Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140061-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- ber lic. i ur. G. Kenny Beschluss und Urteil vom. 26. Juni 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt li c. i ur. X1._____ betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 22. August 2014 (EE140035-D)
Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (sinngemäss) Es sei dem Gesuchsteller gestützt auf Art. 175 ZGB das Ge- trenntleben zu bewilligen, unter gerichtlicher Regelung der Ne- benfolgen.
Anträge der Gesuchsgegnerin: (sinngemäss, Urk. 24 und 54) 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen, und es sei festzu- stellen, dass die Parteien seit Ende November 2013 getrennt leben. 2. Die Obhut über die beiden Kinder C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006, sei auf die Gesuchsgegnerin zu übertragen. 3. Das anlässlich der Verhandlung vom 13. Juni 2014 vereinbarte Be- suchsrecht sei dahingehend abzuändern, dass auf das zusätzliche Be- suchsrecht unter der Woche zu verzichten sei. 4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin [recte: Ge- suchsgegnerin] rückwirkend seit dem 1. Dezember 2013 sowie für die Dauer der Trennung einen angemessenen Unterhaltsbeitrag für die Ge- suchsgegnerin und für die Kinder zu bezahlen. 5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen Pro- zesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– für die Gerichts- und Anwaltskos- ten zu bezahlen.
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 22. August 2014 (EE140035-D): (b erichtigt i.S.v. Art. 334 ZPO) "Es wird verfügt: 1. Der Gesuchsgegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Das Rückforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO bleibt vor- behalten. 3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsgegnerin mit nachfolgendem Er- kenntnis.
Sodann wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen, dass sie seit 1. Dezember 2013 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006, werden für die Dauer des Getrennt- lebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. 3. Die Parteien regeln das Besuchsrecht inkl. Ferienbesuchsrecht von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes: Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder jedes 2. Wochenende von Donnerstagabend bis Sonntagabend sowie zusätz- lich in der Woche, in welcher die Kinder nicht am Wochenende beim Gesuchsteller sind, einen Abend mit Übernachtung unter der Woche (an welchem C._____ Fussballtraining hat) sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag 18.00 Uhr bis Ostermontag 19.00 Uhr, sowie am 31. Dezember, 18.00 Uhr bis 1. Januar, 19.00 Uhr; in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Freitag vor Pfingsten, 18.00 Uhr bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr, sowie am 1. Januar, 18.00 Uhr bis 2. Januar, 19.00 Uhr; am 25. Dezember, 18.00 Uhr bis 26. Dezember 19.00 Uhr; zu besuchen oder auf seine Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Er ist ferner berechtigt, die Kinder für drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller teilt der Gesuchsgegnerin mindestens drei Monate im Voraus mit, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben will. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin [recte: Ge- suchsgegnerin] Unterhaltsbeiträge an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006 wie folgt zu bezahlen: je Fr. 950.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zahlbar monatlich im Vo- raus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per 1. Dezember 2013. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Klägerin [recte: Gesuchsgeg- nerin] monatlich persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Fr. 2'377.–, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats, rückwirkend per 1. Dezember 2013. 6. Die von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung vom 15. Juli 2014 wird vorgemerkt. Sie lautet wie folgt: " B._____ und A._____ sind Eigentümer der Liegenschaft EFH E.-Strasse ... in F.. Die Ehepartner möchten diese Lie- genschaft möglichst gewinnbringend verkaufen. Im Kaufvertrag vom 11.12.2012 wurde unter Punkt 10 erwähnt, dass ein allfälliger Netto- gewinn vollumfänglich Frau B._____ zu Gute kommt. Es wird neu folgendes vereinbart:
" Das angefochtene Urteil ist in Ziff. 5 aufzuheben und der monatliche persönliche Unterhaltsbetrag für die Gesuchsgegnerin m it CHF 179.00 bis 15.11.2014 festzusetzen und festzu- stellen, dass ab 16.11 [ergänze 2014] ein persönlicher Unterhaltsanspruch von monatlich CHF 88.00 besteht. allenfalls sei das Urteil an die Vorinstanz zur neuen Festsetzung des vorge- nannten Unterhaltsbeitrages zurückzuweisen; Unter Kostenfolgen."
prozessualer Antrag (Urk. 81 [sinngemäss]):
Es sei dem Gesuchsteller und Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 70 S. 2):
" 1. Abweisung der Anträge des Berufungsklägers; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Be- rufungsklägers."
prozessuale Anträge (Urk. 105 S. 5):
" 1. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.00 für die Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. 2. Eventuell sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, und es sei ihr der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind Eheleute und haben zwei gemeinsame Kinder, C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006. Die Gesuchsgegnerin hat ausserdem eine nicht gemeinsame Tochter, G., geb. tt.mm.1997 (Urk. 20/5 S. 1), die beim Gesuchsteller in H. wohnt (Urk. 83/4 und Urk. 105 S. 1 Ziff. 3). Die Gesuchsgegnerin arbeitet auf der ...verwaltung i n I._____ (Urk. 107/6), der Gesuchsteller ist Geschäftsführer der J._____ AG (Urk. 20/8 S. 1). Die Parteien standen vor der Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren. Die Vorinstanz fällte am 22. August 2014 ihren Endent- scheid mit dem hiervor angeführten Dispositiv. Über den Verfahrensgang gibt der angefochtene Entscheid Auskunft (Urk. 65 S. 2 f.). 2.1. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2014 erhob der Gesuchsteller und Beru- fungskläger (nachfolgend Gesuchsteller) form- und fristgerecht Berufung und stellte die hiervor aufgeführten Anträge. Er wandte sich einzig gegen die Disposi- tivziffer 5 des angefochtenen Urteils und verlangte die Senkung seiner Unter- haltsverpflichtung gegenüber der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgegnerin) von Fr. 2'377.– pro Monat auf zunächst Fr. 179.– pro Monat bis 15. November 2014 und danach auf Fr. 88.– pro Monat. Si nnge- mäss stellte er den Eventualantrag, die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bezüglich der weiteren Dispositivziffern stellte der Gesuchsteller keine Anträge und erhob auch keine Kritik (Urk. 63 S. 1 ff.).
2.2. Nachdem der Gesuchsteller den Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– fristgerecht einbezahlt (Urk. 66 und 68) und die Vorinstanz sich auffor- derungsgemäss zur Berichtigung ihres Urteils hatte vernehmen lassen (Urk. 66 f.), beantwortete die Gesuchsgegnerin die Berufung mit Eingabe vom 5. Dezember 2014. Sie beschränkte sich dabei unter Hinweis auf das angefoch- tene Urtei l und i hre Ausführungen vor der Vori nstanz, die Abweisung der Beru- fung zu beantragen (Urk. 70). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 71). Am 17. Dezember 2014 teilte der Anwalt der Gesuchsgegnerin mit, er vertrete diese ni cht mehr, und ersuchte um ei ne Ent- schädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 751.10 (Urk. 72 f.). Das Gesuch um Entschädigung wurde mit Be- schluss vom 8. Januar 2015 abgewiesen (Urk. 77). 2.3. Am 31. Dezember 2014 ging hier die Kopie eines Schreibens des Ge- suchstellers an die Gesuchsgegnerin ein, aus dem unter anderem hervorgeht, dass die Gesuchsgegnerin mit den Kindern in den Kanton Thurgau zu zi ehen pla- ne bzw. bereits umgezogen sei (Urk. 74). Die Eingabe wurde der Gesuchsgegne- rin am 7. Januar 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt. Nach Rückfrage bei den Parteien wurde aufgrund der veränderten Verhältnisse zu einer Vergleichsver- handlung vorgeladen (Urk. 75 und 80). Aufgrund der Vorbringen der Parteien an der Vergleichsverhandlung und der neu eingereichten Unterlagen (Urk. 81 bis 84) wurde ein Entwurf für einen Vergleichstext ausgearbeitet und den Parteien zur Prüfung übergeben. Der Gesuchsteller unterschrieb in der Folge den Vergleich (Urk. 85 f.), die Gesuchsgegnerin zog einen Anwalt bei (Urk. 87) und ersuchte um weitere Erläuterungen und eine klarere Fassung des Vergleichs (Urk. 88 f.). Den Parteien wurde daher ein materiell unveränderter, aber klarer formulierter Ver- gleichsvorschlag zugestellt und erläutert (Urk. 90 f.). Dieser Vergleichsvorschlag wurde von der Gesuchsgegnerin unterschrieben retourniert (Urk. 92 f.), jedoch ni cht vom Gesuchsteller; er unterbreitete aber neue Vorschläge für Einigungs- möglichkeiten (Urk. 94 ff.). 2.4. Mit Verfügung vom 11. März 2015 wurden die im Verlauf des Verfah- rens bzw. anlässlich der Vergleichsverhandlung eingereichten Unterlagen den
Parteien zur Kenntni snahme zugestellt und der Gesuchsgegnerin eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um sich zu den neu eingereichten Unterlagen zu äussern (Urk. 98 S. 4). Der Gesuchsteller liess sich in der Folge am 16. März 2015 unauf- gefordert vernehmen; die Eingabe wurde der Gesuchsgegneri n zur Kenntni s ge- bracht (Urk. 100). Die Gesuchsgegnerin nahm am 1. April 2015 innert erstreckter Frist Stellung, beantragte die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 105, insbe- sondere S. 5) und reichte weitere Unterlagen ein (Urk. 106 f.). Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde dem Gesuchsteller eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um sich zu den prozessualen Anträgen der Gesuchsgegnerin zu äussern, ausserdem wurden ihm die neu eingereichten Unterlagen zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 108 S. 2). Innert erstreckter Frist liess sich der Gesuchsteller vernehmen und reichte neue Unterlagen ein. Die Stellungnahme wurde nebst Beilagen der Gesuchsgegnerin zu Kenntnis gebracht (Urk. 112 ff.). Mit Eingabe vom 6. Mai 2015 gelangte die Gesuchsgegnerin erneut an die Kammer, führte aus, dass der Gesuchsteller zwar eine gehobene Lebenshaltung pflege, aber dennoch keinen Unterhalt bezahle, weshalb sie in finanzielle Nöte geraten sei, ersuchte um Beratung durch die Kammer und Auskunft über die weitere Verfahrensdauer. Die Eingabe wurde dem Gesuchsteller zur Kenntnis gebracht (Urk. 116). Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 liess sich der Gesuchsteller entsprechend vernehmen. Seine Eingabe wurde der Gesuchsgegnerin ebenfalls zur Kenntnis gebracht (Urk. 118 ff.). Mit Eingabe vom 22. Mai 2015 übermittelte die Gesuchsgegnerin der Kammer die Kopie eines Schreibens an den Gesuchsteller. Auch diese Eingabe wurde dem Gesuchsteller zur Kenntni s gebracht (Urk. 122 f.). Am 28. Mai 2015 gelangte der Gesuchsteller telefonisch an die Kammer und teilte mit, er verzichte auf eine Stellungnahme zu der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 22. Mai 2015 (Prot. S. 19). II. 1. Der Gesuchsteller geht einzig gegen den in der Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheides festgelegten Ehegattenunterhalt vor. D i e ni cht ange-
fochtenen Dispositivziffern des vori nstanzli chen Entschei des si nd daher mit Ab- lauf der Berufungsfrist grundsätzlich in Rechtskraft erwachsen. Da das angefoch- tene Urteil berichtigt wurde, ist der Zeitpunkt der Rechtskraft ab Zustellung des berichtigten Entscheides zu berechnen, er fällt also auf den 4. November 2014 (Urk. 61 [angeheftete Empfangsbestätigung]) 2. Gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO kann i m Scheidungsverfahren die Rechtsmittelinstanz unter Umständen von Amtes wegen auch die Kinderunter- haltsbeiträge neu festlegen, selbst wenn diese von den Partei en ni cht zum Ge- genstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht wurden, sondern sich das Rechtsmittel einzig gegen die Ehegattenunterhaltsbeiträge ri chtet. Aus der Zweckbestimmung dieses Artikels, nämli ch genügend hohe Kinderunterhaltsbei- träge sicherzustellen, folgt, dass die Bestimmung in vorliegendem Eheschutzver- fahren analog anzuwenden ist (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zü- ri ch/Basel/Genf 2013, Art. 296 N 8). Wie nachfolgend ersichtlich wird, besteht kein Anlass, die Kinderunterhaltsbeiträge von Amtes wegen neu festzusetzen. Dies ändert aber nichts daran, dass auch die Dispositivziffer 4 des angefochtenen Ent- scheides, in der die Kinderunterhaltsbeiträge festgelegt wurden, noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist . 3. Im Ergebnis ist daher vorzumerken, dass das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Dispositivziffern 4 und 5 mit Ablauf der Berufungsfrist am 4. No- vember 2014 in Rechtskraft erwachsen ist. 4. Nachfolgend wird stets auf die berichtigte Version des angefochtenen Urteils abgestellt (Urk. 65). III. 1. In der Berufungsschrift sind Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – ni cht nur ei ne tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, i n: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., 2. A., Zürich 2013, Art. 311 N 36). Zwar prüft
die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Ent- scheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, die Sachverhaltserstel- lung oder die Rechtsanwendung sei geradezu willkürlich (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugni s i st di e Berufungsi nstanz ni cht an die vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vori nstanz gebun- den. Sie kann über das Vorgebrachte mit abweichender, eigener Begründung be- finden (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). 2. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tat- sachen und Beweismittel nur noch berücksi chti gt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterli- cher Rechtsprechung i m Berufungsverfahren ni cht analog zur Anwendung, ei nzi g Art. 317 Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Ver- letzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, To- me II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten No- ven si nd i m Si nne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Beru- fungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbe- gründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). Diese sind umgehend ei nzubri ngen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine konkrete Frist vor, vielmehr ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände über diese Frage zu entschei- den. 3. Da der Umzug der Gesuchsgegnerin i n den Kanton Thurgau und der Antri tt ei ner neuen Stelle (vgl. Urk. 74 ff.) zeitlich nach Erstattung der Berufungs- schrift vom 21. Oktober 2014 (Urk. 63) bzw. der Berufungsantwort vom 5. Dezember 2014 (Urk. 70) liegen, sind diese Umstände und die damit einherge-
henden Veränderungen als echte Noven zu qualifizieren, die grundsätzlich zu be- rücksichtigen sind. Zwar erfolgten die Vorbringen der Gesuchsgegnerin betreffend die neue Wohn- und Arbeitssituation erst rund zwei Monate nach dem Umzug und der Aufnahme der Arbeit am 1. April 2015 (Urk. 105), da aber in der Zwischenzeit eine Vergleichsverhandlung durchgeführt und im Anschluss an diese den Parteien ein Vergleichsvorschlag schriftlich unterbreitet wurde (Urk. 74 ff., Prot. S. 8), ist es nicht zu beanstanden, dass die Gesuchsgegnerin erst nach Scheitern der Ver- gleichsbemühungen auf Aufforderung der Kammer hin (Urk. 98) ihre neue Wohn- und Arbeitssituation darlegte (Urk. 106 f.). Soweit in den betreffenden Eingaben also durch den Umzug und die Erhöhung des Arbeitspensums veränderte Tatsa- chen geltend gemacht werden, sind diese grundsätzlich als zulässige Noven zu qualifizieren und dementsprechend zu beachten. 4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind somit ei nzi g Unter- haltsbeiträge, da bezüglich der anderen im vorinstanzlichen Entscheid geregelten Punkte keine Berufung ergriffen wurde. Auf Ausführungen, die Anderes als die Unterhaltsbeiträge betreffen, ist daher nachfolgend nicht einzugehen, insbesonde- re ni cht auf Fragen des Besuchsrechts. IV. 1.1. Der sinngemäss zentrale Kritikpunkt des Gesuchstellers ist, dass die Vorinstanz sein Einkommen zu hoch bemessen habe (Urk. 63 S. 3). Er verfüge ni cht, wie von der Vorinstanz angenommen, über ein monatliches Nettoeinkom- men von Fr. 7'500.–, sondern nur von Fr. 5'600.– (Urk. 63 S. 4). 1.2. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsteller ein Einkommen von Fr. 7'500.– netto pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) an und liess dabei offen, wie sie diese Einkommenshöhe genau bestimmt hatte, also ob sie ein hypothetisches Einkommen anrechnete oder ob sie das tatsächliche Einkommen in dieser Höhe schätzte (Urk. 64 S. 18). 1.3.1. Bei der Frage der Lohnhöhe ist zunächst zu beachten, dass der Gesuchsteller als Geschäftsführer bei seiner Arbeitgeberin tätig ist (vgl. Urk. 20/8
S. 1), mithin einen grossen Einfluss auf seine Lohngestaltung und die Unterlagen, die den Lohn ausweisen, nehmen kann. Bedenklich stimmt zudem, dass der Ge- suchsteller keine Bankunterlagen eingereicht hat. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 65 S. 16) und der Gesuchsgegnerin (Urk. 105 S. 2 f.) sind aber die einge- reichten Lohnunterlagen ni cht i n si ch wi dersprüchli ch. So besteht zwischen dem Lohnausweis 2013 (Urk. 3/3 = Urk. 40/4 letzte Seite) und der Lohnaufstellung 2013 (Urk. 40/4) zumindest kein offensichtlicher Widerspruch, entsprechen sich doch die ausbezahlte Summe (Fr. 84'781.20), die Summe der Abzüge (Fr. 9'180.– und Fr. 6'839.–) und die Höhe des Bruttolohns inklusive Kinderzulagen (Fr. 94'800.–) zuzügli ch Spesen (Fr. 6'000.–) unter Berücksi chti gung von Run- dungsdifferenzen in beiden Dokumenten. Zu beachten ist dabei, dass auf der Lohnaufstellung der gesamte ausbezahlte Betrag inklusive Spesen ausgewiesen wird, im Lohnausweis hingegen die Spesen einzeln aufgeführt werden. Das Näm- liche gilt sinngemäss auch für die Lohnaufstellung für die erste Hälfte des Jahres 2014 und den entsprechenden Lohnausweis (Urk.40/4 und Urk. 97/1). Soweit die Gesuchsgegnerin rügt, die im Berufungsverfahren eingereichte Steuererklärung 2013 (Urk. 97/2) weiche von der ihm erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Steuererklärung (Urk. 23/5) in Bezug auf das Schuldenverzeichnis ab (Urk. 105 S. 2 Ziff. 5. lit. b), entgegnet der Gesuchsteller, dass die im erstinstanzlichen Ver- fahren eingereichte Steuererklärung provisorisch gewesen sei und im Berufungs- verfahren die definitive, in Bezug auf die Schulden korrigierte Steuererklärung eingereicht worden sei (Urk. 112 S. 1). D i e Ausführungen des Gesuchstellers las- sen sich dabei mit den Akten in Einklang bringen, da die vor der Vorinstanz einge- rei chte Steuererklärung noch ni cht unterschri eben i st und i n der hier eingereichten Steuererklärung soweit ersichtlich einzig ei ne zwar beachtliche, aber dennoch nur ei ne zusätzli che Schuldenposition eingetragen wurde. Hi nzu kommt, dass der Gesuchsteller seine Argumentati on ni cht auf sei ne Schulden abstützt. Ei ne be- sondere Motivation, die Steuererklärung im Hi nbli ck auf das Verfahren i n unzuläs- siger Weise anzupassen, ist daher nicht ersichtlich. Bei der Würdigung dieser Un- terlagen i st zudem zu berücksichtigen, dass deren unzutreffende Erstellung zi vil- rechtli ch ni cht zulässi g i st und unter Umständen sogar einschneidende strafrecht- liche Konsequenzen haben kann. Im Rahmen des summari schen Eheschutzver-
fahrens rechtfertigt es sich daher nur dann, von deren Falschheit auszugehen, wenn dafür eindeutige und klare Anzeichen bestehen. Solche sind vorliegend aber ni cht ersi chtli ch. Der Gesuchsgegnerin ist zwar zuzustimmen, dass der Gesuchsteller in ei- nem Email vom 1. September 2013 ausführte, er habe aktuell ein Einkommen von Fr. 120'000.– pro Jahr und sie könne als Basis für Unterhaltsberechnungen ein Einkommen von Fr. 100'000.– veranschlagen. Er fügte aber sogleich an, er wisse ni cht, wie lange er seine jetzige Arbeit noch ausüben werde; i n Zukunft werde er nicht mehr Fr. 120'000.– verdienen (Urk. 26/36 S. 1). Aus dem Email geht klar hervor, dass es sich um ungefähre Zahlen bzw. Grössenordnungen handelt, inso- fern kann der Aussage kein grosses Gewicht beigemessen werden. Irritierend ist dabei aber dennoch – unabhängig davon, ob der Gesuchsteller einen Brutto- oder Nettolohn meinte –, dass er gemäss seiner Lohnaufstellung im Jahr 2013 einen Bruttolohn von Fr. 90'000.– zuzügli ch Spesen von Fr. 6'000.– und Kinderzulagen von Fr. 4'800.–, insgesamt also Fr. 100'800.– brutto erhielt und ni cht Fr. 120'000.– (Urk. 40/4). Nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass die Arbeitgeberin des Ge- suchstellers verschiedene offene Betreibungen hat, zeitweise gar im Gesamtbe- trag in der Grössenordnung von Fr. 500'000.–; ausserdem war und ist sie mit Konkursbegehren bzw. einem Verfahren zur Aufnahme eines Güterverzeichnis- ses gemäss Art. 162 SchKG konfrontiert (Urk. 23/2 ff., Urk. 97/4, Urk. 110, Urk. 114/2). Da das wirtschaftliche Umfeld der Finanzbranche zur Zei t anspruchs- voll ist (sehr tiefes Zinsniveau, unberechenbare Märkte, starke Währungsschwan- kungen, etc.) erscheint es als glaubhaft, dass sich die Arbeitgeberin des Gesuch- stellers – so wie von ihm vorgebracht (Urk. 63 S. 3) – i n wi rtschaftli chen Schwie- rigkeiten befindet. Schli essli ch i st darauf hi nzuwei sen, dass nach den Regeln der Logik die zeitliche Nähe zweier Ereignisse keine Rückschlüsse auf deren Zusammenhang zulässt. Aus der zeitlichen Nähe der behaupteten Einkommensreduktion zum Be- ginn des vorliegenden Verfahrens kann daher nicht geschlossen werden, der Ge- suchsteller täusche im Hinblick auf die Trennung ein zu tiefes Einkommen vor.
Bei der gesamthaften Würdigung darf nicht vergessen werden, dass das vo rliegende Verfahren summarischer Natur ist. Es gilt eine einstweilige Regelung für ei nen begrenzten Zeitraum zu treffen, wobei es genügt, die Tatsachen glaub- haft zu machen. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es insgesamt als glaub- haft, dass der Gesuchsteller nur den Lohn erhält, der von seiner Arbeitgeberi n ausgewiesen wird, bzw. dass seine Arbeitgeberin ihm aus wirtschaftlichen Grün- den zurzeit keinen höheren Lohn bezahlen kann, unabhängig von seinem Be- schäftigungsgrad. Damit erübrigt sich auch di e Behandlung der Frage, ob der Ge- suchsteller nur noch 80 % arbeitet bzw. seinen Lohn durch eine Erhöhung des Arbeitspensums steigern könnte. Im Ergebnis ist ihm daher gemäss sei nem Lohnausweis 2014 (Urk. 97/1) ab Januar 2014 ein Nettolohn von Fr. 5'313.40 (exkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–) pro Monat und für das Jahr 2013 gemäss sei- nem Lohnausweis 2013 (Urk. 40/4 letztes Blatt) ei n monatlicher Nettolohn von Fr. 6'665.10 (exkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–) anzurechne n. 1.3.2. Weiter erzielt der Gesuchsteller unbestrittenermassen Ei nnahmen aus der Vermietung seiner Liegenschaft am K.-Weg ... i n H.. Dem be- treffenden Mietvertrag kann entnommen werden, dass die Liegenschaft seit dem 15. Februar 2015 vermietet sei, die Nettomiete Fr. 2'000.– pro Monat, die Akonto- zahlungen an die Nebenkosten Fr. 500.– und der Br uttomietzins damit Fr. 2'500.– betrage (Urk. 97/5). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Mietzins sei verdächtig tief. Bei Einfamilienhäusern würden die Mieter die Nebenkosten direkt an die Rechnungs- steller bezahlen. Es sei daher davon auszugehen, dass der tatsächliche Netto- mietzins dem im betreffenden Mietvertrag ausgewiesenen Bruttomietzins entspre- che, es sich mithin bei den monatlichen Akontozahlungen von Fr. 500.– für Ne- benkosten um versteckte Mietzinszahlungen handle (Urk. 105 S. 3 lit. c). Der Ge- suchsteller bestreitet dies und weist darauf hin, dass er sehr kurzfristig ei ne Mi e- terschaft für eine befristete Mietdauer habe finden müssen (Urk. 112 S. 2). Dass die betreffende Liegenschaft aufgrund des Umzuges der Gesuchsgeg- neri n kurzfristig vermietet werden musste, ist unbestritten. Dass nur eine befriste- te Vermietung bzw. eine unbefristete Vermietung mit für Einfamilienhäuser unge-
wöhnli ch kurzer Kündi gungsfri st im Hinblick auf den Verkauf der Liegenschaft vorgenommen wurde, ist aufgrund der angespannten finanziellen Situation der Parteien durchaus vernünftig. Vor diesem Hintergrund erscheint der behauptete Nettomietzins von Fr. 2'000.– zwar tief, jedoch noch ni cht "verdächti g" ti ef. Das Vorbringen der Gesuchsgegnerin vermag daher die Beweiskraft des Mietvertra- ges ni cht zu erschüttern. Demnach i st den nachfolgenden Erwägungen ei n Net- tomietzins von Fr. 2'000.– zu Grunde zu legen. Von diesem si nd unbestri ttener- massen die durchschnittlichen Hypothekarzinsen von Fr. 667.– und die Prämie für die Gebäudeversicherung von Fr. 30.– abzuziehen (Urk. 105 S. 3 lit. c). Amortisa- ti onszahlungen, selbst wenn diese vertraglich geschuldet sind, können im Ehe- schutzverfahren nicht berücksichtigt werden, da diese der Vermögensbildung die- nen, i nsbesondere wenn es sich so wie vorliegend um eine Eigengutsliegenschaft handelt (vgl. Urk. 40/3). Im Ergebnis sind dem Gesuchsteller damit Ei nnahmen aus der Vermietung von gerundet Fr. 1'300.– im Monat seit 15. Februar 2015 an- zurechnen. 1.3.3. Uneinigkeit besteht auch bezüglich der Parkplätze am Wohnort des Gesuchstellers an der L.-Strasse i n H. (auch M._____-Strasse genannt): Unbestritten ist, dass der Gesuchsteller zunächst zwei Parkplätze zu je Fr. 120.– pro Monat vermieten konnte, die Mieterin eines Parkplatzes, die Schwester der Gesuchsgegnerin, aber per Ende März 2015 gekündigt hat (Urk. 105 S. 3 lit. d und Urk. 97/6). Während die Gesuchsgegnerin den Standpunkt ein- nimmt, der betreffende Parkplatz könne ohne weiteres sofort wieder vermietet werden (Urk. 105 S. 3 lit. d), bringt der Gesuchsteller vor, im Frühling sei die Nachfrage nach freien Tiefgaragenparkplätzen geri ng und es gebe in der betref- fenden Tiefgarage noch weitere Plätze zu mieten, weshalb es ihm bis jetzt nicht gelungen sei, den Parkplatz erneut zu vermieten (Urk. 112 S. 2). Es muss somit eine Prognose gestellt werden, wie schnell es dem Gesuch- steller gelingt, den betreffenden Parkplatz wieder zu vermieten. Dabei ist eine gewisse Zurückhaltung angebracht, da eine Prognose naturgemäss immer mit Unabwägbarkeiten behaftet ist. Aufgrund des Umstandes, dass der Parkplatz be- reits einmal während der Wintermonate vermietet war und – im Gegensatz zu
Wohnraum – im Kanton Zürich kein Mangel an Tiefgaragenplätzen herrscht, ist es im Hinblick auf die begrenzte Geltungsdauer von Eheschutzmassnahmen ange- messen, davon auszugehen, der Parkplatz lasse sich nur während der Wintermo- nate, also während 6 Monaten pro Jahr vermieten. Dementsprechend ist ein durchschnittlicher Ertrag über das ganze Jahr von Fr. 60.– pro Monat zu veran- schlagen. Dem Gesuchsteller si nd damit Einnahmen aus der Vermietung der bei- den Parkplätze von Fr. 180.– pro Monat anzurechnen. 1.4. Im Ergebnis ist den nachfolgenden Erwägungen folgendes, gerundete, durchschni ttli che Nettoeinkommen (exkl. Ki nderzulagen) des Gesuchstellers pro Monat zu Grunde zu legen: Dez. 2013 1.1.2014 - 14.02.2015 ab. 15.02.2015 Lohn 6'665.10 5'313.40 5'313.40 Parkplatzmiete 180.00 180.00 180.00 Miete K.-Weg 1'300.00 Total (rund) 6'845.10 5'493.40 6'793.40 Total im Durchschnitt (rund) 5'587.00 6793.00 Zur Vereinfachung der nachfolgenden Berechnung der Unterhaltsbeiträge bzw. zur Vermeidung zahlreicher unterschiedlicher Zeitabschnitte bei der Unter- haltsberechnung ist der Durchschnittswert der beiden ersten hiervor dargelegten Zeitabschnitte zu berechnen und für die Dauer vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. Februar 2015 (Vermietbeginn der Liegenschaft am K.-Weg i n H._____) von ei nem durchschni ttli chen Nettoei nkommen von gerundet Fr. 5'587.– (= [6845.10 + 13.5 x 5'493.40] / 14.5) pro Monat auszugehen. 2. Der Gesuchsteller übernimmt in seiner Berufungsschrift die Berech- nung seines Bedarfes der Vorinstanz weitgehend. Er kritisiert einzig, sein Be- suchsrecht sei umfangreicher als gerichtsüblich, so würde er die Kinder nicht alle zwei Wochen an zwei Wochenendtagen betreuen, sondern an insgesamt 6 von 14 Tagen. Es sei ihm deshalb in seinem Bedarf ein Teil des Grundbetrages für die Kinder anzurechnen (Urk. 63 S. 2 f.). Gemäss dem angefochtenen Urteil verbringen die Kinder jedes zweite Wo- chenende von Donnerstagabend bis Sonntagabend sowie in den Wochen ohne Besuchswochenende einen Abend mit Übernachtung beim Gesuchsteller (Urk. 61
S. 23 Dispositivziffer 3), also jedes zweite Wochenende drei Tage und eine zu- sätzli che Übernachtung / ei nen zusätzli chen Abend jede zweite Woche. Dieses Besuchsrecht ist zwar wohl etwas ausgedehnter als die häufig getroffene Be- suchsrechtsregelung, kann aber immer noch ohne weiteres als gerichtsüblich qualifiziert werden. Es verändert den Lebensmittelpunkt, bzw. den Hauptwohnort der Kinder keineswegs dermassen, dass eine Aufteilung des Grundbetrags ange- zeigt wäre. Der Grundbetrag für die Kinder ist daher mit der Vorinstanz unge- schmälert im Bedarf der Gesuchsgegnerin anzurechnen. Daran ändert auch die Argumentation des Gesuchstellers, er müsse sich auf erhöhten Platzbedarf für die Kinder einrichten, nichts, da der Grundbetrag nicht zur Deckung der Wohnkosten dient und dem Gesuchsteller überdies seine eigenen Wohnkosten für eine gross- zügige, zur Ausübung des Besuchsrechts geeignete Wohnung ungeschmälert angerechnet werden (Urk. 63 S. 2). Zu berücksichtigen ist aber, dass der Gesuchsteller seit dem Umzug an die L.-Strasse (M.-Strasse) höhere Wohnkosten hat. Ihm sind daher ab 1. Februar 2015 (vgl. Urk. 74 S. 2) die Wohnkosten, die auch der Gesuchsgegne- rin, als sie an der L._____-Strasse wohnte, angerechnet wurden, zu gewähren. Konkret ist von einer Erhöhung der Wohnkosten von Fr. 1'393.– auf Fr. 1'533.– per 1. Februar 2015 auszugehen (vgl. Urk. 65 S. 9). Der Bedarf des Gesuchstel- ler s präsentiert sich damit folgendermassen. Grundbetrag 1200.00 Wohnkosten bis 1. Feb. 2015 1393.00 Wohnkosten ab 1. Feb. 2015 1'533.00 Krankenkasse 229.00 Hausrat/Privathaftpflicht 40.00 Telefon, Radio/TV 150.00 Mobilität (Auto) 100.00 Ausw. Verpfl. 100.00 Total bis 1. Februar 2015 3212.00 Total ab 1. Februar 2015 3352.00 3. Das Einkommen der Gesuchsgegnerin ist vorliegend nicht umstritten. Bi s zum Umzug in den Kanton Thurgau kann daher das von der Vorinstanz ermit- telte durchschni ttli che Nettoeinkommen von Fr. 563.– pro Monat den nachfolgen- den Erwägungen zu Grunde gelegt werden (Urk. 65 S. 18 E. 6.2.). Danach i st auf
das von ihr behauptete und belegte Nettoeinkommen von Fr. 4'621.– pro Monat (i nkl. 13. Monatslohn; Urk. 105 S. 4, Urk. 106/7a+b) abzustellen. 4.1 In Bezug auf den Bedarf der Gesuchsgegnerin sind aus praktischen Gründen zwei Zeitabschnitte zu analysieren. Der erste dauert vom 1. Dezember 2013 bi s zum 31. Januar 2015. Der zweite Abschnitt betrifft die darauf folgende Zeit nach dem Umzug i n den Kanton Thurgau. 4.2. An der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung der Gesuchsgegnerin für den ersten Zeitabschnitt kritisiert der Gesuchsteller nur die Fahrzeugkosten in der Höhe von Fr. 220.– pro Monat. Dieser Betrag sei nicht angemessen, da die Ge- suchsgegneri n aktuell nur an zwei Samstagen im Monat an einem fünf Kilometer entfernten Ort arbeite, der problemlos mit dem Zug erreicht werden könne. Zudem würden die Leasing- und Versicherungskosten des Fahrzeuges von einer Dritten (N._____ AG) bezahlt, der er die Kosten ersetzen müsse. Zur Notwendigkeit, den Sohn C._____ mit dem Auto zur Psychologin nach Bülach zu fahren, merkt er an, dass auch er diesen Transport gelegentlich übernehme. Schliessli ch führt er aus, dass die Gesuchsgegnerin seit zwei Monaten das Fahrzeug ihrer Mutter unent- geltlich benützen dürfe (Urk. 63 S. 2 Ziff. 2). Die Vorinstanz stützte sich bei der Bemessung des Betrages für das Auto darauf, dass die Gesuchsgegnerin nur Teilzeit arbeite. Wie die Vorinstanz den Betrag von Fr. 220.– konkret bemessen hat, geht aus dem angefochtenen Ent- schei d ni cht hervor (Urk. 65 S. 15). Aus den Akten wird ersichtlich, dass die N._____ AG Leasing- und Versi che- rungsnehmerin des streitgegenständlichen Fahrzeuges ist (Urk. 26/40 f.). Dass die Gesuchsgegnerin je mit dieser Gesellschaft in Kontakt stand oder dieser et- was für das Auto hätte bezahlen müssen, wurde weder behauptet noch ist dies aus den Akten ersichtlich. Es erscheint daher glaubhaft, dass die Gesuchsgegne- rin die Kosten für das Leasing und die Versicherung nicht selber bezahlen muss- te. Die Kosten sind daher nicht in ihrem Bedarf zu berücksichtigen. Während des Jahres 2014 arbeitete die Gesuchsgegnerin zunächst i n ei nem Fi tnessstudio im Zentrum von Züri ch, jeweils am Freitagmorgen und jeden zweiten Samstagmor-
gen, danach bei der "..." i n Bülach (Urk. 24 S. 7 und S. 12 f.). Vor dem Hinter- grund, dass auch dem Gesuchsteller ein Betrag von Fr. 100.– für Privatfahrten mi t dem Auto zugestanden wurde, obwohl er über einen Geschäftswagen verfügte, und unter Berücksichtigung der Betreuungspflichten der Gesuchsgegnerin schei nt es nicht unangebracht, auch bei i hr einen Betrag für das Auto anzurechnen. Da sie aber die Leasing- und Versicherungskosten nicht selbst bezahlen musste und i m Schni tt wohl nur an ei nem bis zwei Tagen in der Woche das Auto für eine rela- tiv kurze Strecke (Grössenordnung 25 km bis 50 km) benötigte, erscheint der Be- trag von Fr. 220.– pro Monat als zu hoch. Ihr ist daher gleich wie dem Gesuchstel- ler nur ein Betrag von Fr. 100.– zuzugestehe n. Die weiteren, unbestritten gebliebenen Bedarfszahlen können aus dem vor- i nstanzli chen Entschei d übernommen werden. Für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bi s zum 31. Januar 2015 präsentiert sich der Bedarf der Gesuchsgegnerin damit wie folgt (vgl. Urk. 65 S. 9 f.): Grundbetrag 1350.00 Grundbetrag Kinder 1000.00 Wohnkosten 1533.00 Krankenkasse Gesuchsgegnerin und Kinder 506.00 Hausrat/Privathaftpflicht 40.00 Telefon, Radio/TV 150.00 Au to 100.00 Ausw. Verpfl. 20.00 Zwischentotal 4699.00 Kinderzulagen / Familienzulage (Kinder- und Familienzulagen sind nicht als Einkommen zu be- rücksichtigen, sondern vom Bedarf der Kinder ab zuziehen [Hausheer/Spycher, Handb uch des Unterhaltsrechts, 2.A 2010, Rz. 06.142]) ./. 400.00 Total Notbedarf 4299.00 4.3. Für den zweiten Zeitabschnitt (im Kanton Thurgau) macht die Ge- suchsgegnerin den nachfolgend tabellarisch dargestellten Bedarf geltend. Dabei ist zunächst anzumerken, dass die Summe der Bedarfspositionen nicht so wie von der Gesuchsgegnerin geltend gemacht Fr. 5'910.– beträgt, sondern Fr. 5'781.60; es scheint ein Rechenfehler vorzuliegen (Urk. 105 S. 4). Grundbetrag 1350.00 Grundbetrag Kinder 1000.00 Wohnkosten 1980.00 Krankenkasse 399.80
Krankenkasse Kinder 135.80 Hausrat/Privathaftpflicht 40.00 Telefon, Radio/TV 150.00 Mobilität 306.00 Ausw. Verpfl. 170.00 Mittags tis ch Kinder 250.00 Zwischentotal 5'910.00 [recte: 5'781.60] Kinderzulagen / Familienzulage (Kinder- und Familienzulagen sind nicht als Einkommen zu be- rücksichtigen, sondern vom Bedarf der Kinder ab zuziehen [Hausheer/Spycher, Handb uch des Unterhaltsrechts, 2.A 2010, Rz. 06.142]) ./. 580.00
Total Notbedarf 5201.60 4.4. Der Gesuchsteller rügt zunächst di e Wohnkosten von rund Fr. 2'000.– als zu hoch, da die Gesuchsgegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, in die gemein- same Liegenschaft in F._____ ei nzuzi ehen, wo die Fixkosten nur ca. Fr. 1'500.– pro Monat betragen würden, ausserdem seien in Weinfelden günstigere Wohnun- gen zu mieten (Urk. 112 S. 4). Nachdem der Gesuchsteller in einem Schreiben vom 31. Dezember 2014 an die Gesuchsgegnerin ausdrücklich festgehalten hat- te, dass die Liegenschaft in F._____ ni cht mehr zur Verfügung stehe (Urk. 74 S. 2), erscheint seine Argumentation als widersprüchlich und damit wenig über- zeugend. Gegen einen Bezug der Liegenschaft in F._____ spricht auch, dass sich die Parteien bereits am 15. Juli 2014 geeinigt haben, die betreffende Liegenschaft so rasch wie möglich zu verkaufen (Urk. 49). Soweit der Gesuchsteller zur Unter- mauerung seiner Behauptung, es seien günstigere Wohnungen i n Wei nfelden auf dem Markt, einen Auszug aus dem Internetportal Homegate ins Recht legt, ist da- rauf hi nzuwei sen, dass in diesem keine Mietpreise festgehalten sind (Urk. 114/5). Der Beleg ist daher ni chtssagend und vermag den Standpunkt des Gesuchstellers ni cht zu stützen. Vergleicht man die Wohnkosten der Gesuchsgegnerin mit den beiden Kindern von rund Fr. 2'000.– mit jenen des Gesuchstellers von rund Fr. 1'500.–, kann nicht von einem Missverhältnis gesprochen werden. Ähnli ches geht aus einem Vergleich der behaupteten Fixkosten der Liegenschaft i n F._____ von rund Fr. 1'500.– pro Monat mit den Wohnkosten der Gesuchsgegnerin hervor, müssten doch i n F._____ zusätzlich zu den Fixkosten auch die Nebenkosten be- zahlt werden. Es gilt sodann zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin rel a- tiv kurzfristig in der unkomfortablen Trennungssituation eine Wohnung finden
musste. Insgesamt können die ausgewiesenen Wohnkosten von Fr. 1'980.– pro Monat (Urk. 107/1) damit als noch angemessen qualifiziert werden. 4.5. Weiter nimmt der Gesuchsteller den Standpunkt ein, dass der Ge- suchsgegnerin nicht die behaupteten Kosten von Fr. 306.– pro Monat für die Be- nutzung des Autos ihrer Mutter anfielen. Das Auto sei nicht auf die Gesuchsgeg- neri n eingelöst und ihr entstünden für die beruflich bedingt zurückgelegten Stre- cken höchstens Kosten von Fr. 80.– für das Benzin (Urk. 112 S. 3). Gegen die Benützung des Fahrzeuges für den Arbeitsweg wendet der Gesuchsteller aber nichts ein, ebenso bestreitet er die sinngemäss geltend gemachte Strecke in der Grössenordnung von 500 km pro Monat nicht (Urk. 112 S. 2 f.). Dem Gesuchsteller ist insofern zuzustimmen, dass bei einer gelegentlichen Autolei he im familiären Umfeld üblicherweise wohl nur di e Kosten für das Benzi n und allenfalls für ei nen Waschstrassenbesuch ausgelegt werden müssen. Vorlie- gend steht aber eine regelmässige Benützung des Fahrzeuges zur Bewältigung des Arbeitsweges zur Diskussion. Diesfalls ist es auch im familiären Umfeld ni cht mehr angemessen, davon auszugehen, es müssten nur die Benzinkosten über- nommen werden. Der Ansatz von Fr. 0.60 pro km ist gängig für die Benützung ei- nes Kleinwagens. Beachtet man weiter, dass im betreibungsrechtlichen Exis- tenzminimum ein Maximalbetrag für ein Auto mit Kompetenzcharakter von Fr. 600.– pro Monat vorgesehen ist (Ziff. III.3.4. lit. a des Kreisschreibens der Verwal- tungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. Sep- tember 2009), und setzt diese Summe ins Verhältnis zum Arbeitspensum der Ge- suchsgegnerin von 80 % und zu i hren Betreuungspfli chten, erscheint der geltend gemachte Betrag von Fr. 306.– als noch angemessen. Der Gesuchsgegnerin ist daher der gerundete Betrag von Fr. 300.– pro Monat für die Benützung eines Fahrzeuges anzurechne n. 4.6. Die weiteren Bedarfspositionen sind nicht bestritten, die Kosten für den Mittagstisch sind sogar anerkannt (Urk. 112 S. 2). Den nachfolgenden Erwägun- gen ist daher für die Zeit nach dem Umzug der Gesuchsgegnerin in den Kanton Thurgau, also ab 1. Februar 2015, folgender Bedarf zu Grunde zu legen:
Grundbetrag 1350.00 Grundbetrag Kinder 1000.00 Wohnkosten 1980.00 Krankenkasse 399.80 Krankenkasse Kinder 135.80 Hausrat/Privathaftpflicht 40.00 Telefon, Radio/TV 150.00 Mobilität (Auto) 300.00 Ausw. Verpfl. 170.00 Mittags tis ch 250.00
Zwischentotal 5775.60 Kinderzulagen / Familienzulage (Kinder- und Familienzulagen sind nicht als Einkommen zu be- rücksichtigen, sondern vom Bedarf der Kinder ab zuziehen [Hausheer/Spycher, Handb uch des Unterhaltsrechts, 2.A 2010, Rz. 06.142]) ./. 580.00 Total Notbedarf (gerundet) 5196.00 5.1. Für den ersten Zeitabschnitt vom 1. Dezember 2013 bis zum 31. Januar 2015 beträgt der Familienbedarf Fr. 7'511.– (= 3'212.– + Fr. 4'299.–). Diesem Bedarf steht ein Familieneinkommen von Fr. 6'150.– (= 5'587.– + 563.–) gegenüber. Demnach besteht ein Manko von Fr. 1'361.–. Dem Gesuchsteller ist daher für diesen Zeitraum nur sein Existenzminimum zu belassen, er ist also zu einem Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 2'375.– zu verpflichten. Von der Vor- i nstanzli chen Auftei lung des Unterhaltsbeitrages abzuweichen, i st kei n Grund er- sichtlich. Dementsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, je Fr. 950.– pro Ki nd und Monat zu bezahlen und Fr. 475.– pro Monat für die Gesuchsgegnerin persönlich. Die Beiträge sind im Voraus auf den ersten eines jeden Monats zu be- zahlen. 5.2. Ab 1. Februar 2015 beträgt der gerundete Familienbedarf Fr. 8'548.– (= 3'352.– + 5'196.–). Diesem Bedarf steht im Februar 2015 ein Familieneinkom- men von rund Fr. 10'811.– (= [5'587.– + 6'793.–] / 2 + 4'621.–) gegenüber, da die Eigengutsliegenschaft des Gesuchstellers erst per Mitte Februar 2015 vermietet werden konnte (Urk. 97/5 S. 5). Im Februar 2015 besteht damit ein Überschuss von Fr. 2'263.–. Ab 1. März 2015 beträgt dann das Familieneinkommen Fr. 11'414.– (= 6'793.– + 4'621.–) und demgemäss der Überschuss Fr. 2'866.–. Vor dem Hintergrund der neuen Wohnsituation der Gesuchsgegnerin mit den Kindern im Kanton Thurgau erschei nt aufgrund der räumlichen Distanz zwei-
felhaft, dass der Gesuchsteller nach wie vor ein lei cht überdurchschni ttli ches Be- suchsrecht wahrnehmen kann, insbesondere da eine Übernachtung unter der Woche beim Gesuchsteller i n H._____ im Hinblick auf die Schulpflicht der Kinder problematisch ist . Es ist daher angebracht, den Überschuss praxisgemäss im Verhältnis 1/3 zu 2/3 aufzuteilen. Konkret berechnet sich der Unterhaltsbetrag für den Februar 2015 wie folgt: Bedarf Gesuchsgegnerin m it den Kindern im Feb. 2015 Fr. 5'196.– Abzüglich Einkommen Gesuchsgegnerin im Feb. 2015: ./. Fr. 4'621.– Zuzüglich 2/3 des Überschusses im Feb. 2015 (gerundet): Fr. 1'509.– Total Unterhaltsbeitrag im Februar 2015: Fr . 2'084.– Ab 1. März 2015 berechnet sich der Unterhaltsbeitrag sodann folgender- massen: Bedarf Gesuchsgegnerin mit den Kindern ab. 1. Feb. 2015 Fr. 5'196.– Abzüglich Einkommen Gesuchsgegnerin ab 1. Feb. 2015: ./. Fr. 4'621.– Zuzüglich 2/3 des Überschusses ab 1. März 2015: + Fr. 1'911.– Total Unterhaltsbeitrag ab 1. März 2015: Fr . 2'486.– Von der vorinstanzlichen Aufteilung des Unterhaltsbeitrages abzuweichen, ist auch hi er kei n Grund ersi chtli ch. Dementsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, auch wei terhi n je Fr. 950.– pro Kind und Monat zu bezahlen. Für die Gesuchsgegnerin persönlich ist er zu verpflichten, für den Februar 2015 Fr. 184.– und ab 1. März 2015 Fr. 586.– pro Monat zu bezahlen. Auch diese Beiträge sind im Voraus auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen. 6. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Tochter der Gesuchsgegneri n, G., geb. tt.mm.1997, am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt ist, da sie mit dem Gesuchsteller nicht verwandt ist. Zwar werden die Un- terhaltsbeiträge für G. in der Höhe von Fr. 1'000.– pro Monat an die Ge- suchsgegnerin ausbezahlt (Urk. 114/9), diese dürfen aber nur für den Bedarf von G._____ eingesetzt werden. Bei der Beurteilung der finanziellen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin rechtfertigt es sich daher, einerseits auf den Einbezug dieses Unterhaltsbeitrages zu verzichten und andererseits auch kei ne Aufwendungen für G._____ zu berücksi chti gen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wurde vorliegend nicht angefochten und ist zwischenzeitlich in Rechtskraft erwa- chen (vgl. E. II .3. hiervor). Diesbezüglich ist nichts Weiteres vorzukehren. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1 GebV OG und § 6 Abs. 1 lit. b GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung, dass zwar nicht der ganze vorinstanzliche Entscheid angefochten war und ni cht zahlreiche oder anspruchsvolle Fragen zu beantworten waren, die Akten aber doch einen gewissen Umfang und eine gewisse Unübersichtlichkeit erreicht ha- ben, eine Vergleichsverhandlung durchgeführt und ein ausführlich begründeter Vergleichsvorschlag unterbreitet wurde sowie verschiedene, unaufgeforderte Ein- gaben erfolgten, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 5'500.– festzusetzen. 3. Der Gesuchsteller verlangt, seine Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchsgegnerin sei für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 15. No- ve mber 2014 von Fr. 2'377.– um Fr. 2'198.– auf Fr. 179.– pro Monat und ab 16. November 2014 um Fr. 2'289.– auf Fr. 88.– pro Monat zu senken (Urk. 63 S. 1). Die Gesuchsgegnerin beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Un- terhaltsbeitrages von Fr. 2'377.– pro Monat (Urk. 74 S. 2). Zur Abschätzung, wie die Kosten zu verteilen sind, rechtfertigt es sich, da- von auszugehen, dass die im Eheschutzverfahren getroffene Regelung während drei Jahren – bis zum 30. November 2016 – gilt. Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid und dem Antrag der Gesuchsgegnerin hätte der Gesuchsteller während dieser Zeit Fr. 85'572.– an Unterhalt bezahlen müssen (= 36 x Fr. 2'377.–). Ge- mäss eigenen Anträgen hätte der Gesuchsteller folgende Unterhaltsbeiträge be- zahlen müssen: Vo n Bis Anz. Monate Unterhaltsbeitrag Total/Phase 1.12.2013 15.11.2014 11.5 179.00 2'059.00 16.11.2014 30.11.2016 24.5 88.00 2'156.00 Total 4'215.00
Der Gesuchsteller verlangt damit eine Senkung seiner Unterhaltsverpflich- tung um Fr. 81'357.–. Im vorliegenden Entscheid wird der Gesuchsteller verpflich- tet, folgende Unterhaltszahlungen zu leisten: Vo n Bis Anz. Monate Unterhaltsbeitrag Total/Phase 1.12.2013 31.01.2015 14 475.00 6'650.00 1.02.2015 28.02.2015 1 184.00 184.00 1.03.2015 30.11.2016 21 586.00 12'306.00 Total 19'140.00 Die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers wird also um rund Fr. 66'432.– ge- senkt, mi thi n um rund 4/5 der beantragten Summe. Es ist daher von einem Ob- siegen zu 4/5 des Gesuchstellers auszugehen. Dementsprechend sind die Kosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO der Gesuchsgegnerin zu 4/5 und dem Gesuchsteller zu 1/5 aufzuerlegen. Gemäss Art. 110 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten mit dem Vorschuss des Gesuchstellers i n der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse Rechnung an die Gesuchsgegnerin. Sie ist gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, dem Gesuchsteller den Vorschuss im Umfang von Fr. 1'900.– zu ersetzen. 4. Gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO können als Parteientschädigung der Er- satz notwendiger Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung und in begründeten Fällen eine Umtriebsentschädigung für nicht berufsmässig vertrete- ne Parteien verlangt werden. Der Gesuchsteller führt zu einer allfälligen Partei- entschädigung nichts aus. Dass er erhebliche notwendige Auslagen gehabt hätte (z.B. Kosten für ei n Partei gutachten), i st ni cht ersi chtli ch. D a er ni cht anwaltlich vertreten ist, fallen ihm auch keine Kosten für einen solchen an. Schliesslich ist der Gesuchsteller nicht selbstständig berufstätig, weshalb ihm auch kein Ver- dienstausfall durch den Besuch der Vergleichsverhandlung entstanden ist, wird doch in der Regel für die Teilnahme an Gerichtsverhandlungen bezahlter Urlaub gewährt, zumal auch der Gesuchsteller ni chts Anderes geltend macht. Auf die Festlegung einer Parteientschädigung ist daher zu verzichten.
VI. Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege 1. Da dem Gesuchsteller nur 1/5 der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'100.– auferlegt werden, die von seinem bereits geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– gedeckt sind (Urk. 66 und Urk. 68), ist sei n Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 81) als gegenstandslos abzu- schreiben. 2. Die Gesuchsgegnerin verlangt die Zusprechung eines Prozesskos- tenvorschusses von Fr. 6'000.– für das Berufungsverfahren und eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 105 S. 5). Der Gesuchsteller widersetzt sich der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages, da er ni cht leis- tungsfähig sei (112 S. 4). 3. Ein Prozesskostenvorschuss soll der ansprechenden Partei die nötigen Mi ttel verschaffen, um ei nen Prozess zu führen. Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht daher für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr. Praxi sgemäss kann aber im Eheschutz- und i m Massnahmeverfahren mit dem Endentscheid ein Prozesskostenbeitrag zugespro- chen werden, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung eines Prozesskosten- vorschusses grundsätzlich gegeben sind. Ein Gesuch um einen Prozesskosten- vorschuss wird diesfalls als sinngemässes Gesuch um einen Prozesskostenbei- trag geprüft. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Grundsätze si nnge- mäss anzuwenden. Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei leistungsfähig ist (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Die Wir- kungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159 ZGB N. 135). Da die Kosten eines Pro- zesses aber ganz grundsätzlich von den Parteien selber zu tragen sind, ist die Beistandsbedürftigkeit nur zu bejahen, wenn die ansprechende Partei ohne un- zumutbare Beeinträchtigung des angemessenen Lebensunterhalts ni cht über ei- gene Mittel verfügen kann, um die Gerichts- und Anwaltskosten i nnert nützli cher Frist zu bezahlen (ZR 90/1991 Nr. 57; ZR 98/1999 Nr. 35). Dies ist dann zu beja-
hen, wenn die ansprechende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Mittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Der ansprechenden Partei muss dabei eine ze itweise deutliche Einschränkung der Lebensführung und insbesondere die Anzehrung von Vermögen zugemutet werden. Die Beistandsbedürftigkeit beurtei lt si ch nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden unter Beachtung der im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten. Es ist mit an- deren Worten ausgedrückt danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass es der ansprechenden Partei möglich sein muss, die Prozess- kosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen in- nert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Ge- richtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, D as Grundrecht auf unentgelt- liche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV), Basel 2008, S. 75 f.; BGer 4A_87/2007 vom 11.9.2007, Erw. 2.1; 5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 3.1; 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 3.1). 4. Die Gesuchsgegnerin ist je zur Hälfte Miteigentümerin zweier Liegen- schaften (Urk. 3/11 f.). Diese sind zwar stark hypothekarisch belastet, dass sie aber überschuldet wären, ist weder behauptet noch ersichtlich. Insbesondere in Bezug auf die leerstehende und unvermietete Liegenschaft in F._____ i st ni cht ersichtlich, wieso diese nicht umgehend verkauft werden kann bzw. bereits ver- kauft wurde, zumal sich die Parteien bereits seit 15. Juli 2014 über den Verkauf einig sind und der Gesuchsteller sich verpflichtet hat, der Gesuchsgegnerin bei Verkauf der Liegenschaft Fr. 30'000.– auszubezahlen (Urk. 49). Es ist daher da- von auszugehen, dass sich die Gesuchsgegnerin innerhalb der hiervor erwähnten zwölf Monate die nötigen Mittel beschaffen kann, um die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu bezahlen bzw. durch Verrechnung gegen den Gesuchsteller zu til- gen. Der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. - beitrages und der Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge sind daher mangels Bedürftigkeit der Gesuchsgegnerin abzuweisen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das berichtigte Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 22. August 2014 (Prozess Nr. EE140035) mit Ausnahme der Dispositivziffern 4 und 5 am 4. November 2014 in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege des Gesuch- stellers wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Der Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. Pro- zesskostenbeitrages der Gesuchsgegnerin wird abgewiesen. 4. Der Eventualantrag der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege wird abgewiesen. 5. Schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Erkenntni s. 6. Eine Beschwerde gegen die Ziffern 2 bis 4 dieses Entscheides an das Bun- desgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird teils rückwirkend verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für di e Kinder C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006, monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 950.– zuzüglich allfälli- ger gesetzlicher und vertraglicher Kinder-, Familien- und Ausbi ldungszula- gen zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten ei- nes jeden Monats, erstmals auf den 1. Dezember 2013 zu bezahlen. 2. Der Gesuchsteller wird teils rückwirkend verpflichtet, der Gesuchsgegnerin persönlich folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: − ab 1. Dezember 2013 bis zum 31. Januar 2015: Fr. 475.–; − für den Februar 2015: Fr. 184.–; − ab 1. März 2015 und für die für die weitere Dauer des Getrenntlebens: Fr. 586.–. Die Unterhaltsbeiträge sind monatli ch i m Voraus, jeweils auf den Ersten ei- nes jeden Monats zu bezahlen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Ge- suchsgegnerin zu 4/5 und dem Gesuchsteller zu 1/5 auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Gesuchstellers verrechnet, im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse an die Gesuchsgegnerin Rechnung. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller den Kostenvor- schuss i m Umfang von Fr. 1'900.– zu ersetzen. 5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Ei nzelgeri cht i m summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 26. Juni 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
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