Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140031-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 17. November 2014
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 30. April 2014 (EE130043-A)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 30. April 2014 (Urk. 72 S. 29 ff., 76 S. 29 ff.): 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. 2. Die eheliche Wohnung an der ...str. ..., C._____ wird dem Gesuchsteller zur aus- schliesslichen Benützung zugeteilt. 3. Die Gesuchsgegnerin hat die eheliche Wohnung bis spätestens 30. September 2014 zu verlassen. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab Rechtskraft dieses Ur- teils der Gesuchsgegnerin monatlich Fr. 1'313.– (Fr. 320 für die Tochter D._____ und Fr. 993.– für die Gesuchsgegnerin persönlich) zu bezahlen, jeweils auf den ersten des jeweiligen Monats. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, zu Gunsten der gemeinsamen Tochter, D., der die Tochter betreuenden Person ab Rechtskraft dieses Urteils monat- lich Fr. 320.– Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen, jeweils auf den ersten des je- weiligen Monats, zuzüglich allfällig für die gemeinsame Tochter, D., bezoge- ne Kinderzulagen. 6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 8. Oktober 2013 angeordnet. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 300.– Dolmetscherkosten Fr. 3'800.– Total; weitere Kosten bleiben vorbehalten.
werden ihre Kosten auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sin- ne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 10. [Schriftliche Mitteilung] 11. [Rechtsmittel: Berufung (Frist 10 Tage)]
Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 75 S. 2):
Anträge:
"1. Es sei in Gutheissung dieser Berufung Ziffer 4 und 5 des Entscheids des Bezirks- gerichts Affoltern vom 30. April 2014 aufzuheben und festzustellen, dass der Beru- fungskläger an den persönlichen Unterhalt der Berufungsbeklagten sowie deren Tochter D._____ keine Unterhaltsbeiträge zu leisten hat;
Eventualiter seien in Gutheissung dieser Berufung Ziffer 4 und 5 des Entscheids des Bezirksgerichts Affoltern vom 30. April 2014 aufzuheben und die Sache im Sin- ne der Erwägungen zur neuen Beurteilung und Bescheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen;
Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten (inkl. MwSt.) sowohl der erstin- stanzlichen wie auch des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten auf- zuerlegen."
Prozessuale Anträge:
"4. Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Bezirksgericht Affol- tern vom 30. April 2014 in Sachen A._____ gegen B._____ (Verfahrens Nr. EE130043) sowie die Akten des Verfahrens in Sachen A._____ gegen E._____ und D._____ betreffend Anfechtung der Vermutung, bzw. Anerkennung der Vater- schaft vor dem Bezirksgericht Affoltern (Verfahrens Nr. FK130006-A/Z03/rb) sowie die Akten der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich betreffend der Eintragung einer im Ausland erfolgten Geburt (Verfahrens Nr. 595 13/RS/IK) beizu- ziehen;
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 83 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozess- kostenvorschuss von Fr. 3'500.– zzgl. MWST zu leisten.
Eventuell sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichneten zu be- stellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. Dezember 2009 geheiratet. Am tt.mm.2011 brachte die Berufungsbeklagte und Gesuchsgegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) während eines Aufenthalts in der Dominikanischen Republik die Tochter D._____ zur Welt (Urk. 14 S. 3), wobei umstritten ist, ob der Berufungskläger und Gesuch- steller (fortan Gesuchsteller) deren Vater ist. Ein Verfahren betreffend Anfechtung der Vermutung bzw. Anerkennung der Vaterschaft ist vor Vorinstanz hängig (FK130006, Urk. 75 S. 2, 1 S. 4, 3/1). Seit 8. Oktober 2013 stehen die Parteien überdies i n ei nem Eheschutzverfahren (Urk. 1), in dessen Verlauf der Gesuchs- gegneri n zunächst mit Verfügung vom 30. Januar 2014 superprovisorisch (Urk. 35, 51), hernach mit Verfügung vom 31. März 2014 vorsorglich Zutritt zur eheli chen Wohnung zu verschaffen war (Urk. 63). Zum weiteren Prozessverlauf wird auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 7 S. 4 f.). Am 30. April 2014 fällte die Vori nstanz den Eheschutzentsc hei d (Urk. 76). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller i nnert Fri st Berufung mi t vo rstehend aufgeführten Anträgen (Urk. 75 S. 2). Nach zwar nicht fristgerecht, je- doch noch innerhalb der ohnehin anzusetzenden Nachfrist eingegangenem Kos- tenvorschuss des Gesuchstellers (Urk. 80, 81, 82) erstattete die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 30. Juni 2014 ihre Berufungsantwort, mit welcher sie auf Abwei- sung der Berufung schloss. Gleichzeitig beantragte sie, der Gesuchsteller sei zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages zu verpflichten, eventualiter sei ihr die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 83 S. 2). Weitere sachbezügliche Eingaben der Parteien erfolgten am 17. Juli 2014 (Urk. 87), 15. Oktober 2014 (Urk. 89) und 3. November 2014 (Urk. 91).
II. 1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur i m Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 3 sowie 6 und 7 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen. Davon ist Vormerk zu nehmen. 2. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu berücksi chti gen, wenn si e - kumulati v - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der im vorlie- genden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO und Art. 296 Abs. 1 ZPO) ändert daran ni chts, hat doch das Bundesgericht für der Untersu- chungsmaxime unterstehende Verfahren eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO für massgebend erklärt (BGE 138 III 626 f. E. 2.2.). Sofern eine Partei rügt, die Vorinstanz habe eine be- stimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet, ist die Geltendmachung unechter Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können, ausnahmsweise zulässig (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). 3. Im vorliegenden Eheschutzverfahren stehen sich zwei Parteien mit Wohnsi tz i n der Schwei z gegenüber. Der Gesuchsteller ist Schweizer Staatsan- gehöriger, die Gesuchsgegnerin Staatsangehörige der Dominikanischen Repub- lik, wo die Tochter ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat. Gegenstand des Beru- fungsverfahrens i st die Festsetzung der Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge. Bei Letzteren ist zudem die Anspruchsberechtigung der Tochter zu prüfen. Die ausländische Staatsangehörigkeit der Gesuchsgegnerin begründet hinsichtlich des Ehegattenunterhalts im Eheschutzverfahren, das im Gegensatz zum Schei- dungsverfahren keine Statusfragen betrifft, keinen internationalen Sachverhalt, verwenden doch die einschlägigen internationalen Bestimmungen als Anknüp- fungspunkt den Wohnsitz resp. den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten (Art. 46 ff. IPRG sowie Art. 4 Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [HUntÜ]; vgl. BSK IPRG-Schnyder-Groli mund, N 4 zu
Art. 1 IP RG). Insofern liegt somit ein reiner Binnensachverhalt vor, weshalb sich die Zuständigkeit - wie auch das anwendbare Recht - nach i nnerstaatli chem, mit- hi n schwei zeri schem Recht ri chtet. Anders verhält es sich mit dem zu prüfenden Unterhaltsanspruch der Tochter mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Dominikani- schen Republik. Hier li egt ei n anknüpfungsrelevanter Auslandbezug vor (vgl. Art. 79 ff. IPRG, Art. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 HUntÜ), weshalb die Vorinstanz diesbezüg- li ch korrekt und unwidersprochen die Internationalität des Sachverhalts bejahte (Urk. 76 S. 16). Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ri chtet sich i n diesem Punkt nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) respektive nach den gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorgehenden völkerrechtlichen Verträgen. Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 des anwendbaren Übereinkommens über die geri chtli che Zuständi gkei t und di e Anerkennung und Vollstreckung von Entschei- dungen i n Zi vi l- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) si nd für die Beurteilung des vorliegenden Ki nderunterhalts die Gerichte im Wohnsitzstaat des Beklagten, mithin die Schweizerischen Gerichte zuständig. Dies gilt auch für die vorfrageweise Klärung der Vaterschaft (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N 56 zu Art. 1 LugÜ). Art. 5 Ziff. 2 LugÜ hingegen ist , da der Gesuchsteller und Unter- haltsschuldner Wohnsitz in einem Vertrags- und im Gerichtsstaat hat, vorliegend entgegen den Erwägungen der Vorinstanz ni cht ei nschlägig (Urk. 76 S. 16). 4. Ehegattenunterha lt 4.1. Die Vorinstanz setzte den Bedarf der Gesuchsgegnerin auf monatlich Fr. 3'817.–, denjenigen des Gesuchstellers auf monatli ch Fr. 4'190.– fest und er- mittelte unter Anrechnung eines Monatseinkommens der Gesuchsgegnerin von Fr. 3'300.– und des Gesuchstellers von Fr. 6'300.– sowie hälftiger Teilung des Freibetrages einen Unterhaltsanspruch von monatli ch Fr. 1'313.–. Davon seien Fr. 993.– für die Gesuchsgegnerin persönlich, Fr. 320.– für die Tochter D._____ geschuldet (Urk. 76 S. 19 ff.). 4.2. Der Gesuchsteller wendet dagegen ein, die Gesuchsgegnerin sei die Ehe nur zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile eingegangen. Die Parteien seien bis zur Geburt von D._____ nur sporadisch beisammen gewesen und hätten die meiste Zeit getrennt verbracht, nämlich der Gesuchsteller in der Schweiz, die Ge-
suchsgegnerin in der Dominikanischen Republik. Die Gesuchsgegnerin habe aussereheliche Beziehungen zu anderen Männern geführt und letztlich die aus- sereheliche Tochter D._____ geboren. Die Geltendmachung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen sei daher rechtsmissbräuchlich. Überdies bedürfe die Ge- suchsgegneri n kei ner fi nanzi ellen Unterstützung und könne selbst für i hren Unter- halt aufkommen. Jedenfalls sei die Vorinstanz von falschen Einkommens- und Bedarfspositionen ausgegangen (Urk. 75 S. 6). 4.3. Der Sachverhalt rund um die behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen, namentli ch di e Behauptung, die Ge- suchsgegnerin sei die Ehe nur zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile eingegan- gen und habe die ehelichen Bande nicht gewollt, wurde erst i m Berufungsverfah- ren vorgebracht (Urk. 75 S. 6, Urk. 1, Prot. I S . 4 ff., Urk. 33). Umstände, weshalb der Vorwurf ni cht vor Vori nstanz hätte erhoben werden können, si nd weder be- hauptet noch ersi chtli ch. Überdies wird in diesem Zusammenhang keine Verlet- zung der Untersuchungsmaxi me gerügt (Urk. 75 S. 6). Mit Hinweis auf die vorste- henden Ausführungen zum Novenrecht sind die entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren daher unbeachtli ch. 4.4. Nämliches gilt für den mit der Berufungsschrift eingereichten Lohnaus- weis 2013, aus welchem der Gesuchsteller für si ch einen tieferen Nettolohn 2013 ableiten will (Urk. 75 S. 7, 79/2). Der Lohnausweis datiert vom 18. Januar 2014 (Urk. 79/2) und hätte der Vorinstanz mit der Stellungnahme vom 29. Januar 2014 (Urk. 33) eingereicht werden können. Dass die Urkunde dannzumal nicht vorgele- gen habe, wird nicht geltend gemacht (Urk. 87 S. 3). Entsprechend ist sie vorlie- gend ni cht zu würdi gen. Indes geht bereits aus den der Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen März bis Oktober 2013 hervor, dass der Gesuchsteller im Jahre 2013 durchschnittlich pro Monat Fr. 5'925.25 (ohne Spesen) verdiente (Urk. 13/3), was mit dem Jahresnettolohn gemäss Lohnausweis 2013 (Urk. 79/2: Fr. 71'320.–) in etwa übereinstimmt. Im J a hre 2012 belief sich sein Durch- schni ttsmonatslohn auf Fr. 6'333.90, im Jahre 2011 auf Fr. 6'101.25 (Urk. 13/4). Aufgrund der Schwankungen rechtferti gt es si ch, auf den D urchschni ttswert die- ser Jahre abzustellen. Entsprechend ist beim Gesuchsteller in Abweichung zum
angefochtenen Entscheid von einem Monatseinkommen von Fr. 6'120.– netto auszugehen. 4.5.1. Beim für die Gesuchsgegnerin festgesetzten Bedarf beanstandet der Gesuchsteller, die Wohnkosten seien mit monatlich Fr. 1'200.– zu hoch veran- schlagt, habe sie selber doch lediglich Kosten im Umfang von Fr. 1'100.– geltend gemacht (Urk. 15/10). Mit der unzureichend begründeten Abweichung im ange- fochtenen Entscheid sei das rechtliche Gehör verletzt worden. Sodann wohne die Gesuchsgegnerin gemeinsam mit einer Bekannten in einer Wohnung, weshalb Fr. 800.– pro Monat angemessen sei (Urk. 75 S. 7 f.). Ferner sei auch bei den Verpflegungskosten ein höherer, nämli ch Fr. 220.–, als der von der Gesuchsge- generin geltend gemachte Betrag von Fr. 133.– angenommen worden. Da sie keinen Nachweis für die Mehrausgaben habe erbringen können, sei ihr Bedarf um Fr. 220.–, mindestens aber um Fr. 87.– zu kürzen (Urk. 75 S. 8). Schliesslich sei- en die der Gesuchsgegnerin angerechneten Steuern im Betrag von monatlich Fr. 300.– zu hoch. Bei ei nem Ei nkommen von Fr. 3'300.– sei eine steuerliche Be- lastung von monatlich maximal Fr. 200.– angemessen (Urk. 75 S. 9). 4.5.2. Mit Urteil vom 30. April 2014 wurde die eheliche Wohnung dem Ge- suchsteller zugeteilt und die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die Wohnung bis spä- testens 30. September 2013 zu verlassen (Urk. 76 S. 29). Bis zum angesetzten Auszugstermin war sie berechtigt, die Wohnung in C._____ zu benutzen, was sie zumindest sporadisch getan, sich im Übrigen jedoch bei verschiedenen Bekann- ten zu Gast aufgehalten habe (Urk. 83 S. 6). Dass diese Lösung nur vorüberge- hender Natur war, ist glaubhaft, hatte sich die Gesuchsgegnerin doch zunächst um ei ne neue Mi etwohnung zu bemühen, was aufgrund i hrer fi nanzi ellen Si tuati on mangels bis anhin ausbezahltem Unterhalt kaum realisierbar gewesen sein dürfte. Da es sich demnach ni cht um dauerhafte Wohngemeinschaften handelte, ist die Reduktion i hrer Wohnkosten bei der Festsetzung ihres Bedarfs nicht zu berück- sichtigen, ist doch nach herrschender Lehre und Rechtsprechung di e Anrechnung freiwilliger Zuwendungen Dritter im Bedarf grundsätzlich abzulehnen (B GE 1 2 8 III 161 E. 2c/aa mit weiteren Hinweisen). Der Gesuchsteller verkennt sodann, dass der Gesuchsgegnerin im angefochtenen Entscheid anstatt der von ihr geltend
gemachten Wohnkosten von insgesamt Fr. 1'300.– (Mietzins Fr. 1'100.– + Ne- benkosten Fr. 200.–) unter Hinweis auf die übli chen Mi etzi nsen für ei ne 2- Zimmerwohnung in der fraglichen Region lediglich Fr. 1'200.– angerechnet wur- den (Urk. 15/10, 76 S. 21). Wori n hier die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf- grund mangelhafter Begründung liegt (U rk. 75 S. 8), erschliesst sich nicht. 4.5.3. Anlässlich ihrer Befragung durch den Vorderrichter erhöhte die Ge- suchsgegneri n den von ihrem Rechtsvertreter geltend gemachten Betrag für aus- wärtige Verpflegung (Urk. 15/11) und führte aus, diese koste sie Fr. 15.– bis Fr. 20.– (Prot. I S . 15). Diese neuen Vorbringen sind im Behauptungsverfahren zulässig. Entsprechend geht der Vorwurf des Gesuchstellers ins Leere, der Ge- suchsgegnerin sei im angefochtenen Entscheid mehr zugesprochen worden, als sie tatsächlich verlangt habe. Der vom Vorderrichter angerechnete Betrag von Fr. 10.– pro Tag erscheint angemessen, hinreichend begründet und dessen Be- rücksichtigung sachgerecht, zumal beiden Parteien eine entsprechende Position ohne ausdrücklichen Nachweis der Mehrausgaben zugestanden wurde. Entspre- chend bleibt es bei den angerechneten Kosten von Fr. 220.– pro Monat. Auch i n diesem Punkt liegt weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch des rechtlichen Gehörs vor. 4.5.4. Ebenso wenig dringt der Gesuchsteller mit seiner Rüge betreffend die zu hoch angesetzte Steuerbelastung der Gesuchsgegnerin durch (Urk. 75 S. 9). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält (Urk. 76 S. 23), sind neben dem monatli- chen Erwerbseinkommen der Gesuchsgegnerin von Fr. 3'300.– auch die Unter- haltsbeiträge steuerbar (§ 23 lit. f Steuergesetz, StG, LS 631.1). Der eingesetzte Betrag für Steuern im Umfang von Fr. 300.– ist daher angemessen und hi nrei- chend begründet. Auch hi er i st weder eine Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes noch des rechtli chen Gehörs auszumachen (Urk. 75 S. 9). 4.5.5. Insgesamt bleibt es demnach – mit Ausnahme des nachstehenden Unterhalts für D._____ – bei den von der Vorinstanz für die Gesuchsgegnerin festgesetzten Bedarfspositionen (Urk. 76 S. 20).
Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen, deshalb geboten erschei nt, da sie zum Schutz des Kindes dient. Erst recht muss sie daher Gültigkeit haben in Situatio- nen wie der vorliegenden, wenn das Ki nd ni cht nur kurzzei ti g, sondern längerfris- tig in einem anderen Staat lebt als beide Elternteile. Unter diesen Umständen er- schei nt ein Abweichen von der kolli si onsrechtli chen Verwei sung von Art. 68 Abs. 1 IP RG verfehlt, zumal entgegen der Ansicht des Gesuchstellers eine deut- lich engere Beziehung des Sachverhalts zu Schweizerischem Recht ni cht auszu- machen i st. Insbesondere kann gerade nicht entscheidend sein, dass der Le- bensmittelpunkt der Kindseltern in der Schweiz liegt, sieht doch Art. 68 Abs. 2 IPRG im Falle fehlenden gemeinsamen Wohnsitzes mit dem Kind die ge- meinsame Staatsangehörigkeit als Anknüpfung vor. Eine Anwendung von Art. 15 Abs. 1 IPRG entfällt aus diesem Grund. Folglich wandte die Vorinstanz auf die Frage der Vaterschaft zutreffend dominikanisches Recht an. Korrekt ist zudem deren Würdigung (Urk. 76 S. 17 f.), wonach gemäss Art. 312 des dominikanischen Zivilgesetzbuches (CC) die Vaterschaft des Ge- suchstellers zu D._____ zu vermuten ist, da sie während der Ehe empfangen wurde. Will der Ehemann die Vermutung anfechten, hat er die Gründe für die feh- lende Vaterschaft zu beweisen (Abwesenheit oder sonstige Umstände, welche es verunmögli chten, der Kindsmutter zwischen dem 300. und dem 180. Tag vor der Geburt beizuwohnen, vgl. Art. 312 CC). Wori n bei der Anwendung dieser Rechts- norm ein Verstoss gegen den ordre public liege, wird vom Gesuchsteller ni cht substantiiert dargelegt (Urk. 75 S. 14). Ei n Verstoss ist denn auch ni cht ohne Wei- teres ersichtlich, kennt doch das Schwei zerische Recht ebenfalls die Ehelich- keitsvermutung (Art. 255 Abs. 1 ZGB) sowie die Möglichkeit deren Anfechtung (Art. 250 ZGB). Entsprechend ist i m heuti gen Zei tpunkt, da kein abweichender Entscheid betreffend Vaterschaft vorliegt, gestützt auf die Ehelichkeitsvermutung die Vaterschaft des Gesuchstellers zu D._____ zu vermuten. Da die Vermutung bis zu einem allfälligen abweichenden Vaterschaftsentscheid gilt, sind die Akten der Direktion des Innern betreffend Eintragung einer im Ausland erfolgten Geburt sowie diejenigen der Vorinstanz zum Verfahren betreffend Anfechtung der Vater- schaft zumindest bis zu dessen Erledigung für das vorliegende Verfahren ni cht von Relevanz, weshalb von deren Beizug abzusehen ist (Urk. 75 S. 2).
5.4. Korrekt und unwidersprochen hat die Vorinstanz auf den vorliegend zu beurteilenden Kinderunterhalt gestützt auf Art. 3 und Art. 4 HUntÜ das Recht am gewöhnli chen Aufenthalt der Unterhaltsberechtigten, mithin dominikanisches Recht, für anwendbar erklärt. Gemäss Art. 170 Gesetzbuch zum Schutz von Kin- dern und Jugendlichen (Nr 136 vom 22.7.2003, GBSKJ) hat ein Kind unter ande- rem gegenüber seinem Vater oder seiner Mutter Anspruch auf Unterhalt. Dieser umfasst die Befriedigung der Grundbedürfnisse wie Unterhalt, Unterkunft, Klei- dung, medizinische Hilfe, Bildung und Erziehung (Bergmann/Ferid/Henrich, Inter- nationales Ehe- und Ki ndschaftsrecht, Band V, Dominikanische Republik, S. 27). D er Anspruch wird begrenzt durch die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten einerseits und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen an- dererseits (Art. 208 CC). Insofern ist das anwendbare nationale Recht staatsver- tragskonform und somit uneingeschränkt anwendbar (vgl. Art. 11 Abs. 2 HUntÜ). 5.5.1. Der unterhaltspflichtige Gesuchsteller hat Wohnsitz in der Schweiz, die unterhaltsberechtigte Tochter D._____ lebt bei ihrer Grossmutter in der Domi- nikanischen Republik. Der unterschiedliche Lebensstandard der in der Dominika- nischen Republik befindlichen Tochter ist bei der Festsetzung ihres Bedarfs zu berücksichtigen. Dies erfolgt praxisgemäss über eine Umrechnung anhand der statistisch erhobenen Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftver- gleiche (BGE 5A_99/2009 E. 2.2.1.2, 5A_736/2007 E. 3.2). 5.5.2. Die Vorinstanz stützte sich für die Festsetzung des Kinderunterhalts auf die von ihr eingeholte Auskunft des Bundesamtes für Justiz, Fachbereich So- zi alhi lfe für Auslandschwei zer/i nnen. D anach erhalte eine bedürftige, in Santo Domingo wohnhafte Person monatlich einen Betrag von DOP 11'400.– (Urk. 71/2), was rund Fr. 235.– entspreche. Für zusätzliche Kosten für Kleider, Krankenkasse, Unterkunft und weitere Auslagen erhöhte die Vorinstanz den Be- trag um 35%, wodurch ein monatlicher Kinderunterhaltsbedarf von Fr. 320.– re- sultierte (Urk. 76 S. 23). 5.5.3. Der Gesuchsteller macht im Eventualstandpunkt geltend, der monatli- che Unterhaltsbeitrag von Fr. 320.– sei unter Missbrauch des gerichtlichen Er- messens zu hoch festgesetzt worden. Er stütze sich auf ungenügende und unkla-
re Angaben des Bundesamtes für Justiz, Fachbereich Sozialhilfe für Ausland- schweizer, ohne weitere Kriterien, insbesondere das Verhältnis von Einkommen und Kaufkraft, zu berücksi chti gen (Urk. 75 S. 14). Das Bruttoinlandprodukt in der Dominikanischen Republik betrage pro Kopf und Monat US-$ 474.20.–, mithin gemäss aktuellem Umrechnungskurs rund Fr. 422.30. Dies entspreche 7.09% des Schwei zeri schen Bruttoi nlandprodukts, welches bei monatli ch rund US- $ 6'689.70, mithin rund Fr. 5'956.80 liege. Der vom Vorderrichter verfügte Unter- haltsbeitrag komme beinahe dem monatlichen Gesamteinkommen einer durch- schnittlichen Familie gleich. Unter Anwendung der Berner Regel (bei zwei Ki ndern 27% vom Nettoeinkommen) stünde einem in der Schweiz lebenden Kind beim monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 5'940.– ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 801.90 zu, weshalb für ein i n der D omi ni kani schen Re- publik lebendes Kind ein Beitrag von rund Fr. 60.– angemessen erscheine (F r. 801.90 x 7.09%, Urk. 75 S. 13). Schliesslich habe die Vorinstanz das rechtli- che Gehör verletzt, indem sie die Angaben des Bundesamtes für Justiz vor Fäl- lung des Entscheids den Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt habe (Urk. 75 S. 15). 5.5.4. Die Rüge des Gesuchstellers zur Verletzung des rechtlichen Gehörs ist begründet. Bei den mit E-Mail vom 25. April 2014 von lic. phil. I F._____ ge- machten Angaben zum Haushaltsgeld einer in der Dominikanischen Republik wohnhaften Person (Urk. 71/2) handelt es sich um eine Tatsachenfeststellung, welche i m Rahmen ei ner schri ftli chen Auskunft i m Si nne von Art. 190 ZPO erfolg- te. Diese kann grundsätzlich nur verwertet werden, wenn zuvor den Parteien das rechtliche Gehör erteilt worden ist (Heinrich Andreas Müller, DIKE-Komm-ZPO, N 30 zu Art. 190 ZPO). Dass die Auskunft des Bundesamtes den Parteien vor Entschei dfällung zugestellt worden ist, geht weder aus den Akten noch den Erwä- gungen des angefochtenen Entscheides hervor (Urk. 76 S. 5). Stützte sich der Vorderrichter somit für die Festsetzung des Kinderunterhalts auf die fraglichen Angaben, ohne diese den Parteien vorgängig zur Kenntnis zu bringen, geschah dies unter Verletzung des rechtli chen Gehörs. Im Berufungsverfahren hatten nun beide Partei en Gelegenhei t, si ch sowohl zur schri ftli chen Auskunft als auch zu den von der Vorinstanz daraus gezogenen Schlüssen vernehmen zu lassen
(Urk. 75, 83). Die Berufungsi nstanz ist befugt, den Sachverhalt und die Rechtsla- ge frei zu überprüfen und verfügt insofern über die gleiche Kognition wie die Vo- rinstanz. Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der im Streit liegenden Ki n- derunterhaltsbeiträge. Trotz der formellen Natur des rechtlichen Gehörs ist daher gestützt auf herrschende Lehre und Rechtsprechung vorliegend von einer Heilung der Gehörsverletzung auszugehen (vgl. statt vieler BGE 127 V 431 E. 3.d.aa.). Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich aus diesem Grund. 5.5.5. Weiter führt der Gesuchsteller aus, die Angaben des Bundesamtes für Justi z sei en unklar und somi t unbrauchbar (Urk. 75 S. 12). Die Rüge i st sti chhal- tig. In i hrer Auskunft führt lic. phil. I F._____ zunächst zwei Beträge an, ei nen für Santo Domingo (DOP 11'400.–) und einen für den "Rest des Landes" (DOP 10'250.–). Aufgrund der i m Anschluss von i hr gemachten Ausführungen handelt es sich bei den angegebenen Beträgen wohl um Fixbeträge, die um ver- schiedene Positionen wie Kleider, Krankenkasse, Miete, Strom "etc. ..." zu erwei- tern seien (Urk. 71/2). Unklar bleibt, welches die weiteren, nicht ausdrücklich ge- nannten Positionen sind. Ferner erschliesst sich nicht, ob es sich bei den ange- gebenen Beträgen um Haushaltsgeld für eine erwachsene Person oder für ein Ki nd handelt. Die erwähnten Zuschläge für Taschengeld deuten zwar auf Ki nder- unterhalt hi n, die Aussage ist diesbezüglich jedoch ni cht hi nrei chend klar. Die Vor- instanz geht ihrerseits von einem Grundbetrag eines Erwachsenen aus (Urk. 76 S. 23). Angesichts dieser Ungereimtheiten ist die schriftliche Auskunft des Bun- desamtes für Justiz vom 25. April 2014 nicht als Grundlage zur Festsetzung des Ki nderunterhalts für D._____ geeignet. Vorliegend kann daher nicht auf sie abge- stellt werden. 5.5.6. Um den Unterhaltsbeitrag an den unterschiedlichen Lebensstandard i m Ausland anzupassen, wird in der Regel auf den Kaufkraftvergleich der UBS Schweiz ("Preise und Löhne. Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt") oder auch denjenigen der OECD abgestellt (vgl. BGer 5A_99/2009 E. 2.2.1.2, 5A_736/2007 E. 3.2). Diese sind jedoch vorliegend unbehelflich, da sie keine Angaben zur Do- mi ni kani schen Republi k enthalten, wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte (Urk. 76 S. 19). Indes überzeugt der vom Gesuchsteller angestellte Vergleich der
pro Kopf berechneten Bruttoinlandprodukte, welcher als objektive Grösse zur An- passung des Kinderunterhalts geeignet erscheint. Dabei sind jedoch entgegen der Auffassung des Gesuchstellers die kaufkraftbereinigten Werte (BIP PPP) heran- zuzi ehen, da diese erst einen realen internationalen Vergleich ermöglichen (vgl. "Eurostat/OECD PPP-Programm, Kaufkraftparitäten - Internationaler Vergleich des realen Bruttoinlandprodukts und des Preisniveaus", Bericht des Bundesamtes für Statistik BFS, Abteilung Wirtschaft, vom Dezember 2012, S. 3 f., 8). Das kauf- kraftbereinigte Bruttoinlandprodukt pro Kopf der Dominikanischen Republik be- trägt rund 20% desjenigen der Schweiz (BIP [PPP] Schweiz: Int.-$ 45.999, BIP [PPP] Dom. Rep.: Int.-$ 9.698, Urk. 34/3). Gemäss den Empfehlungen der Bil- dungsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Jugend und Berufsberatung (Zürcher Tabelle), beläuft sich der durchschnittliche Unterhaltsbedarf eines Einzelkindes zwi schen dem 1. und 6. Altersjahr auf Fr. 2'025.–. Mangels konkreter Angaben zu r Lebenssi tuati on von D._____ i st von di esem D urchschni ttsbetrag auszuge- hen, indes sind die darin enthaltenen Kosten für Pflege und Erziehung von Fr. 725.– in Abzug zu bringen, da weder substantiiert behauptet noch aus den Ak- ten ersichtlich ist , dass die Grossmutter ein Entgelt für die Betreuung von D._____ verlangt (Prot. I S . 13, 16 f.). Folgli ch resulti ert ei n D urchschni ttswert von Fr. 1'300.–, welcher gemäss vorstehender Ausführungen auf 20% zu reduzieren ist. Entsprechend rechtfertigt es sich, den Kinderunterhaltsbeitrag für D._____ auf Fr. 260.– (Fr. 1'300.– x 20%) festzusetzen, was den gesamten Umständen unter Berücksichtigung der tieferen Lebenskosten in der Dominikanischen Republik an- gemessen erschei nt. 6.1. Der Bedarf der Gesuchsgegnerin beziffert sich demnach neu wie folgt (vgl. Urk. 76 S. 20): Bedarf
Grundbetrag Fr. 1'200.00 Mietkosten / Nebenkosten Fr. 1'200.00 Telefon / Radio / TV Fr. 150.00 Krankenkasse Fr. 220.00 Arbeitsweg Fr. 177.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 220.00 Versicherungen (Haftpflicht / Hausrat) Fr. 30.00 Unterhalt D._____ Fr. 260.00 Steuern Fr. 300.00 Total Bedarf Fr. 3'757.00
6.2. Für die Unterhaltsberechnung ergibt sich daher folgendes Bild: Bedarf Gesuchsgegnerin i nkl. Ki nd Fr. 3'757.00 + Bedarf Gesuchsteller Fr. 4'190.00 Total Bedarf Fr. 7'947.00
Ei nkommen Gesuchsteller Fr. 6'120.00 + Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 3'300.00 Total Einkommen Fr. 9'420.00
Freibetrag (Total Einkommen ./. Total Bedarf) Fr. 1'473.00
6.3. Die hälftige Teilung des Freibetrages wurde nicht beanstandet (Urk. 75). Sie erscheint denn auch angemessen, da keiner der Ehegatten die Ob- hut für die gemeinsame Tochter inne hat. Der Unterhaltsanspruch der Gesuchs- gegnerin persönli ch und der Tochter D._____ berechnet sich demnach wie folgt:
Bedarf Gesuchsgegneri n (i nkl. Ki nd) Fr. 3'757.00 + hälftiger Anteil Freibetrag Fr. 736.00 ./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 3'300.00 Unterhaltsanspruch gerundet: Fr. 1'190.00
IV. 1. Die Gesuchsgegnerin verlangt in ihrer Berufungsantwort einen Pr o- zesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– zzgl. Mehrwertsteuer. Sie sei mittel- los, da das von ihr als vollzeitlich berufstätige Reinigungskraft erzielte Einkommen ni cht zur D eckung i hres Lebensunterhalts reiche. Eventualiter ersucht si e um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 83 S. 12 f.). Der Gesuchsteller schliesst auf Abweisung des Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses. Ihm würden die finanziellen Mittel fehlen (Urk. 87 S. 5). 2. Für die Voraussetzungen zur Verpflichtung der Leistung eines Pro- zesskostenbeitrages und zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 76 S. 27 f.). 3.1. Die prozessuale Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin ist ausgewiesen. Ihre m monatlichen Einkommen von Fr. 3'300.– steht ein Bedarf von Fr. 3'757.– gegenüber. Über Vermögen verfügt sie nicht (Urk. 15/2). Ni cht zu berücksi chti gen sind die mit vorliegendem Entscheid zugesprochenen Unterhaltsbeiträge. Sie si nd erst ab Rechtkraft geschuldet. Mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz rechtfertigt es sich daher, bei den finanziellen Mitteln der Gesuchsgegnerin lediglich das tat- sächlich erwirtschaftete Monatsei nkommen zu berücksi chti gen. 3.2. Auch bei m Gesuchsteller ist von Mittellosigkeit auszugehen. Seinem Monatseinkommen von Fr. 6'120.– steht sein persönlicher Bedarf von Fr. 4'190.– gegenüber (Urk. 76 S. 20). Kommt er seiner Unterhaltspflicht aufgrund dieses Entscheides nach, verbleibt ihm ei n Überschuss von rund Fr. 740.–, welchen er zur Deckung der bislang aufgelaufenen eigenen Anwaltskosten und der Prozess- kosten heranzuzi ehen hat. Sodann verfügt auch er über keine wesentlichen Ver- mögenswerte (Urk. 15/2). Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers ist da- her der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses abzuweisen.
3.3. Aufgrund der Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin und da das Beru- fungsverfahren nicht als aussichtslos zu gelten hat, sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt. Ihr Gesuch ist somit auch für das zweitinstanzliche Verfahren zu bewilligen und es i st i hr Rechtsanwalt lic. i ur. Y._____ als unentgeltli cher Rechtsbeistand zu bestellen. V. 1.1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 3'500.– zuzügli ch Fr. 300.– Dolmetscherkosten fest (Urk. 76 S. 26, Dispositivziffer 7). Die Festset- zung der Gerichtskosten blieb unangefochten. 1.2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden den Par- teien je zur Hälfte auferlegt (Urk. 76 S. 26 f., Dispositivziffer 8). Entsprechend wurden die Parteientschädigungen – im Ergebnis – wettgeschlagen (jede Partei trägt ihre Kosten selber, vgl. Urk. 76 S. 27, Dispositivziffer 9). Das nunmehr ge- ringfügig höhere Obsiegen des Gesuchstellers mit Bezug auf die angefochtenen Unterhaltsbeiträge rechtfertigt keine anderweitige Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vor- instanz verwiesen werden (Urk. 76 S. 26 f.). 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gerichtsge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG, LS 211.11) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsteller obsiegt zu rund einem Zehntel, die Gesuchsgeg- neri n zu rund neun Zehnteln. Ausgangsgemäss sind dem Gesuchsteller daher die Kosten des Berufungsverfahrens zu neun Zehnteln, der Gesuchsgegnerin zu ei- nem Zehntel aufzuerlegen. Letztere sind zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und vorbehältlich des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2.2. Für das Berufungsverfahren hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegne- rin eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von vi er Fünfteln zu lei sten. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2, § 5, § 6 Abs. 3 und § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (Anw- GebV, LS 215.3) auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Der Gesuchsteller ist zu verpfli ch- ten, diese im reduzierten Umfang von Fr. 2'000.– (4/5), zuzügli ch Fr. 160.– Mehr- wertsteuer an die Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 bis 3 sowie 6 und 7 des Ur- teils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affol- tern vom 30. April 2014 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Leistung eines Prozesskostenvor- schusses für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren wird gutgeheissen und es wird ihr Rechtsanwalt lic. i ur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegneri n monatli ch Fr. 1'190.– (Fr. 260.– für die Tochter D._____ und Fr. 930.– für die Ge- suchsgegnerin persönlich) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Monats, den Ki nderunterhalt (Fr. 260.–) erstmals per 1. Mai 2014, den persönli chen Unterhalt (Fr. 930.–) erstmals ab Rechtskraft dieses Entscheides.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 17. November 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am: js