Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130076-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 23. April 2014
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Obhut, Unterhalt, Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 3. Dezember 2013 (EE120114-C)
Rechtsbegehren: A. Der Klägerin (Urk. 141; sinngemäss): 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Parteien seit dem 24. August 2012 getrennt leben. 2. Es sei die gemeinsame Tochter C., geboren am tt.mm.2011, unter die elterliche Obhut der Klägerin zu stellen. 3. Es sei dem Beklagten den Umständen entsprechendes, einge- schränktes Besuchsrecht einzuräumen; einstweilen sei dieses Besuchsrecht begleitet durchzuführen. Allenfalls sei eine Be- suchsbeistandschaft zu errichten bzw. weiterzuführen. 4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin an den Unterhalt der Tochter C. angemessene Unterhaltsbeiträge ab Sep- tember 2012 von mindestens Fr. 1'100.– zuzüglich allfällig bezo- gener Kinderzulagen zu bezahlen. 5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin an den persönli- chen Unterhalt angemessene Unterhaltsbeiträge, ab September 2012 mindestens Fr. 3'900.– und ab Juni 2013 mindestens Fr. 2'745.– zu bezahlen. 6. Es sei richterlich die Gütertrennung anzuordnen. 7. Die Anträge des Beklagten vom 20. März 2013 (act. 69) sowie vom 21. Juni 2013 (act. 93) seien vollumfänglich abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten. 9. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Prozess- kostenvorschuss von vorläufig Fr. 10'000.– (zuzüglich 3% Baraus- lagen und 8% MwSt.) zu bezahlen. Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, ..., ... [Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
B. Des Beklagten (Urk. 143 S. 2 f.): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass beide Parteien seit dem 24. August 2012 voneinander getrennt leben und es sei ihnen weiterhin das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei der Klägerin die Obhut über die gemeinsame Tochter C., geboren am tt.mm.2011, definitiv zu entziehen. 3. Es sei dem Beklagten die alleinige elterliche Sorge über die Toch- ter C., geboren am tt.mm.2011, zuzuweisen.
Es sei eine Erziehungs- und Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB anzuordnen und die eingesetzte Bei- standschaft damit zu beauftragen, ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht mit der Klägerin auszuhandeln und über dessen Einhaltung und Wahrung zu wachen, sowie mit dem Beklagten zusammen die ideale Unterbringungs- und Betreuungssituation für C._____ auszuarbeiten. 5. Es sei keine Partei zu verpflichten, der anderen Kinderunterhalts- beiträge zu bezahlen. 6. Es sei keiner der Parteien ein persönlicher Unterhaltsbeitrag zu- zusprechen. 7. Es sei festzustellen, dass die Zuteilung der ehelichen Wohnung an der ...strasse ..., D., nach Auflösung des Mietvertrages und Räumung des Mietobjektes gegenstandslos geworden ist. 8. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten für die Mietzin- se der ehelichen Wohnung August 2012 bis und mit April 2013 im Innenverhältnis schadlos zu halten. 9. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Inventar- liste der mitgenommenen Inventar- und Mobiliargegenstände aus der ehelichen Wohnung zu erstellen und auszuhändigen. 10. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten auf erstes Ver- langen seinen Computer G5 der Marke Apple, sein Diktiergerät der Marke Panasonic sowie seine Videokamera der Marke Sony auszuhändigen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung res- pektive der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall. 11. Es sei die Gütertrennung per 22. November 2012 definitiv anzu- ordnen. 12. Es seien alle anderslautenden Anträge der Klägerin, auch die heute gestellten, abzuweisen, soweit und sofern sie sich nicht mit den Anträgen des Beklagten decken. 13. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 3. Dezember 2013: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 24. August 2012 getrennt leben. 2. Das Kind C., geboren am tt.mm.2011, wird unter die Obhut der Klägerin gestellt.
Der Beklagte ist berechtigt, mit dem Kind C., geboren am tt.mm.2011, während zwei Wochen im Jahr auf eigene Kosten Ferien in Polen zu ver- bringen. Der Beklagte ist verpflichtet, den Zeitpunkt der Ferien mit der Klägerin min- destens zwei Monate im Voraus abzusprechen. 4. Die mit Verfügung vom 23. November 2012 in Dispositivziffer 2 angeordnete Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für das Kind C. wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids aufgehoben. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. November 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'553.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'353.– für sie persönlich und Fr. 1'200.– für das Kind C.. 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für die Zeit vom 1. April 2013 bis 31. Mai 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'508.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'308.– für sie persönlich und Fr. 1'200.– für das Kind C.. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ab 1. Juni 2013 monatliche Un- terhaltsbeiträge von Fr. 2'557.– zu bezahlen, nämlich Fr. 1'657.– für sie per- sönlich und Fr. 900.– für das Kind C., zahlbar jeweils monatlich im Vo- raus auf den ersten eines jeden Monats. 8. Es wird festgestellt, dass die Zuteilung der ehemals ehelichen Wohnung an der ...strasse ... in D. nach Auflösung des Mietvertrages und Räumung des Mietobjekts gegenstandslos geworden ist. 9. Es wird festgestellt, dass die Klägerin den Beklagten für die Mietzinse für die ehemals eheliche Wohnung an der ...strasse ... in D._____ für die Monate September 2012 bis und mit April 2013 intern schadlos zu halten hat. 10. Das Begehren des Beklagten, wonach die Klägerin zu verpflichten sei, eine Inventarliste über die durch sie mitgenommenen Inventar- und Mobiliarge-
genstände aus der ehemals ehelichen Wohnung an der ...strasse ... in D._____ zu erstellen und ihm auszuhändigen, wird abgewiesen. 11. Das Begehren des Beklagten, wonach die Klägerin zu verpflichten sei, ihm auf erstes Verlangen seinen Computer G5 der Marke Apple, sein Diktierge- rät der Marke Panasonic und seine Videokamera der Marke Sony auszu- händigen, wird abgewiesen. 12. Zwischen den Parteien wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. Novem- ber 2012 angeordnet. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 375.– Dolmetscherkosten Fr. 2'340.– Abklärungsbericht des kjz Bülach Fr. 7'715.– Total 14. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zu- folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 15. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 16. (Mitteilung) 17. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge: Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 149):
" 1. Es seien die Ziffern 2 bis 4 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 3. Dezember 2013 (Geschäftsnummer EE120114-C/U), Seite 103 des angefochtenen Urteils, mithin die
Ziffern über die Kinderbelange, vollumfänglich und ersatzlos auf- zuheben und es sei dabei der Klägerin und Appellatin die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zugesprochene Obhut über die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2011, definitiv zu entzie- hen. 2. Es seien die Ziffern 5 bis 7 des angefochtenen Urteils vom 3. De- zember 2013 ersatzlos aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte und Appellant mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Frauen- und Kinderalimente zu bezahlen. 3. Es sei in Aufhebung und Abänderung von Ziffer 11 die Klägerin und Appellatin zu verpflichten, dem Beklagten und Appellanten auf erstes Verlangen seinen Computer G5 der Marke Apple, sein Diktiergerät der Marke Panasonic und seine Videokamera der Marke Sony auszuhändigen. 4. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 164):
" 1. Auf Ziffer 1 der Berufungsanträge sei nicht einzutreten. 2. Im Uebrigen sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten und Berufungsklägers. 4. Der Klägerin und Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr in der Person des Un- terzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen: A. Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. Dezember 2010 verheiratet und sind Eltern der am tt.mm.2011 geborenen Tochter C._____ (Urk. 3). Mit Eingabe vom 6. September 2012 machte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Kläge- rin) bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1 und 2), welches nach Durchführung des Hauptverfahrens sowie zahlreichen Massnahmeverfahren mit Urteil und Verfügungen vom 3. Dezember 2013 erstinstanzlich abgeschlossen wurde (Urk. 150). Während des laufenden
Eheschutzverfahrens meldete sich die Klägerin zusammen mit dem Kind C._____ per 20. Mai 2013 nach Polen ab (Urk. 86). 2. Mit fristgerechter Eingabe vom 12. Dezember 2013 erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid und stellte dabei die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 149 S. 2 f.). 3. Der Berufung des Beklagten wurde mit Verfügung vom 15. Januar 2014 be- treffend der Dispositiv-Ziffern 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils mit Aus- nahme des Betrages von Fr. 2'147.– pro Monat ab 1. Januar 2014 die auf- schiebende Wirkung erteilt. Im Übrigen wurde das Gesuch des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 155). 4. Mit Verfügung vom 14. Februar 2014 wurde der Klägerin Frist zur Beantwor- tung der Berufung angesetzt. Mit der gleichen Verfügung wurde den Partei- en die Möglichkeit eingeräumt, sich zur Frage der internationalen Zuständig- keit der Schweizer Gerichte zu äussern. Die Berufungsantwort der Klägerin inklusive Stellungnahme zur Frage der internationalen Zuständigkeit datiert vom 5. März 2014 (Urk. 164). Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 13. März 2014 zur Frage der internationalen Zuständigkeit Stellung (Urk. 165). Beide Eingaben wurden der Gegenseite jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 168). Mit Zuschrift vom 31. März 2014 reichte die Klägerin einen aktu- ellen Auszug ihres Bankkontos nach, welcher dem Beklagten ebenfalls zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 169 und 170 ). 5. Unter dem Datum vom 22. Februar 2014 reichte der Beklagte persönlich ei- ne Stellungnahme ins Recht und beantragte die Aufhebung seiner Unter- haltsverpflichtung sowie Auskunftserteilung über die Lebenssituation des Kindes C._____ durch die Klägerin (Urk. 160). Diese Eingabe wurde der Klägerin sowie dem beklagtischen Rechtsvertreter zur Kenntnisnahme zu- gestellt (Urk. 161/1-2).
B. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Obhut über das Kind C._____, das Besuchsrecht und die Beistandschaft im Sinne von 308 Abs. 2 ZGB, der Ehegatten- und Kinderunterhalt sowie die Herausgabe verschie- dener Gegenstände durch die Klägerin. Die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntle- ben), 8 (Zuteilung der ehelichen Wohnung), 9 (Schadloshaltung bezüglich der Mietzinse für die eheliche Wohnung), 10 (Erstellung Inventarliste), 12 (Anordnung Gütertrennung) und 13 bis 15 (erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen) des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 3. Dezember 2013 blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. 2. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung muss die Begründung in der Berufungs- schrift selbst enthalten sein; ein Verweis auf die Ausführungen im erstin- stanzlichen Verfahren ist unzulässig (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Soweit der Beklagte auf die Ausführungen und Unterlagen im erstinstanzlichen Verfah- ren verweist und die Plädoyernotizen vom 10. Oktober 2013 als Berufungs- beilage einreicht (Urk. 149 S. 8 mit Hinweis auf Urk. 152/2), ist er nicht zu hören. 3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers- ter Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625, insbesondere Erw. 2.2. S. 628 [für vereinfachtes Verfahren]). Vor diesem Hintergrund sind die vom Beklagten mit seiner Berufungsschrift eingereichten Urk. 152/5, 152/6, 152/13, 152/14, 152/15 und 152/16 unbeachtlich. 4. Die Eingabe des Beklagten persönlich (Urk. 160) wirft einige prozessuale Fragen auf. Er beantragt damit die Aufhebung der Frauen- und Kinderali-
mente mangels Leistungsfähigkeit seinerseits sowie die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Auskunftserteilung. Sofern es sich beim Antrag zur Unterhaltspflicht um ein Wiedererwägungs- gesuch mit Blick auf die nur teilweise gewährte aufschiebende Wirkung han- delt, wird dieser mit dem vorliegenden Endentscheid hinfällig. Falls der Be- klagte mit seiner persönlichen Eingabe den bereits von seinem Rechtsver- treter in der Berufungsschrift gestellten und begründeten Antrag wiederholen und mit Bezug auf die Begründung konkretisieren wollte, ist er damit ausge- schlossen. Bei der 10-tägigen Berufungsfrist - welche am 22. Dezember 2013 abgelaufen ist - handelt es sich um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist, innerhalb derer das Rechtsmittel erhoben und abschliessend begrün- det werden muss. Es ist nicht zulässig, in einer späteren Eingabe die Be- gründung der Berufungsschrift zu verbessern oder eine solche nachzu- schieben. Mit Blick auf den Antrag um Auskunftserteilung über die Lebenssituation der Tochter C._____ sind die schweizerischen Behörden - wie unter Ziffer D. nachstehend zu zeigen sein wird - international nicht zuständig, weshalb auf diesen Antrag nicht weiter einzugehen ist. Unbesehen davon, handelt es sich dabei um einen neuen Antrag, welcher mit Blick auf das geltende No- venverbot unbeachtlich ist (Art. 317 ZPO). Gesamthaft hat die Eingabe des Beklagten persönlich vom 22. Februar 2014 unberücksichtigt zu bleiben. C. Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht 1. Im vorliegenden Eheschutzverfahren stehen sich zwei Parteien mit deut- scher bzw. ukrainischer Staatsangehörigkeit gegenüber. Damit lag von Be- ginn des Verfahrens an ein Sachverhalt mit Auslandsbezug und ein interna- tionales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG) vor.
Gerichte am neuen Aufenthaltsort zuständig sind. Nach dem HKsÜ gibt es demnach keine perpetuatio fori, d.h. die Zuständigkeit kann entgegen der Ansicht des Beklagten (vgl. Urk. 165 S. 4) auch während hängigem Rechts- mittelverfahren verloren gehen (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011, Erw. 3; BGE 132 III 586, Erw. 2.3). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ stellt auf den gewöhnli- chen Aufenthalt des Kindes und nicht auf dessen Wohnsitz ab, weshalb der Einwand des Beklagten, die polnischen Behörden könnten mangels Wohn- sitz der Klägerin und C._____ in Polen nicht zuständig sein (Urk. 165 S. 5), von Vornherein fehl geht. Dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin und C._____ zurzeit in Polen befindet, ist unumstritten. Nach dem Gesagten ist die Hauptzuständigkeit zur Anordnung von Schutz- massnahmen, die sich unter anderem auch auf die elterliche Obhut (Art. 3 lit. a HKsÜ) und das Besuchsrecht (Art. 3 lit. b HKsÜ, "persönlicher Ver- kehr") beziehen können, per 20. Mai 2013 auf die polnischen Behörden übergegangen. Eine subsidiäre Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 6 bis 12 HKsÜ besteht nicht. Die Zuständigkeiten für Flüchtlingskinder (Art. 6 HKsÜ) sowie für dringende und auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkte vorsorgliche Schutzmassnahmen (Art. 11 und 12 HKsÜ) fallen ausser Be- tracht. Auch besteht keine Zuständigkeit im Sinne von Art. 7 HKsÜ (entführte Kinder), da der Klägerin als Obhutsberechtigten (vgl. Urk. 42 und 43) das Aufenthaltsbestimmungsrecht zukommt und daher keine widerrechtliche Verbringung im Sinne der angeführten Norm vorliegen kann. Der Gerichts- stand der Eheauflösung und -trennung (Art. 10 HKsÜ) kann nicht zur An- wendung kommen, da gemäss Praxis des Bundesgerichts ein Eheschutz- richter nicht als Gericht im Sinne von Art. 10 HKsÜ urteilt (Guillaume, in: FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, S. 1317; BGer 5A_836/2013 vom 18. März 2014 Erw. 1). Für eine einvernehmliche Zuständigkeitsüber- tragung im Sinne von Art. 8 und 9 HKsÜ sind die Voraussetzungen nicht er- füllt. Mangels eines hängigen Verfahrens in Polen können die schweizeri- schen Gerichte nicht um Übernahme des Verfahrens ersucht werden (Art. 8 HKsÜ). Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die schweizerischen Gerichte das konkrete und aktuelle Wohl des Kindes besser beurteilen könnten als die
polnischen Behörden, und aus diesem Grund ein Übernahmeersuchen im Sinne von Art. 9 HKsÜ zu stellen wäre. Ein schweizerisches Gericht kann sich aus der Distanz nicht ohne Weiteres einen umfassenden Einblick in die Lebensumstände von C._____ in Polen verschaffen und eine konkrete, alle massgeblichen Tatsachen berücksichtigende Einzelfallprüfung vornehmen. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte, dass die (sachnäheren) polni- schen Behörden nicht genauso gut in der Lage wären, die für das Kindes- wohl nötigen Massnahmen sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen. 3. Demzufolge entfiel mit dem Aufenthaltswechsel von C._____ die Zuständig- keit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung des Obhuts- und Be- suchsrechtsstreites. Daran ändert nichts, dass es die Parteien ihrerseits un- terlassen haben, sich im Rahmen des Berufungsverfahrens auf einen Zu- ständigkeitswechsel zu berufen. Die Zuständigkeitsordnung gemäss HKsÜ ist abschliessender Natur und der Parteidisposition entzogen. Die Vorinstanz war nach dem 20. Mai 2013 nicht mehr befugt, über die Rechtsbegehren der Parteien – soweit es die Frage der Obhut und das Besuchsrecht betrifft – ein Urteil zu fällen, sondern hätte auf die Begehren in diesem Umfang nicht ein- treten müssen. Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils vom 3. Dezember 2013 (Obhut, Besuchsrecht) sind somit aufzuheben und auf die Begehren mit Bezug auf die Zuteilung der Obhut und das Besuchsrecht ist nicht einzu- treten. Gleiches gilt mit Bezug auf den neu gestellten Antrag des Gesuch- stellers persönlich, wonach die Gesuchstellerin Auskunft über die Lebenssi- tuation von C._____ zu erteilen habe (Urk. 160). Dispositiv-Ziffer 4 des vor- instanzlichen Urteils (Aufhebung der Beistandschaft) ist hingegen aufgrund der fehlenden Zuständigkeit der schweizerischen Kindesschutzbehörden in Polen zu bestätigen.
E. Ehegatten- und Kinderunterhalt 1. Die internationale Zuständigkeit für den Ehegatten- wie auch für Kinderun- terhalt richtet sich nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zustän- digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; vgl. Art. 5 Ziff. 2). Die- ses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Nach Art. 2 Ziff. 1 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in der Schweiz, weshalb die schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Unterhaltsfrage zuständig sind. 2. Das anwendbare Recht mit Bezug auf den Anspruch auf Ehegattenunterhalt bestimmt sich gemäss Art. 49 IPRG nach dem Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflicht anwendbare Recht (Haa- ger Unterhaltsübereinkommen, HUntÜ). Dieses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Oktober 1977 und für Polen am 1. Mai 1996 in Kraft getreten; die Ukraine ist nicht Vertragsstaat, was für die Anwendbarkeit des HUntÜ jedoch irrelevant ist, weil das Abkommen erga omnes-Wirkung hat (vgl. Art. 3 HUntÜ). Nach Art. 4 HUntÜ ist für die in Art. 1 genannten Unterhaltspflich- ten das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend (Abs. 1). Wechselt der Unterhaltsberech- tigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist vom Zeitpunkt des Aufenthalts- wechsels an das innerstaatliche Recht am neuen gewöhnlichen Aufenthalt anzuwenden (Abs. 2). Der von der Schweiz in diesem Zusammenhang ge- machte Vorbehalt gemäss Art. 15 i.V.m Art. 24 HUntÜ wirkt sich nicht aus, da kein Verfahrensbeteiligter schweizerischer Staatsangehöriger ist. Ebenso wenig kommt Art. 8 HUntÜ (Sonderanknüpfung bei hängigem Scheidungs- oder Trennungsverfahren) zur Anwendung, da dieser für Eheschutzmass- nahmen nicht gilt (vgl. BSK IPRG-Courvoisier, Art. 49 N 20).
Da die unterhaltsberechtigte Klägerin ihren Aufenthaltsort während der Dau- er des Verfahrens nach Polen verlegt hat, ist ab diesem Zeitpunkt auf die Unterhaltspflicht polnisches Recht anwendbar. Die Unterhaltsberechnung hat daher gestaffelt zu erfolgen. Für die Zeitspanne vom 1. September 2012 bis 20. Mai 2013 gelangt schweizerisches Recht zu Anwendung, während ab dem 20. Mai 2013 polnisches Recht anzuwenden ist. 3. Nach Art. 83 IPRG gilt mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge das Haa- ger Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflicht anzuwendende Recht (HUntÜ). Es kann daher auf die unter E.2 gemachten Ausführungen zum anwendbaren Recht verwiesen werden. Auch die Kin- derunterhaltsbeiträge sind in einer ersten Phase (1. September 2012 bis 20. Mai 2013) nach schweizerischem Recht zu beurteilen, während ab dem 20. Mai 2013 polnisches Recht anwendbar ist. 4. Phase I: 1. September 2012 bis 20. Mai 2013 4.1 Für die Phase I ist - wie bereits erwähnt - sowohl auf den Ehegatten- wie auch auf den Kinderunterhalt schweizerisches Rechts anwendbar. 4.2 Die Vorinstanz hat die Unterhaltspflicht des Beklagten in dieser Zeitspanne in zwei Phasen berechnet: a) Ausgehend von einem Einkommen von Fr. 8'673.– des Beklagten und einem Einkommen von Fr. 0.– der Klägerin sowie einem Bedarf der Parteien von Fr. 3'520.– (Beklagter) bzw. Fr. 5'529.– (Klägerin und C.) verpflichtete sie den Beklagten, der Klägerin vom 1. September 2012 bis 30. November 2012 einen Unterhaltbeitrag von Fr. 2'353.– und dem Kind C. einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.– zu bezahlen (Urk. 150 S. 91). Der Beklagte beantragt zwar die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5, äussert sich aber in der Berufungsbegründung mit keinem Wort zu dieser Phase der Unterhalts- berechnung. Er kritisiert weder die Einkommens- noch Bedarfszahlen der Parteien noch thematisiert er die Unterhaltsberechnung an sich. Auf diese Phase der Unterhaltsberechnung ist daher nicht weiter einzugehen.
b) Vom 1. April 2013 bis 31. Mai 2013 sprach die Vorinstanz der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'308.– und C._____ einen solchen von Fr. 1'200.– zu. Dieser Unterhaltsberechnung legte die Vorinstanz ein Einkommen des Beklagten von Fr. 6'588.– und ein solches der Klägerin von Fr. 0.– sowie ei- nen Bedarf der Parteien von Fr. 3'080.– (Beklagter) bzw. Fr. 4'029.– (Kläge- rin und C.) zu Grunde. Dem Beklagten rechnete die Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von 80% seines letzten versicherten Verdienstes an. Zur Begründung erwog sie, es sei aufgrund der ausgewie- senen Zahlen der E. AG zwar nachvollziehbar, dass diese das Ar- beitsverhältnis mit dem Beklagten habe auflösen müssen. Der Beklagte ha- be aber freiwillig auf einen Monat der vertraglich vereinbarten Kündigungs- frist und somit auf die Auszahlung des Lohnes von Fr. 8'186.– für den Monat April 2013 verzichtet. Dies möge aus unternehmerischer Perspektive Sinn machen, doch hätte der Beklagte seinen damaligen Unterhaltsverpflichtun- gen vor seinen persönlichen Verpflichtungen gegenüber der E._____ AG erste Priorität schenken müssen. Im Weiteren sei aus den eingereichten Un- terlagen zwar ersichtlich, dass sich der Beklagte noch während bestehen- dem Arbeitsverhältnis zur E._____ AG um eine neue Stelle bemüht habe. Nach nur einem Monat habe er die Stellensuche aber aus eigenem Antrieb aufgegeben, da er gemäss eigenen Angaben auf dem schweizerischen Ar- beitsmarkt keine Chancen hätte und er seine Verpflichtung und Verantwor- tung gegenüber der E._____ AG gesehen habe. Auch damit habe der Be- klagte seine angebliche Verpflichtung gegenüber der E._____ AG höher gewichtet als seine damals ebenfalls bestehende Unterhaltsverpflichtung. Zwar habe er sich mit der Anmeldung beim RAV darum bemüht, allenfalls einen anderweitigen Verdienst in Form von Arbeitslosentaggelder zu erhal- ten. Nach Erhalt der abschlägigen Verfügung der UNIA vom 29. April 2013, wonach ihm aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung als Verwaltungs- rat der E._____ AG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zustehe, habe er sich aber nicht als Verwaltungsrat der E._____ AG im Handelsregis- ter streichen lassen, weil er es als völlig legitim erachtet habe, dass er als Unternehmer weiterhin als Verwaltungsratsmitglied der E._____ AG im
Handelsregister eingetragen bliebe. Auch damit habe der Beklagte mit Be- zug auf seine Verpflichtungen die falschen Prioritäten gesetzt. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte - hätte er sich nach dem abschlägigen Ent- scheid der UNIA umgehend als Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister löschen lassen - nach einer Wartezeit von fünf Tagen nach Beginn seiner Arbeitslosigkeit (vgl. Art. 18 Abs. 1 AVIG), das heisst ab dem 6. April 2013, Anspruch auf 80% seines ihm zuletzt ausbezahlten Lohnes gehabt hätte. Die Tatsache, dass ihm solche Arbeitslosentaggelder nicht ausbezahlt wür- den, habe der Beklagte mit seiner Weigerung, sich als Verwaltungsratsmit- glied der E._____ AG aus dem Handelsregister streichen zu lassen, selbst verschuldet. Dem Beklagten sei daher ein hypothetisches Einkommen im Umfang von 80% seines ihm zuletzt ausbezahlten Lohnes zuzüglich ein kleines Nebeneinkommen von Fr. 30.–, total Fr. 6'588.–, anzurechnen (Urk. 150 S. 71-80). 4.3 Der Beklagte wehrt sich in seiner Berufung einzig gegen die Anrechnung des hypothetischen Einkommens (Urk. 149 S. 13-16). Der Bedarf des Be- klagten, der Bedarf der Klägerin und von C._____ sowie das Einkommen der Klägerin macht der Beklagte nicht zum Thema seiner Berufung, weshalb es dabei sein Bewenden hat. 4.4 a) Mit Bezug auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens bringt der Beklagte vor, im summarischen Verfahren komme die Annahme eines solchen nur ausnahmsweise zum Tragen. Eine solche Ausnahme sei vorliegend nicht gegeben. Der Verzicht des Beklagten auf Arbeitslosengeld sei nicht selbstverschuldet. Vielmehr habe er seine Verantwortung der E._____ AG gegenüber wahrgenommen. Falls er sich definitiv von seinem Geschäftspartner trenne und damit sein Unternehmertum für ein kurzfristi- ges Arbeitslosengeld aufgebe, komme die E._____ AG zu Schaden, da er nie in der Lage sein würde, die von der E._____ AG gewährten Darlehen zu retournieren. Überdies sei ihm nicht klar gewesen, dass er seine Funktion als Verwaltungsrat habe aufgeben müssen, um Arbeitslosenentschädigung zu erhalten (Urk. 149 S. 13 f.).
b) Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass für die Berechnung der Unterhaltsbei- träge grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen ist . Ein hypothetisches Einkommen darf nur eingesetzt werden, wenn eine reale Möglichkeit der Einkommenssteigerung vorliegt (BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; 128 III 4 E. 4a S. 5). Deshalb ist es grundsätzlich unzulässig, rückwirkend von einem höheren hypothetischen Einkommen des Pflichtigen auszugehen. Eine Rückwirkung kann im Einzelfall unter Umständen dem Willkürverbot standhalten, wenn dem Unterhaltsschuldner ein unredliches Verhalten vor- geworfen werden kann, oder wenn die geforderte Umstellung in seinen Le- bensverhältnissen und das Erfordernis des vermehrten beruflichen Einsat- zes vorhersehbar ist (BGer 5A_636/2013 vom 21. Februar 2014 Erw. 5; 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, Erw. 4.3; 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw. 1.1 und 1.2). Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner freiwillig sein Ein- kommen vermindert, obwohl er weiss oder wissen sollte, dass ihm die Pflicht zur Übernahme von Unterhaltsverpflichtungen oblag (BGer 5A_317/2011, vom 22. November 2011 Erw. 6.2) c) Im vorliegenden Fall ist der Beklagte vorab darauf aufmerksam zu machen, dass er sich gemäss der Vereinbarung vom 22. November 2012 verpflichte- te, während der Dauer des Eheschutzverfahrens für die Klägerin und die Tochter C._____ monatlich Fr. 5'000.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezah- len (Urk. 42, gerichtlich genehmigt in Urk. 43). Der Beklagte handelte daher unredlich, wenn er nicht alles daran setzte, die selbst eingegangene Ver- pflichtung zu erfüllen. Die vom Beklagten vorgebrachten Argumente, wes- halb ihm die Einhaltung der selbst eingegangenen Unterhaltspflicht nicht mehr möglich sein soll, überzeugen nicht. Wenn der Beklagte in der Beru- fung geltend macht, er habe nicht selbstverschuldet auf das Arbeitslosen- geld verzichtet, sondern er habe gegenüber der E._____ AG seine Verant- wortung wahrgenommen (Urk. 149 S. 14), verkennt er, dass die Vorinstanz sich mit dieser Argumentation bereits eingehend auseinandergesetzt und aufgezeigt hat, dass die Verpflichtung gegenüber der Klägerin und C._____ höher zu gewichten sei, als jene gegenüber der E._____ AG. Der Beklagte habe daher mit dem bewussten Verbleib in seiner Rolle als Unternehmer
den unternehmerischen Interessen den Vorrang gegeben und damit be- wusst auf die Möglichkeit, eine neue Anstellung zu finden oder Arbeitslosen- geld zu beziehen, verzichtet. Mit diesen zutreffenden Ausführungen der Vo- rinstanz setzt sich der Beklagte nicht auseinander, sondern wiederholt un- besehen seinen im vorinstanzlichen Verfahren eingenommenen Standpunkt. d) Weiter führt der Beklagte aus, die E._____ AG sei die einzige Möglichkeit für ihn, je wieder zu Geld zu kommen. Auf dem Arbeitsmarkt habe er keine Chancen, da ihm die Ausbildung fehle und er ein absoluter Praktiker sei (Urk. 149 S. 14). Dass der Beklagte auf dem Stellenmarkt keine Chancen hat, ist nicht ausreichend dargelegt. Zwar liegen aus dem Monat März des Jahres 2013 19 Bewerbungsschreiben im Recht, wobei aber nur gerade zwei Absagen dokumentiert sind (Urk. 71/5 und 6). Daraus kann nicht ge- schlossen werden, dass der Beklagte nicht vermittelbar wäre. Der Beklagte hat eine Ausbildung als Fachinformatiker und weist in diesem Tätigkeitsbe- reich mehrere Jahre Berufserfahrung auf (vgl. Urk. 41/2). Er ist 30 Jahre alt, bei bester Gesundheit und hat keine Betreuungspflichten wahrzunehmen. In Anbetracht der beklagtischen Ausbildung, der langjährigen Berufserfahrung sowie der zeitlichen Verfügbarkeit ist es dem Beklagten zumutbar und mög- lich, im entsprechenden Bereich (IT-Branche) wieder beruflich Fuss zu fas- sen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagten bei genügender Anstrengung eine neue Arbeitsstelle gefunden hätte, zumal sich die wirt- schaftliche Lage bzw. die Situation auf dem Arbeitsmarkt im IT-Bereich als gut präsentiert. Die Einstellung der Suchbemühungen für eine neue Anstel- lung nach nur einem Monat ist vor diesem Hintergrund - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - nicht vertretbar. e) Schliesslich ist auch das beklagtische Vorbringen, wonach er nicht gewusst habe, dass er seine Funktion als Verwaltungsrat aufgeben müsse, um Ar- beitslosenentschädigung beziehen zu können, nicht zielführend. In der ab- schlägigen Verfügung der UNIA vom 29. April 2013 wurde unmissverständ- lich dargelegt, dass die Organstellung bzw. arbeitgeberähnliche Stellung des Beklagten den Grund für die Ablehnung des Anspruches auf Arbeitslo-
senentschädigung darstelle und dass der Bezug von Arbeitslosengeld erst nach dem definitiven Ausscheiden aus der Unternehmung möglich sei (Urk. 78/1). Spätestens ab diesem Zeitpunkt war dem Beklagten die Faktenlage bekannt und er wäre gehalten gewesen, sich aus der E._____ AG zurückzu- ziehen, um während einer bestimmten Zeit - während welcher er sich um ei- ne neue Anstellung zu bemühen gehabt hätte - Arbeitslosengelder beziehen zu können. f) Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte als Unterhaltsverpflichteter die Einkommensverminderung bzw. Einkommenslosigkeit durch den einseitig und freiwillig getroffenen Entscheid, auf einen Teil seiner vertraglich garan- tierten Kündigungsfrist zu verzichten, dennoch an seiner Funktion als Unter- nehmer festzuhalten und weder eine neue Anstellung zu suchen noch die nötigen Vorkehrungen für den Bezug von Arbeitslosengelder zu tätigen, her- beigeführt. Wie bereits dargelegt, soll der Unterhaltsschuldner die Folgen dieses unredlichen Verhaltens selber tragen und nicht auf den Unterhalts- gläubiger abwälzen. Die Vorinstanz hat dem Beklagten daher zu Recht auch rückwirkend ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Die Annahme, dass der Beklagte mit objektiv zumutbarem Arbeitsaufwand entsprechend seinen beruflichen Qualifikationen ein Einkommen von Fr. 6'588.– erzielen kann, ist gerechtfertigt, zumal der Beklagte die Höhe des hypothetischen Einkommens nicht bestreitet. 4.5 Abschliessend ist festzuhalten, dass es bei den vorinstanzlich festgesetzten Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträgen sein Bewenden hat. Die relevante Zeitspanne ist allerdings bis zum 20. Mai 2013 (Wegzug der Klägerin mit C._____ nach Polen) zu beschränken. Entsprechend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin vom 1. April 2013 bis zum 20. Mai 2013 einen Un- terhaltsbeitrag von Fr. 2'308.– und C._____ einen solchen von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
Der Beklagte gibt als Grund der Trennung an, man habe zu früh geheiratet und bald nach der Hochzeit gemerkt, dass sie einen ganz unterschiedlichen kulturellen Hintergrund aufweisen würden (Urk. 40 S. 8). Dies blieb auf Sei- ten der Klägerin unbestritten und leuchtet angesichts der Tatsache, dass sich die Parteien im Juli 2010 in Polen kennenlernten, die Klägerin bereits nach einer Woche schwanger wurde und zum Beklagten in die Schweiz zog, wo am tt. Dezember 2010 die Hochzeit stattfand und die gemeinsame Toch- ter C._____ am tt.mm.2011 geboren wurde, auch ein. Die von der Klägerin geschilderten Streitereien wegen eines vom Beklagten gewünschten Ehe- vertrages (Urk. 38 S. 3 f.) sowie die vom Beklagten ins Feld geführte distan- zierte, teils aggressive Verhaltensweise der Klägerin ihm gegenüber schei- nen Folgeerscheinungen der überstürzten Heirat zu sein. Vor diesem Hin- tergrund kann keinem der Ehegatten die alleinige Schuld an der Zerrüttung der Ehe angelastet werden. Entsprechend ist von einem gewöhnlichen Un- terhaltsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im Sinne von Art. 60 § 1 FVGB auszugehen. Die Klägerin kann demnach vom Beklagten seinen Er- werbs- und Vermögensmöglichkeiten entsprechende Mittel für ihre gerecht- fertigten Bedürfnisse verlangen, sofern die Klägerin durch die Trennung in Not geraten ist. Während der gelebten Ehe kam der Beklagte alleine für den Unterhalt der Familie auf, während sich die Klägerin um den Haushalt und die Erziehung der gemeinsamen Tochter C._____ kümmerte. Ein eigenes Einkommen erwirtschaftete sie damals nicht. Nach der Trennung der Ehe- leute stellte der Beklagte zeitweise seine Unterhaltszahlungen ein, weshalb die Klägerin schliesslich mit der Tochter C._____ nach Polen reiste, weil ihr in der Schweiz die Existenzgrundlage fehlte. Auch heute ist die Klägerin nicht erwerbstätig, was der Beklagte nicht zum Thema seiner Berufung macht, weshalb es dabei sein Bewenden hat. Die Klägerin ist entsprechend zurzeit in Polen ohne Einkünfte und auf die Unterhaltsbeiträge des Beklag- ten angewiesen. 5.3 Mit Bezug auf den Kinderunterhalt sind die Art. 58 § 1 i.V.m. Art. 133 § 1 und Art. 135 § 2 FVGB massgebend. Danach regelt das Gericht im Urteil über die Trennung von Tisch und Bett, in welcher Höhe jeder Ehegatte zu den
Unterhalts- und Erziehungskosten für das Kind beizutragen hat. Der Umfang der Unterhaltsleistungen an das Kind hängt dabei ebenfalls von den gerecht- fertigten Bedürfnissen des Berechtigten und den Erwerbs- und Vermögens- möglichkeiten des Verpflichteten ab (Art. 135 § 1 FVGB), wobei ebenfalls das Einkommen massgebend ist, das bei einem objektiv zumutbaren Ar- beitsaufwand entsprechend den beruflichen Qualifikationen erzielt werden kann (Bergmann/Ferid/Henrich, a.a.O., S. 39). Die Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber einem Kind kann auch ganz oder teilweise in der persönli- chen Sorge für den Unterhalt und die Erziehung des Berechtigten bestehen; in diesem Fall besteht die Unterhaltsleistung der sonstigen Verpflichteten in der gänzlichen oder teilweisen Deckung der Unterhalts- oder Erziehungs- kosten des Berechtigten (Art. 135 § 2 FVGB). Vorliegend erfüllt die Klägerin ihre Unterhaltspflicht aufgrund der faktischen Obhut über C._____ in Polen in Form von Pflege und Erziehung, womit die Unterhaltsleistung des Beklagten nach Art. 135 § 2 FVGB in der Deckung der Unterhalts- und Erziehungskosten besteht. 5.4 Die gerechtfertigten Bedürfnisse der Klägerin und von C._____ hat die Vor- instanz gestützt auf die Kaufkraftvergleichstabelle der UBS auf Fr. 2'147.– festgesetzt. Der Beklagte moniert, dieser Bedarf entspreche nicht dem Preis- und Lohnniveau in Polen. Ein Unterhaltsbeitrag in dieser Höhe würde in Polen nie zugesprochen, da er dem Einkommen eines oberen Kaders entspreche (Urk. 149 S. 17). Zur Untermauerung dieser Behauptung legt der Beklagte drei Auszüge von Internetseiten ins Recht, aus welchen seiner An- sicht nach die Preisverhältnisse zwischen Polen und der Schweiz klar er- sichtlich seien (Urk. 152/15). Lebt der Unterhaltsschuldner im Ausland, ist bei der Bedarfsberechnung das allenfalls tiefere oder höhere Niveau der dortigen Lebenskosten zu berück- sichtigen. Diese Berücksichtigung des unterschiedlichen Lebensstandards in den verschiedenen Staaten erfolgt über eine Umrechnung anhand der statis- tisch erhobenen Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftver- gleiche. Verwendung finden in der Praxis vorab die Erhebungen internatio-
naler Grossbanken. Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin und von C._____ gestützt auf die Kaufkraftvergleichstabelle der UBS an die Preis- verhältnisse in Polen angepasst und damit die gerechtfertigten Bedürfnisse in Polen berechnet. Wie gezeigt entspricht dies dem üblichen Vorgehen bei Unterhaltsberechnungen mit internationalem Bezug. Die diesbezügliche Rü- ge des Beklagten geht demnach fehl. Überdies erklärt der Beklagte nicht, weshalb die Parameter der Kaufkraftvergleichstabelle der UBS im konkreten Fall nicht zutreffend sein sollten. Die von ihm in diesem Zusammenhang ins Recht gereichten Internetauszüge alleine vermögen jedenfalls nicht darzu- tun, dass die von der Vorinstanz gestützt auf die Kaufkraftvergleichstabelle der UBS ermittelten Werte unzutreffend seien. Zu den einzelnen Bedarfspo- sitionen äussert sich der Beklagte nicht. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, mit welchen Positionen er nicht einverstanden ist oder welchen Betrag er jeweils für angebracht halten würde. Vor diesem Hintergrund hat es mit Be- zug auf den Bedarf der Klägerin und von C._____ in der Phase II der Unter- haltsberechnung beim vorinstanzlich festgesetzten Betrag sein Bewenden. Das Vorbringen des Beklagten, wonach die Klägerin in einem Konkubinat lebe, weshalb sie auf den Unterhalt nicht angewiesen sei, erfolgt sodann verspätet (vgl. Urk. 152/13). Unbesehen davon, geht aus den eingereichten Emails der Klägerin (Urk. 152/13 und Urk. 162/3), in welchen diese von "ih- rem Mann" schreibt, nicht hervor, inwiefern sich dieser an ihren finanziellen Ausgaben beteiligt und damit die gerechtfertigten Bedürfnisse der Klägerin gedeckt werden. Es ist noch nicht einmal ersichtlich, ob die Klägerin mit die- sem Mann zusammenlebt. Eine Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten fällt daher ausser Betracht. 5.5 Die Erwerbsmöglichkeiten des Beklagten sind mit Verweis auf die Ausfüh- rungen unter E.4.4 auf Fr. 6'588.– festzusetzen. Mit dem objektiv zumutba- ren Arbeitsaufwand ist der Beklagte entsprechend seinen beruflichen Quali- fikationen in der Lage, ein Einkommen von Fr. 6'588.– zu erzielen. 5.6 Im Rahmen der konkreten Unterhaltsberechnung hat die Vorinstanz das Ge- samteinkommen der Parteien dem Gesamtbedarf gegenübergestellt und
den vorhandenen Überschuss hälftig aufgeteilt. Eine Überschussbeteiligung ist dem polnischen Recht fremd. Vielmehr sind bei einem gewöhnlichen Un- terhaltsanspruch ohne Alleinschuldigen die gerechtfertigten Bedürfnisse zu decken. Nur im Falle einer Unterhaltsforderung des Nichtschuldigen gegen den Alleinschuldigten sind Verschlechterungen der materiellen Verhältnisse auszugleichen (vgl. E.5.2 obstehend). Entsprechend ist der Beklagte ange- sichts seiner Einkommensmöglichkeiten zu verpflichten, die gerechtfertigten Bedürfnisse der Klägerin und von C._____ von Fr. 2'147.– zu decken. Dabei entfällt ermessensweise ein Betrag von Fr. 1'347.– auf die Klägerin und ein solcher von Fr. 800.– auf C.. F. Herausgabebegehren des Beklagten 1. Die internationale Zuständigkeit für das Herausgabebegehren des Beklagten richtet sich nach dem IPRG (vgl. Art. 46 IPRG). Im Bereich des IPRG gilt der Grundsatz der perpetuatio fori, d.h. die Zuständigkeit des zu Recht angeru- fenen Richters bleibt trotz des Wechsels des Aufenthaltsortes bzw. des Wohnsitzwechsels bestehen. Die Voraussetzungen für die Begründung der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte müssen demnach im Zeitpunkt der Klageeinleitung gegeben sein, wobei sich der Zeitpunkt nach Art. 9 Abs. 2 IPRG richtet. Ein nachmaliger Wohnsitzwechsel einer Partei vermag somit mit Blick auf die perpetuatio fori keine Änderung der Zuständigkeit zu be- gründen. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzbegehrens ih- ren Wohnsitz in D. hatte, bestand zu diesem Zeitpunkt die Zuständig- keit der Schweizer Gerichte. Nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bleibt diese Zuständigkeit auch nach der Verlegung des Wohnsitzes bzw. Aufent- haltes durch die Klägerin nach Polen bestehen. 2. Das anwendbare Recht für die vermögensrechtlichen Elemente der Ehewir- kungen bestimmt sich nach Art. 48 IPRG. Danach unterstehen die ehelichen Rechte und Pflichten dem Recht des Staates, in dem die Ehegatten ihren Wohnsitz haben (Abs. 1). Haben die Ehegatten ihren Wohnsitz nicht im glei-
chen Staat, unterstehen die ehelichen Rechte und Pflichten dem Recht des Wohnsitzstaates, mit dem der Sachverhalt in engerem Zusammenhang steht. Da die Parteien ihren letzten gemeinsamen Wohnsitz in der Schweiz hatten und die herausverlangten Gegenstände zuletzt in der ehemals eheli- chen Wohnung in D._____ in Gebrauch waren, besteht ein engerer Zusam- menhang des diesbezüglichen Sachverhaltes zur Schweiz, weshalb auf die entsprechende Frage schweizerisches Recht anwendbar ist. 3. Die Vorinstanz hat das beklagtische Herausgabebegehren bezüglich des Computers G5 der Marke Apple, des Diktiergeräts der Marke Panasonic so- wie einer Videokamera der Marke Sony abgewiesen. Begründet hat sie dies damit, dass der Beklagte nicht ausreichend dargetan habe, dass die ge- nannten Gegenstände bereits vor der Heirat in seinem Alleineigentum ge- standen hätten (Urk. 150 S. 99). 4. Der Beklagte bringt in seiner Berufung in diesem Zusammenhang vor, es sei nie bestritten worden, dass er der Eigentümer des Computers sowie des Diktiergerätes sei. Die Klägerin ihrerseits habe auch nicht belegt, dass sie Eigentümerin der Videokamera sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klä- gerin dem Beklagten die genannten Gegenstände nicht herausgeben wolle. Die von der Klägerin vorgebrachte Behauptung, der Beklagte habe die Ge- genstände beim Auszug aus der gemeinsamen Wohnung mitgenommen, sei jedenfalls nicht belegt (Urk. 149 S. 18). 5. Das beklagtische Begehren hat keine Aussicht auf Erfolg. Von sämtlichen streitbetroffenen Gegenstände ist entweder nicht klar, wer der jeweilige Ei- gentümer ist oder wo sich die Gegenstände momentan befinden. Gestützt auf diese Aktenlage kann die Klägerin nicht zur Herausgabe der begehrten Gegenstände verpflichtet werden. Überdies gilt es zu beachten, dass der Eheschutzrichter lediglich Hausratsgegenstände aufgrund von Zweckmäs- sigkeitsüberlegungen zur Benützung zuweist (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), nicht aber über die Herausgabe von Gegenständen aufgrund dinglicher oder obligatorischer Rechte bzw. gestützt auf das "bessere Recht" entscheidet. Weder das Eigentum des Beklagten (Urk. 149 S. 18) noch das fehlende
"Nutzungsrecht" der Klägerin (vgl. Urk. 143 S. 38) sind für diese Zuteilung relevant. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Abweisung des Herausga- bebegehrens. G. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. 2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer- legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Umstrit- ten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die Zutei- lung der Obhut, die Regelung des Besuchsrechts sowie die Aufhebung der Besuchsbeistandschaft und die Ehegatten- wie auch Kinderunterhaltsbeiträ- ge und das beklagtische Herausgabebegehren. Bezüglich der Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge sowie dem Herausgabebegehren unterliegt der Beklagte grossmehrheitlich. Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Ge- richtskosten nach ständiger Rechtsprechung der erkennenden Kammer un- abhängig vom Ausgang des Prozesses beiden Parteien je hälftig aufzuerle- gen, wenn diese achtenswerte Gründe für ihre Rechtspositionen hatten (ZR 84 Nr. 41). Gesamthaft betrachtet rechtfertigt es sich vor diesem Hinter- grund, dem Beklagten 3/4 und der Klägerin 1/4 der zweitinstanzlichen Ver- fahrenskosten aufzuerlegen. 3. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Gericht nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in Anwendung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestim- mungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Prozessentschädigung ist in An-
wendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen und der Beklagte in Anbetracht des Verfahrensaus- gangs zu verpflichten, der Klägerin eine auf die Hälfte reduzierte Parteient- schädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen. Mangels eines entsprechenden An- trages ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Oberge- richts vom 17. Mai 2006). 4. Die Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichts- los ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstel- lende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Bezie- hung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sin- ne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we- niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskos- ten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.). Der Beklagte ist zurzeit einkommens- und vermögenslos, weshalb er ohne Weiteres als mittellos bezeichnet werden kann. Da der beklagtische Pro-
zessstandpunkt nicht aussichtslos und er als rechtsunkundiger Laie zur Wahrung seiner Interessen auf eine rechtliche Vertretung angewiesen ist, ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilli- gen und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Die Klägerin kann mit den ihr und C._____ zugesprochenen Unterhaltsbei- trägen ihren Bedarf gerade decken, wobei ihr darüber hinaus keine Mittel zur Verfügung stehen. Zudem erweist sich ihr Prozessstandpunkt nicht als aus- sichtslos, und sie ist als rechtsunkundige Lain zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtliche Vertretung angewiesen, weshalb ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu be- stellen ist . Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 8, 9, 10 sowie 12-15 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 3. Dezember 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Auf den Antrag des Beklagten um Auskunftserteilung über die Lebenssitua- tion des Kindes C._____ wird nicht eingetreten. 3. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein un- entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt. 5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 3. Dezember 2013 werden aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2 . Auf die Begehren der Parteien mit Bezug auf die Zuteilung der Obhut über das Kind C._____ und das Besuchsrecht wird nicht eingetreten." 2. Die mit Verfügung vom 23. November 2012 in Dispositivziffer 2 angeordnete Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für das Kind C._____ wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids aufgehoben. 3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. November 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'553.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'353.– für sie persönlich und Fr. 1'200.– für das Kind C.. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin rückwirkend für die Zeit vom 1. April 2013 bis 20. Mai 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'508.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'308.– für sie persönlich und Fr. 1'200.– für das Kind C.. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ab 21. Mai 2013 monatliche Un- terhaltsbeiträge von Fr. 2'147.– zu bezahlen, nämlich Fr. 1'347.– für sie persönlich und Fr. 800.– für das Kind C._____, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats. 6. Das Begehren des Beklagten, wonach die Klägerin zu verpflichten sei, ihm auf erstes Verlangen seinen Computer G5 der Marke Apple, sein Diktierge- rät der Marke Panasonic und seine Videokamera der Marke Sony auszu- händigen, wird abgewiesen. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Zürich, 23. April 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi versandt am: se