Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil vom 16. Mai 2014
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 9. Januar 2014 (EE130132-C)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. Juni 2012 und lebten zusammen in der Schweiz. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist türki- sche Staatsangehörige. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend: Beklag- ter) ist schweizerisch-türkischer Doppelbürger. Seit dem 9. März 2013 leben die Parteien getrennt. Mit Eingabe vom 24. September 2013 machte die Klägerin bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Bereits am 13. August 2013 hatte der Beklagte beim Familiengericht in Izmir, Türkei, eine Scheidungsklage eingereicht (Urk. 19/13). Die Klägerin hatte davon bis am Vortag der Eheschutzverhandlung vom 5. November 2013 keine Kenntnis. Am 9. Januar 2014 erliess die Vorinstanz folgendes Urteil (Urk. 34 = Urk. 38 = Urk. 40): "1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit 9. März 2013 getrennt leben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'970.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, erstmals per 1. Dezember 2013. 3. Die eheliche Wohnung am ... [Adresse], wird dem Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Haushalt zur alleinigen Benutzung zugewiesen. 4. Die Klägerin ist berechtigt, auf telefonische Voranmeldung ihre persönlichen Ef- fekten (u.a. beiger Mantel, brauner Mantel, dunkelgrüner Mantel, schwarze und braune Stiefel, schwarze Halbstiefel, Bademantel, Unterwäsche, persönliche Pul- lover, Sweat-Shirts und Oberteile, persönliche Hosen, Socken, persönlicher Gold- und Silberschmuck, Uhr) – so weit noch vorhanden – aus der ehelichen Wohnung zu holen und mitzunehmen. 5. Es wird Gütertrennung per 24. September 2013 angeordnet. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 337.50 Übersetzungen Fr. 3'337.50 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 9. ... (Mitteilungssatz)
Den von ihm verlangten Kostenvorschuss leistete der Beklagte rechtzeitig (Urk. 47). Da sich die Berufung sogleich als unzulässig bzw. unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 3. Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids hält fest, dass die Klä- gerin berechtigt sei, auf telefonische Voranmeldung ihre (genauer bezeichneten) persönlichen Effekten – so weit noch vorhanden – aus der ehelichen Wohnung zu holen und mitzunehmen. Die Klägerin beantragte vor Vorinstanz, es sei dem Be- klagten unter Strafandrohung zu befehlen, die fraglichen Gegenstände zu über- geben. Der Beklagte meint, er habe glaubhaft gemacht, nichts mehr zu besitzen. Der Antrag der Klägerin wäre seiner Ansicht nach abzuweisen gewesen, sofern überhaupt hätte darauf eingetreten werden können (Urk. 39 S. 15). Unbestritten ist, dass es sich bei den besagten Gegenständen um Habseligkeiten der Klägerin handelt. Der Beklagte erhebt darauf keinen Anspruch. Die Vorinstanz unterstellte mit ihrem Rechtsspruch nicht, dass sich noch persönliche Effekten der Klägerin in der ehelichen Wohnung befinden würden. Es wurde lediglich das festgehalten, worüber sich die Parteien ohnehin einig sind. Insofern erleidet der Beklagte durch Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids keinen Rechtsnachteil, weshalb auch kein Rechtsschutzinteresse an einer Korrektur der selbigen besteht. Auf die Berufung ist in diesem Punkt nicht einzutreten. II. 1. a) Der Beklagte verlangte bereits vor Vorinstanz, dass die Klägerin be- stimmte Dokumente vorlege. Mit der Berufung beantragt er, dass das angefoch- tene Urteil um eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin "ergänzt" werde. Im Urteilsdispositiv finde sich keine Silbe über das von ihm widerklageweise geltend gemachte Rechtsbegehren. Die streitgegenständliche Entscheidung stelle ein Teilurteil dar (Urk. 39 S. 16). Wäre dem tatsächlich so, hätte die Vorinstanz also einen Teil der Rechtsbegehren noch gar nicht entschieden, so wäre darauf hin- zuweisen, dass gegen nicht beurteilte Punkte mangels Anfechtungsobjekt auch nicht Berufung geführt werden kann.
b) Die Vorinstanz fasste den Antrag des Beklagten aber nicht als materielles Auskunftsbegehren zu Informationszwecken sondern als prozessuale Auskunft zu Beweiszwecken auf (vgl. dazu auch OGer ZH PC120009 vom 27. Februar 2013 E. 5.a). Über Beweisanträge ist nicht im Dispositiv zu befinden. Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen fest, dass die Klägerin ihrer Mitwirkungspflicht bei der Beweiserhebung gemäss Art. 160 ZPO im Rahmen ihrer Möglichkeiten hinrei- chend nachgekommen sei. Das Editionsbegehren des Beklagten erweise sich als hinfällig (Urk. 40 E. VIII/3). Ob dem Beweisantrag zu Recht nicht stattgegen wur- de, ist eine Frage der Sachverhaltsermittlung. Dabei ist weder dargetan noch er- sichtlich, inwiefern das Recht des Beklagten auf Beweis verletzt worden wäre. Es genügt nicht, zu behaupten, die Klägerin sei keinem der Auskunftsbegehren nachgekommen, denn Gegenstand des Beweises sind nur rechtserhebliche, strei- tige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). c) Auch wenn man den Antrag des Beklagten als materiellrechtliches Aus- kunftsbegehren (Art. 170 ZGB) auffassen wollte, änderte dies im Ergebnis nichts. Die Vorinstanz hielt zunächst im Einzelnen fest, welche Auskünfte die Klägerin er- teilt hatte, und kam danach zum Schluss, dass die Klägerin ihrer Auskunftspflicht nachgekommen sei (Urk. 40 E. VIII/3). Damit setzt sich der Beklagte in der Beru- fungsbegründung nicht hinreichend auseinander (Urk. 39 S. 16). Der Berufungs- antrag 2 ist jedenfalls abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 2. Umstritten bleibt die Unterhaltsregelung gemäss Dispositivziffer 3 des an- gefochtenen Entscheids. Der Beklagte bestreitet in erster Linie die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, während des in der Türkei hängigen Scheidungs- verfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Wie bereits einleitend festge- halten wurde, verlangte die Klägerin am 24. September 2013 in der Schweiz – dem gemeinsamen Wohnsitzstaat der Parteien – Eheschutzmassnahmen, nach- dem der Beklagte bereits am 13. August 2013 in der Türkei – dem gemeinsamen Heimatstaat der Parteien – die Scheidungsklage eingereicht hatte. Die Vorinstanz zog daraus zu Recht den Schluss, dass die schweizerischen Gerichte zur Anord- nung von Eheschutzmassnahmen grundsätzlich nicht mehr zuständig waren. Ebenfalls zu Recht wies die Vorinstanz aber darauf hin, dass nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht schon mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland entfällt, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dau- er des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind (BGE 104 II 248 E. 3). Zu prüfen blieb daher, ob eine Zuständigkeit gemäss Art. 10 IPRG in Frage kommt, wonach die schweizerischen Gerichte und Behörden vorsorgliche Massnahmen treffen, auch wenn sie für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig sind. Die Vorinstanz bejahte diese Frage und trat auf das Begehren der Klägerin ein. Sie erwog dazu, dass die Klägerin nach- weislich ein geringes Einkommen erziele, mit welchem sie ihren Lebensunterhalt nicht zu bestreiten vermöge. Aus diesem Grund sei von einer in Verzug stehen- den Gefahr auszugehen. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass das türki- sche Gericht nicht innert angemessener Frist entscheide, zumal die Scheidungs- klage der im türkischen Scheidungsverfahren als Beklagte zu Bezeichnenden noch nicht ordnungsgemäss habe zugestellt werden können (Urk. 40 E. II/5). Bei- de von der Vorinstanz angeführten Punkte – Gefahr in Verzug bzw. keine Ent- scheidung des ausländischen Gerichts innert angemessener Frist zu erwarten – lassen sich unter die vom Bundesgericht aufgezählten Fallgruppen subsumieren, in welchen in Bezug auf Scheidungssachen ein Rechtsschutzinteresse für den Er- lass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG besteht (vgl. BGE 134 III 330 E. 3.5.1). 3. Die Annahme der Vorinstanz, dass das ausländische Gericht nicht recht- zeitig entscheiden könne, hält der Beklagte für falsch (Urk. 39 S. 5 ff.). Der Ein- wand ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung damit, dass die Scheidungsklage der Gegenpartei noch nicht ordnungsgemäss habe zugestellt werden können. Entscheidend ist jedoch nicht, ob sich das Verfahren in der Hauptsache allenfalls verzögert, sondern ob damit gerechnet werden kann, dass das türkische Familiengericht innert angemessener Frist vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses anordnen würde. Dazu bedürfte es zunächst eines entsprechenden Antrags der Klägerin. Diese hat seit dem 4. November 2013 Kenntnis vom Verfahren in der Türkei. Es wäre ihr frei gestanden, dort ein Massnahmebegehren zu stellen. Dass über ein solches nicht
innert angemessener Frist entschieden worden wäre, darf nicht leichthin ange- nommen werden. 4. Der Beklagte moniert weiter, dass die Vorinstanz vollkommen überra- schend Gefahr in Verzug angenommen habe, ohne dass sich die Klägerin jemals darauf berufen habe (Urk. 39 S. 8). Die Vorinstanz ging von einer in Verzug ste- henden Gefahr aus, weil die Klägerin nur ein geringes Einkommen erziele, mit welchem sie ihren Lebensunterhalt nicht zu bestreiten vermöge. Diese Sachum- stände wurden von der Klägerin vorgetragen und glaubhaft gemacht. Ob dies ge- nügt, um von einer in Verzug stehenden Gefahr auszugehen, ist eine Rechtsfrage und war von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO). Entgegen der Darstellung des Beklagten (Urk. 39 S. 11) wird der Begriff "Gefahr in Verzug" in der Praxis gross- zügig ausgelegt. Vorsorgliche Massnahmen können beispielsweise zur Wahrung des Kindeswohls oder aber dann, wenn eine Partei einen Eingriff in ihr Existenz- minimum glaubhaft macht, verlangt werden (vgl. BGE 134 III 331 E. 3.5.2; OGer TG, RBOG 2003 Nr. 7 E. 3.b). Die Klägerin erzielt nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Einkommen von Fr. 1'200.– pro Monat. Damit kann sie ihr Exis- tenzminimum nicht decken. Ob und inwieweit die Klägerin einer anderen oder zu- sätzlichen Tätigkeit nachgehen könnte (vgl. Urk. 39 S. 10), ist für die Frage, ob Gefahr in Verzug ist, nicht entscheidend. Neu und damit unzulässig im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin sich ei- nen VW Golf Kombi leisten könne und damit zur Verhandlung vom 5. November 2013 gefahren sei. Der Beklagte versäumte es darzulegen, inwiefern er dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können. Rein spekulativ und durch nichts glaubhaft gemacht ist die weitere Behauptung des Beklagten, die Klägerin sei in der Lage, einen Gerichts- und Anwaltskostenvor- schuss von knapp mehr als Fr. 59'500.– für die von ihr selbst in der Türkei an- hängig gemachte (zweite) Scheidungsklage zahlen zu können. Nicht relevant ist sodann die Frage, wo und wie die Klägerin sich seit der Trennung am 9. März 2013 finanziell über Wasser gehalten hat und aus welchem Grund sie am 9. September 2013 vor der ehelichen Wohnung auftauchte. Ebenso wenig ent- scheidend ist, weshalb die Klägerin nach der Trennung in die Türkei reiste (vgl. zum Ganzen Urk. 39 S. 9). Bei der gegeben Sachlage ging die Vorinstanz zu
Recht von einer in Verzug stehenden Gefahr aus. Auf das Begehren der Klägerin war einzutreten. 5. Der Beklagte ist der Ansicht, die materiellen Voraussetzungen der vor- sorglichen Massnahme würden sich nach türkischem Recht beurteilen. Richtig ist, dass umstritten ist, ob bei hängiger Hauptsacheklage im Ausland die lex causae nach dem (schweizerischen) IPRG oder dem Kollisionsrecht des für die Hauptsa- che zuständigen Gerichts zu ermitteln ist (vgl. CHK-Schramm, Art. 10 IPRG N 13). Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass mit der aufgrund der ge- meinsamen türkischen Staatsangehörigkeit der Parteien und des rechtshängigen türkischen Scheidungsverfahrens gegebenen Sachnähe die Anwendbarkeit von materiell türkischem Recht im vorliegenden Verfahren gegeben sei (Urk. 39 S. 12 f.) . Das anwendbare Recht in Unterhaltssachen richtet sich allerdings nicht einfach nach einer irgendwie gearteten Sachnähe – weder in der Schweiz noch in der Türkei. Beide Staaten sind Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUÜ). Nach Art. 4 HUÜ ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts primär der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten massgebend. Vorliegend hat die Unterhalt begehrende Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb Schweizer Recht anwendbar ist. Die Vorinstanz ist im Ergebnis korrekt verfahren. 6. Der Beklagte rügt eine Verletzung der Dispositionsmaxime resp. des Be- stimmtheitsgrundsatzes. Das Rechtsbegehren der Klägerin habe bis zum Ende des Verfahrens auf angemessenen persönlichen Unterhalt gelautet. Auf das un- bezifferte Rechtbegehren hätte die Vorinstanz seiner Ansicht nach nicht eintreten dürfen (Urk. 39 S. 14). Der Einwand geht fehl. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 622 E. 6.2; 137 II 317 E. 1.3; 135 I 122 E. 4). Aus der Klagebegründung ergibt sich klar und deutlich, was die Klägerin wollte: einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'800.– (Urk. 20 S. 4). Die Vorinstanz sprach ihr (nur) Fr. 1'970.– pro Monat zu. 7. a) In materieller Hinsicht beanstandet der Beklagte, dass die Annahme bezüglich seines Einkommens nicht mit dem (erst im Berufungsverfahren einge-
reichten) Lohnausweis für das Jahr 2013 gerechtfertigt werden könne. Der Be- klagte ist Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der C._____ GmbH. Gemäss den Lohnausweisen 2011 und 2012 belief sich sein Jahresnetto- einkommen im Jahr 2011 auf Fr. 57'786.– (Urk. 17/3) und im Jahr 2012 auf Fr. 76'578.– (Urk. 17/4). Vor Vorinstanz gab er am 5. November 2013 zu Proto- koll, dass sein Einkommen im Jahr 2013 wohl ähnlich hoch ausfallen werde wie im Jahr 2011 (Prot. I S. 27). Lohnabrechnungen legte er keine vor. Die Vorinstanz stellte alsdann auf einen Mittelwert der Jahre 2011 und 2012 ab und errechnete ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'620.–. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Wie sich aus dem nunmehr vorliegenden Lohnausweis 2013 ergibt, fiel das Jahresnettoeinkommen im Jahr 2013 mit Fr. 53'768.– effektiv leicht gerin- ger aus, als vom Beklagten prognostiziert. Der Lohnausweis wurde am 3. März 2014 und somit nach Ergehen des erstinstanzlichen Entscheids ausgestellt. Die darin verurkundete Tatsache, die Höhe des Jahreslohnes 2013, musste dem Be- klagten aber bereits Ende 2013 bekannt sein. Weshalb er dies der Vorinstanz bis zur Fällung von deren Urteil am 9. Januar 2014 nicht mitteilen konnte (vgl. Art. 229 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 272 ZPO), erläutert er allerdings nicht. Die neue Behauptung kann daher nicht berücksichtigt werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). b) Weiter moniert der Beklagte, die Vorinstanz habe gegenüber der Klägerin ein einseitiges und ausgeglichenes (sic) Wohlwollen gezeigt, wenn sie ihr keinen höheren Lohn als Fr. 1'200.– zugebilligt habe (Urk. 39 S. 15). Die Vorinstanz er- wog, die Klägerin arbeite als Reinigungskraft bei D._____ im Stundenlohn. Der Lohnausweis 2012 der D._____ weise über die Monate September bis Dezember ein Nettoeinkommen der Klägerin von Fr. 4'271.– aus (Urk. 11/2). Dies entspre- che einem Nettoverdienst von rund Fr. 1'068.– pro Monat. Anlässlich der Haupt- verhandlung habe die Klägerin ausgeführt, dass sie im Durchschnitt ein Nettoein- kommen von Fr. 1'200.– pro Monat erwirtschafte (Prot. I S. 22). Eine Aufstockung des Arbeitspensums bei der D._____ komme aktuell nicht in Frage, da seitens der Arbeitgeberin kein Bedarf bestehe. Aus diesem Grund sei sie auf Stellensuche und bewerbe sich mehrheitlich als Reinigungskraft in privaten Haushalten, wobei ihr aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse nicht viele Möglichkeiten offen stün- den (Prot. I S. 23). Es sei somit – so die Vorinstanz – von einem Nettoeinkommen
der Klägerin von Fr. 1'200.– monatlich auszugehen (Urk. 40 E. V/C). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beklagte in der Berufungsschrift mit keinem Wort aus- einander. Damit hat es sein Bewenden. 8. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung insgesamt als unbegrün- det. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Der angefochtene Ent- scheid ist zu bestätigen. III. Bei diesem Ausgang ist auch das erstinstanzliche Kosten- und Entschädi- gungsdispositiv zu bestätigen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels relevantem Aufwand ist der Klägerin für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 9. Januar 2014 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festge- setzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Zürich, 16. Mai 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach versandt am: se