der Ehegatten sowie nach den persönlichen Umständen, das heisst nach der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit (Art. 163 Abs. 3 ZGB). Der Unterhalt muss somit den konkreten Verhältnissen, der gegebenen Leistungsfähigkeit und der tatsächlichen Lebensstellung der Ehegatten angemessen sein. Sie haben Anspruch auf den gleichen Lebensstandard, d.h. auf die Lebenshal- tung, die der andere sich leistet oder leisten könnte (Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Auflage, Bern 2000, § 16 N 16.03). Die Berech- nung der Unterhaltsbeiträge richtet sich im Einzelnen nach den beidseitigen Ei nkommens- und Bedarfsverhältnissen.
In der Tat kann den im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Abrech- nungen der UNIA Arbeitslosenversicherung entnommen werden, dass die Rahmenfrist der Gesuchstellerin für den Bezug von Arbeitslosentaggelder am 31. Mai 2014 abgelaufen ist (Urk. 93/1). Die Gesuchstellerin selber hat darauf auch ausdrücklich hingewiesen (Urk. 95 S. 15). Vor diesem Hinter- grund durfte die Vorinstanz nach dem 31. Mai 2014 nicht ohne weitere Be- gründung von einem gleichbleibenden Einkommen der Gesuchstellerin aus Arbeitslosenentschädigung ausgehen. Der Gesuchsgegner macht in diesem Zusammenhang vor Obergericht geltend, die Vorinstanz habe nicht davon ausgehen müssen, dass die Gesuchstellerin bis zum Ablauf der Rahmenfrist kei ne neue Anstellung gefunden habe (Urk. 130 S. 6). Dass die Vorinstanz in ihrem Urteil aber davon ausgegangen wäre, dass die Gesuchstellerin nach dem 31. Mai 2014 eine neue Anstellung gefunden hätte, mit welcher sie einen Verdienst in Höhe von Fr. 4'429.– erwirtschafte, ist der Begrün- dung des angefochtenen Entscheides nicht zu entnehmen. Der Ablauf der Rahmenfri st schei nt untergegangen zu sein. Aus diesem Grund kann der Gesuchstellerin ab 1. Juni 2014 die Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'734.– nicht mehr angerechnet werden und es ist einzig der Zwischenver- di enst i n E._____ Bar zu berücksichtigen. Die Gesuchstellerin anerkennt im Berufungsverfahren, dass sie seit 1. Au- gust 2014 aufgrund des bei E._____ Bar erzielten Zwischenverdienstes er- neut Arbeitslosengelder mit einer neuen Rahmenfrist vom 29. Juli 2014 bis 28. Juli 2016 erhalte (Urk. 128/121 S. 10). Entgegen ihrer Darstellung be- läuft sich die Arbeitslosenentschädigung bei durchschnittlich 21.7 Arbeitsta- gen aber nicht auf Fr. 1'207.50 (so die Gesuchstellerin in Urk. 128/121 S. 10), sondern auf 1'388.50 (Taggeld von Fr. 69.50 x 21.7 ./. 5.15% AHV/IV/EO ./. 2.63% NBU ./. Fr. 2.– eidg. Quellensteuer, vgl. Urk. 128/124/11-13). 4.4 Der Gesuchsgegner verlangt im Berufungsverfahren die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der Gesuchstellerin. Bei gutem Wil-
len sei sie in der Lage, ihr zuletzt erzieltes Einkommen aus dem Jahr 2011 von Fr. 4'692.– zu erwirtschaften (Urk. 130 S. 6 f.). Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis- tungsvermögen einer Partei, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypotheti- schen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Betroffene bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkom- menssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festge- halten (so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b für den Eheschutz). In diesem Zu- sammenhang ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen zumutbar i st; Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 Erw. 2.3 S. 212 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Ge- suchstelleri n ei ne langjährige Berufserfahrung im Gastronomiebereich vo r- wei sen kann. Von 2006 bis Ende Mai 2012 arbeitete sie - mi t ei nem Unter- bruch von wenigen Monaten - als Barmaid im Cabaret F._____ i n ... und er- zielte zuletzt ein Einkommen ohne Ki nderzulagen von durchschni ttli ch Fr. 4'367.70 (Urk. 39/2). Nach dem Verlust dieser Stelle fand die Gesuchstelle- rin eine neue Anstellung als Barmaid in E._____ Bar und erwirtschaftete mit ei nem Tei lzei tpensum i m Stundenlohn i m D urchschni tt Fr. 1'695.– pro Mo- nat. Vor diesem Hintergrund ist es der Gesuchstelleri n zumutbar und mög- lich, im entsprechenden Bereich (Gastronomie) eine Anstellung zu fi nden. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die heute 44-jährige Ge- suchstellerin mit Blick auf die fehlenden Betreuungsaufgaben (C._____ ist fremdplatziert) uneingeschränkt arbeitsfähig ist. Ei ne Ei nschränkung i n ge- sundhei tli cher Hi nsi cht i st ni cht mehr auszumachen, nachdem ledi gli ch für die Zeitspanne vom 5. bis 30. November 2014 ei ne Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 20% belegt ist (Urk. 128/124/10). Mit Blick auf den statistisch
erfassten D urchschni ttslohn für ei ne 44-jährige Angestellte in der Gastrono- mie ohne Berufslehre mi t neun Jahren Berufserfahrung von brutto Fr. 4'350.– pro Monat (Lohnstrukturerhebung, www.lohnrechner.ch, entspre- chend Fr. 3'872.– netto) sowie in Anbetracht des durch die Gesuchstellerin zuletzt erzielten Einkommens von monatlich netto Fr. 4'368.– sollte es für die Gesuchstellerin mögli ch sei n, monatli che Ei nkünfte von rund Fr. 4'000.– net- to zu erwirtschaften. Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann der Gesuchstellerin ein hypo- thetisches Einkommen angerechnet werden kann, gilt es zu berücksichtigen, dass dem Betroffenen eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (B GE 1 2 9 III 417 Erw. 2.2 S. 421 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004). Eine rückwirkende Festsetzung eines hypothetischen Einkommens ist grundsätz- lich unzulässig, da eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt (BGE 128 III 4 Erw. 4a S. 5; BGE 117 II 16 Erw. 1b S. 17). Eine rückwirken- de Annahme eines hypothetischen Einkommens kommt höchstens in selte- nen Ausnahmefällen i n Betracht, wenn dem Unterhaltsschuldner ei n unredli- ches Verhalten vorzuwerfen wäre (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 Erw. 4.3). Ein solches treuwidriges Verhalten ist vorliegend ni cht auszumachen. D i e Anrechnung ei nes hypotheti schen Ei nkommens kann daher erst nach einer angemessenen Übergangsphase in Betracht kommen. Diese ist im vorliegenden Fall auf fünf Monate anzusetzen. Entsprechend ist bei der Ge- suchstellerin ab 1. September 2015 ein Einkommen von Fr. 4'000.– netto anzurechne n. 4.5 Zusammenfassend ist auf Seiten der Gesuchstellerin vom 1. Juni 2012 bis 31. Dezember 2012 von einem Einkommen von Fr. 4'066.– aus Arbeitslo- senentschädigung auszugehen. Vom 1. Januar 2013 bis 31. Mai 2014 ist der Unterhaltsberechnung ein Einkommen der Gesuchstellerin aus Arbeits- losenentschädigung und dem Teilzeiterwerb bei E._____ Bar von gesamt- haft Fr. 4'429.– zu Grunde zu legen. Vom 1. Juni 2014 bis 31. Juli 2014 ist lediglich der Verdienst bei E._____ Bar in Höhe von Fr. 1'695.– zu berück-
sichtigen, da die Arbeitslosenunterstützung in dieser Phase entfallen ist. Ab 1. August 2014 ist die von der Gesuchstellerin anerkanntermassen neu er- haltene Arbeitslosenentschädigung hinzuzurechnen, welche sich auf durch- schnittlich Fr. 1'388.50 beläuft, womit ein Einkommen von Fr. 3'083.50 resul- tiert. Ab 1. November 2014 ist zu berücksichtigen, dass der Verdienst aus der Anstellung bei E._____ Bar entfallen ist und daher nur die Arbeitslo- senentschädigung von Fr. 1'388.50 anfällt. Ab 1. September 2015 ist auf Seiten der Gesuchstellerin von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'000.– netto auszugehen. 5. Einkommen Gesuchsgegner 5.1 Die Vorinstanz ist auf Seiten des Gesuchsgegners von einem Einkommen von Fr. 13'693.– pro Monat ausgegangen. Sie hat diesbezüglich erwogen, der Gesuchsgegner arbeite seit dem Verlust seiner Anstellung bei der Bank G._____ als Free Lancer, wobei er zu diesem Zweck die bis anhin stillgeleg- te H._____ GmbH reaktiviert habe. Im Durchschnitt lasse sich der Gesuchs- gegner von der H._____ GmbH Fr. 7'914.– auf sein Privatkonto auszahlen. Es falle aber auf, dass der Gesuchsgegner mit diesen Einnahmen haupt- sächlich Steuerschulden oder wiederkehrende Ausgabe wie Krankenkas- senrechnungen oder Mietzinse bezahlt habe. Ausgaben für den täglichen Bedarf seien nach Angaben des Gesuchsgegners von einem ZKB-Konto beglichen worden, wobei der Gesuchsgegner die Auszüge dieses ZKB- Kontos trotz gerichtlicher Aufforderung nicht eingereicht habe. Hinzu kom- me, dass auf dem Geschäftskonto des Gesuchsgegners Beträge von durch- schnittlich Fr. 23'296.30 pro Monat von der Auftraggeberin I._____ AG ein- gegangen seien, ohne dass der Gesuchsgegner erhebliche Unkosten i m Zusammenhang mit seiner Unternehmung geltend gemacht habe. Wie viel Lohn sich der Gesuchsgegner pro Monat tatsächlich auszahle resp. welche Privatbezüge er beziehe oder welche Privatkosten er über seine Unterneh- mung abrechne, sei völlig undurchsichtig. Da es der Gesuchsgegner ver- säumt habe, glaubhaft darzulegen, dass sich sein Einkommen seit der Auf- nahme seiner selbständigen Tätigkeit vermindert habe, sei vom letztbekann-
ten Einkommen bei der Bank G._____ von Fr. 13'693.– auszugehen (Urk. 122 S. 29 f.). 5.2 Dieses Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Einkom- mensverhältnisse des Gesuchsgegners sind in der Tat völlig unklar. Auch im Berufungsverfahren bemüht sich der Gesuchsgegner ni cht, Li cht i ns D unkel zu bringen und erklärt mit keinem Wort, wie er die Ausgaben des täglichen Lebens finanziert und woher die entsprechenden Mittel stammen. Auch lie- gen nach wie vor weder Auszüge des erwähnten ZKB-Kontos noch die Bi- lanz bzw. die Erfolgsrechnung der H._____ GmbH im Recht. Der Gesuchs- gegner belässt es dabei, auf seinen Lohn von Fr. 8'500.– zu verweisen (Urk. 130 S. 7), ohne si ch mi t den vori nstanzli chen Ausführungen, wonach di e vom Gesuchsgegner deklarierten Lohnbezüge mit seinen getätigten Ausga- ben ni cht i n Ei nklang zu bri ngen sind, auseinanderzusetzen. Er bringt einzig vor, die H._____ GmbH schreibe seit Kurzem Verluste, nachdem die I._____ AG den Beratungsvertrag per 21. November 2014 gekündigt habe (Urk. 130 S. 7). Gerade weil der Gesuchsgegner aber seine finanziellen Verhältnisse nicht vollständig offenlegt, kann nicht beurteilt werden, inwiefern und i n wel- chem Ausmass sein Einkommen von diesem Beratungsvertrag abhängt. Ausserdem wird im Kündigungsschreiben vom 10. November 2014 auf die Zusammenarbeit bei zukünftigen Projekten verwiesen, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass die I._____ AG als Auftraggeberin definitiv verloren ist. D er Ansi cht des Gesuchsgegners, wonach ihm lediglich ein Einkommen von Fr. 8'500.– anzurechnen ist, kann daher nicht gefolgt werden. Auf der anderen Seite ist auch dem Standpunkt der Gesuchstellerin, welche von ei nem Einkommen von Fr. 15'000.– ausgeht, nicht zu folgen. Sie ver- weist zur Begründung ihres Standpunktes einzig darauf, dass der Gesuchs- gegner eine Festanstellung bei der UBS abgelehnt habe, weil seine erste Priorität nach seinen eigenen Angaben die Tilgung seiner Schulden gewe- sen sei, was sinngemäss bedeute, dass er möglichst viel verdienen wolle. Dies sowie die hohen Eingänge auf seinem Geschäftskonto von monatlich Fr. 23'296.– und die fehlenden Unkosten für das Betreiben der H._____
GmbH seien gewichtige Indizien für einen weitaus höheren Verdienst, als denjenigen bei einer Festanstellung, wie z.B. bei der Bank G._____ (Urk. 121 S. 12 f.). Die Gesuchstellerin erklärt damit nicht, wie sie auf ein Ein- kommen von Fr. 15'000.– kommt. Ebenso wenig legt sie dar, weshalb die Schätzung der Vorinstanz, welche sich am zuletzt erzielten Nettolohn orien- tiert, unzutreffend sein sollte. Die blosse Tatsache, dass der Gesuchsgegner auf seine Priorität der Schuldentilgung hingewiesen hat, legt nicht den Schluss nahe, dass er entsprechend mehr verdient, als bei seiner Anstellung bei der Bank G.. 5.3 Zusammenfassend ist auf Seiten des Gesuchsgegners von einem Einkom- men von Fr. 13'693.– netto auszugehen. 6. Bedarf der Gesuchstellerin 6.1 Die Vorinstanz bezifferte den erweiterten Bedarf der Gesuchstellerin auf Fr. 4'836.80. 6.2 Die Gesuchstellerin verlangt im Berufungsverfahren die Berücksichtigung von weiteren Fr. 300.–, welche sie ihrem 16-jährigen, vorehelichen Sohn J. i n Thai land überweise. Sie macht in diesem Zusammenhang gel- tend, entgegen der Vorinstanz bestünden nicht bloss Überweisungsbelege aus dem Jahr 2012 (so die Vorinstanz in Urk. 122 S. 34), sondern es sei in Urk. 101/1-3 ausgewiesen, dass sie am 8. November 2013 Fr. 550.–, am 15. November 2013 Fr. 1'065.– und am 2. Januar 2014 Fr. 1'000.– mit Western Union nach Thailand überwiesen habe (Urk. 121 S. 8). 6.3 Entgegen der Gesuchstellerin ist aus den im Recht liegenden Belegen (Urk. 101/1-3) nicht ersichtlich, dass nach dem Jahr 2012 Unterstützungsbeiträge an i hren Sohn in Höhe von Fr. 300.– pro Monat geleistet worden sind. Tra- gen die Banküberweisungen aus dem Jahr 2012 allesamt den Vermerk "For my son", i st den Qui ttungen von Western Uni on aus den Jahren 2013 und 2014 ni chts derartiges zu entnehmen. Als Empfänger wird ein Mal K._____ (Urk. 101/1), ein anderes Mal L._____ (Urk. 101/3) aufgeführt. Ob es sich
bei den Geldüberweisungen um Unterstützungsbeiträge an i hren Sohn J._____ gehandelt hat, ist damit nicht klar. 6.4 Gesamthaft gesehen hat es beim von der Vorinstanz auf Fr. 4'836.80 fest- gesetzten, erweiterten Bedarf der Gesuchstellerin sein Bewenden. 7. Bedarf des Gesuchsgegners 7.1 Den erweiterten Bedarf des Gesuchsgegners setzte die Vorinstanz auf Fr. 8'640.40 fest. Die Gesuchstellerin kritisiert einzig die Berücksichtigung der Schuldentilgungsrate im Betrag von Fr. 1'300.–. 7.2 Di e Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Rechtsmittelinstanz schri ftli ch und begründet ei nzurei chen i st. Dabei ist im Einzelnen darzule- gen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und des- halb abgeändert werden muss. Der Berufungskläger muss sich also mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides substanziiert auseinander- setzen (BGE 138 III 374, Erw. 4.3.1; Ivo Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 27 f. und 37; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Basel 2013, N 893 ff., insb. N 896). Die Vorinstanz hat mit eingehender Begründung dargelegt, weshalb sie im Bedarf des Gesuchsgegners einen Betrag von Fr. 1'300.– für Schuldentilgung berücksichtigt habe. So sei ausgewiesen, dass der Ge- suchsgegner offene Steuerschulden ratenweise abbezahle und er diese Ra- ten auch tatsächlich regelmässig leiste. Zwar räume der Gesuchsgegner ein, dass er momentan voreheliche Steuerschulden abbezahle, jedoch seien Steuerschulden in der Reihenfolge ihrer Fälligkeit zu bezahlen, sodass die ehelichen Steuerschulden noch dran kämen. Da auch die Gesuchstellerin einräume, dass der Gesuchsgegner jahrelang die Steuern ni cht begli chen habe und dass aus der Zeit der Ehe noch Steuerausstände bestehen wür- den, erscheine es realistisch, dass der Gesuchsgegner auch noch offene eheliche Steuerschulden zu begleichen habe (Urk. 122 S. 36). Mit dieser Begründung setzt sich die Gesuchstellerin nicht auseinander. Sie weist im Rahmen ihrer Berufungsbegründung einzig darauf hin, dass es sich bei den momentan vom Gesuchsgegner bezahlten Schulden um offene Steuerbe-
treffnisse aus der Zeit vor der Ehe handle. Genau damit hat sich die Vo- rinstanz aber auseinandergesetzt. Inwiefern die diesbezüglichen Überlegung der Vorinstanz falsch sein sollten, zeigt die Gesuchstellerin nicht auf. Sie kommt damit ihrer Begründungspflicht nicht nach, weshalb nicht weiter auf ihre diesbezügliche Kritik einzugehen i st. 7.3 Gesamthaft gesehen hat es beim von der Vorinstanz auf Fr. 8'640.40 fest- gesetzten, erweiterten Bedarf des Gesuchsgegners sein Bewenden. 8. Konkrete Unterhaltsberechnung 8.1 Zeitspanne vom 4. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012 a) Es ist von einem Bedarf der Parteien von Fr. 4'836.80 (Gesuchstellerin) resp. Fr. 8'640.40 (Gesuchsgegner) auszugehen sowie von einem Einkom- men des Gesuchsgegners von Fr. 13'693.– und der Gesuchstellerin aus Ar- beitslosenentschädigung von Fr. 4'066.–. Die Unterhaltsberechnung präsen- tiert sich damit wie folgt: - Einkommen Gesuchstellerin CHF 4'066.– Einkommen Gesuchsteller CHF 13'693.– Total Einkommen CHF 17'759.–
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 4'282.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag: - Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'837.– Anteil Überschuss Fr. 2'141.– ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'066.– Unterhaltsbeitrag Fr. 2'912.–
c) Die Gesuchstellerin verlangt einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.– pro Mo- nat. Mit Verweis auf die Dispositionsmaxime ist der Gesuchstellerin daher der Betrag von Fr. 1'500.– als Unterhalt zuzuspreche n. 8.2 Zeitspanne vom 1. Januar 2013 bis 31. Mai 2014 a) Der Bedarf der Parteien sowie das Einkommen des Gesuchsgegners erfah- ren in dieser Zeitspanne keine Änderungen. Das Einkommen der Gesuch- stellerin steigt indes aufgrund des Zwischenverdienstes in E._____ Bar auf Fr. 4'429.–. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich damit wie folgt: - Einkommen Gesuchstellerin CHF 4'429.– Einkommen Gesuchsteller CHF 13'693.– Total Einkommen CHF 18'122.–
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 4'645.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag: - Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'837.– Anteil Überschuss Fr. 2'322.– ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'429.– Unterhaltsbeitrag Fr. 2'730.– c) Die Gesuchstellerin verlangt einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.– pro Mo- nat. Mit Verweis auf die Dispositionsmaxime ist der Gesuchstellerin daher der Betrag von Fr. 1'500.– als Unterhalt zuzuspreche n. 8.3 Zeitspanne vom 1. Juni 2014 bis 31. Juli 2014 a) Der Bedarf der Parteien beträgt unverändert Fr. 4'836.80 (Gesuchstellerin) resp. Fr. 8'640.40 (Gesuchsgegner). Aufgrund des Ablaufs der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ist der Gesuchstellerin indes nur noch der Zwischenverdienst bei E._____ Bar in Höhe von Fr. 1'695.– als
Ei nkommen anzurechnen. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich damit wie folgt: - Einkommen Gesuchstellerin CHF 1'695.– Einkommen Gesuchsteller CHF 13'693.– Total Einkommen CHF 15'388.–
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 1'911.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag: - Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'837.– Anteil Überschuss Fr. 2'955.– ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 1'695.– Unterhaltsbeitrag Fr. 4'097.– c) Die Gesuchstellerin verlangt ab 1. Juni 2014 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.– pro Monat. Mit Verweis auf die Dispositionsmaxime ist der Ge- suchstellerin nicht mehr zuzusprechen, als sie verlangt. Der Unterhaltsbei- trag ist daher auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 8.4 Zeitspanne vom 1. August 2014 bis 31. Oktober 2014 a) Der Bedarf der Parteien beträgt unverändert Fr. 4'836.80 (Gesuchstellerin) resp. Fr. 8'640.40 (Gesuchsgegner). Das Einkommen der Gesuchstellerin beläuft sich neu auf Fr. 2'902.50, bestehend aus dem Zwischenverdienst bei E._____ Bar in Höhe von Fr. 1'695.– und den Beträgen der Arbeitslosenver- si cherung von Fr. 1'388.50. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich damit wie folgt: - Einkommen Gesuchstellerin CHF 3'083.– Einkommen Gesuchsteller CHF 13'693.– Total Einkommen CHF 16'776.–
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 3'299.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag: - Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'837.– Anteil Überschuss Fr. 2'1'649.– ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'083.– Unterhaltsbeitrag Fr. 3'403.– c) Die Gesuchstellerin verlangt einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.– pro Mo- nat. Mit Verweis auf die Dispositionsmaxime ist der Gesuchstellerin nicht mehr zuzusprechen, als sie verlangt. Der Unterhaltsbeitrag ist daher auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 8.5 Zeitspanne vom 1. November 2014 bis 31. August 2015 a) Der Bedarf der Parteien beträgt unverändert Fr. 4'836.80 (Gesuchstellerin) resp. Fr. 8'640.40 (Gesuchsgegner). Die Gesuchstelleri n erzielt nach dem ausgewiesenen Verlust der Anstellung bei E._____ Bar ein Einkommen aus Arbeitslosenentschädigung von Fr. 1'388.50. Die Unterhaltsberechnung prä- sentiert sich damit wie folgt: - Einkommen Gesuchstellerin CHF 1'388.– Einkommen Gesuchsteller CHF 13'693.– Total Einkommen CHF 15'081.–
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 1'604.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag:
Bedarf Gesuchstellerin CHF 4'837.– Bedarf Gesuchsgegner CHF 8'640.– Total Bedarf CHF 13'477.–
Überschuss CHF 4'216.– b) Der Überschuss ist unter den Parteien hälftig aufzuteilen. Damit resultiert folgender Ehegattenunterhaltsbeitrag: - Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'837.– Anteil Überschuss Fr. 2'12'108.– ./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'000.– Unterhaltsbeitrag Fr. 2'945.– Der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin ist damit auf Fr. 2'945.– festzu- setzen.
rektur des angefochtenen Urteils grossmehrheitlich. Auf die Anträge beider Parteien zu den Kinderunterhaltsbeiträgen wird mangels Zuständigkeit des Eheschutzgerichts nicht eingetreten, weshalb keine Partei mit ihrem Antrag durchdringt. Im Ergebnis obsiegt die Gesuchstellerin im Umfang von 2/3, weshalb dem Gesuchsgegner 2/3 und der Gesuchstellerin 1/3 der erstin- stanzlichen Gerichtskosten aufzuerlegen sind. Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil an den Gerichtskosten wird zufolge Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Im Weiteren ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzügli ch 8% Mehr- wertsteuer zu bezahlen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 11 AnwGebV). 3. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 5'500.–. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren i m Wesentli chen die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge. Die Regelung der ersti nstanzli- chen Kosten- und Entschädigungsfolgen fiel aufwandmässig nicht i ns Ge- wicht, weshalb dieser Teil bei der Regelung der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen für das Berufungsverfahren vernachlässigbar ist. Mit Blick auf die Kinderunterhaltsbeiträge obsiegt der Gesuchsgegner, während die Ge- suchstellerin mit Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge obsiegt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. 4.1 D i e Gesuchstelleri n ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichts- los ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf
eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstel- lende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten i n Bezie- hung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sin- ne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we- niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu ti lgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskos- ten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.). 4.2 Für die Beurteilung der Mittellosigkeit im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege ist nicht der angemessene Lebensstandard, sondern der not- wendigen Lebensbedarf in Gestalt des strikten Existenzminimums massge- bend. Dieser ist bei der Gesuchstellerin in Übereinstimmung mit der Vo- rinstanz auf Fr. 3'727.– (erweiterter Bedarf abzüglich Schuldentilgung und laufende Steuern, Urk. 122 S. 36) zu veranschlagen. Die Gesuchstellerin weist damit in allen Phasen der Unterhaltsberechnung unter Berücksichti- gung i hrer Bedarfskosten sowie den vom Gesuchsgegner zu leistenden Un- terhaltszahlungen einen Überschuss in der Höhe zwischen Fr. 480.– und Fr. 3'218.– auf. Angesichts der auf sie entfallenden Gerichtskosten von Fr. 2'750.– und den zu erwartenden eigenen Anwaltskosten von Fr. 4'500.– (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV) ist es der Gesuchstellerin bereits mit dem tiefsten Überschuss von Fr. 480.– pro Monat möglich, die Prozesskosten in rund15 Monaten selbst zu finanzieren.
Die Gesuchstellerin i st ni cht als mi ttellos zu bezei chnen und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1- 5 und 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Züri ch, 5. Ab- teilung, vom 27. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Das Begehren der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Auf die Anträge der Parteien mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge wird nicht eingetreten. 2. Der Gesuchsgegner wird für die Dauer des Getrenntlebens verpflichtet, der Gesuchstellerin Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 1'500.– vom 4. Juli 2012 bis 31. Mai 2014; - Fr. 3'000.– vom 1. Juni 2014 bis 31. August 2015; - Fr. 2'945.– vom 1. September 2015 für die Dauer des Getrenntle- bens. zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 5'918.75 festgesetzt.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 7. April 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
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