Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130064-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil und Beschluss vom 14. November 2013
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 17. Juli 2013 (EE130007-A)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien heirateten am tt. Mai 2004. Aus der Ehe gingen die Kinder C., geboren am tt.mm.2005, und D., geboren am tt.mm.2007, hervor. Seit dem 3. Oktober 2011 leben die Parteien getrennt. Mit Berufungsentscheid vom 3. September 2012 (Geschäfts-Nr. LE120026) regelte die erkennende Kam- mer die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers und Berufungsklägers (nachfolgend: Gesuchsteller) gegenüber der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (nach- folgend: Gesuchsgegnerin) sowie den Kindern für die Dauer des Getrenntlebens (Urk. 3/3). Demgemäss schuldet der Gesuchsteller ab Oktober 2011 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'380.– für die Gesuchstellerin persönlich sowie Fr. 1'000.– für jedes Kind (insgesamt Fr. 4'380.–). Nicht einmal ein halbes Jahr später machte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 28. Februar 2013 bei der Vor- instanz das vorliegende Abänderungsbegehren anhängig, mit dem Hauptantrag, die Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchstellerin aufzuheben und die Kin- derunterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 700.– pro Kind zu reduzieren. Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vorin- stanz verwiesen werden. Am 17. Juli 2013 erliess diese folgenden Entscheid (Urk. 20 = 25): "1. In Abänderung des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 29. März 2012 der Ziff. 4, abgeändert durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2012, wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin fol- gende Unterhaltsbeiträge zu leisten: a) Rückwirkend seit 1. März 2013 bis 31. Oktober 2013 insgesamt Fr. 3'705.50 (Fr. 1'000.– je Kind plus Fr. 1'705.50 für die Gesuchsgegnerin persönlich), zahlbar auf den ersten jeden Monats; b) Ab 1. November 2013 für die Dauer des Getrenntlebens insgesamt Fr. 3'923.– (Fr. 1'000.– je Kind plus Fr. 1'923.–für die Gesuchsgegnerin per- sönlich), zahlbar auf den ersten jeden Monats; 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden zu 4/5 (Fr. 2'400.–) dem Gesuchsteller und zu 1/5 der Ge- suchsgegnerin (Fr. 600.–) auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachfor- derung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Partei- entschädigung in der Höhe von Fr. 4'800.- (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. ... (Mitteilungssatz) 6. ... (Rechtsmittel)" 2. Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 7. Oktober 2013 Be- rufung, mit folgenden Anträgen (Urk. 24 S. 2): "1. Es sei Ziff. 1a und 1b des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 17. Juli 2013 (Geschäftsnr. EE130007) aufzuheben und wie folgt abzuän- dern: 1a) Rückwirkend seit 1. März 2013 bis 31. Oktober 2013 insgesamt Fr. 3'161.45 [Vorinstanz: Fr. 3'705.50] (Fr. 850.– je Kind plus Fr. 1'461.45 für die Ge- suchsgegnerin persönlich oder eventualiter Fr. 1'000.– je Kind plus Fr. 1'161.45 für die Gesuchsgegnerin persönlich), zahlbar auf den ersten je- den Monats; 1b) Ab 1. November 2013 für die Dauer des Getrenntlebens insgesamt Fr. 3'363.30 [Vorinstanz: Fr. 3'923] (Fr. 850.– je Kind plus Fr. 1'663.30 für die Gesuchsgegnerin persönlich oder eventualiter Fr. 1'000.– je Kind plus Fr. 1'363.30 für die Gesuchsgegnerin persönlich), zahlbar auf den ersten je- den Monats. 2. Eventualiter sei Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 17. Juli 2013 (Geschäft Nr. EE130007) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 8% MWST." Gleichzeitig ersuchte der Gesuchsteller um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren (Urk. 24 S. 8, Urk. 29 S. 2). Mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 wurde dem Gesuchsteller das Armenrecht ge- währt (Urk. 31). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2013 (Urk. 32) reichte der Gesuch- steller weitere Unterlagen ein. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet er- weist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II. 1. Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft können abgeän- dert werden, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Entscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. An- dernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abände- rung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2009 E. 3 mit Hinweisen, publiziert in FamPra.ch 2007 S. 373). 2. Die Vorinstanz ging wohl davon aus, dass eine Veränderung der ur- sprünglich angenommenen Tatsachen eingetreten sei; sie stellte dies jedoch nir- gends fest. Stattdessen nahm die Vorinstanz gestützt auf den ihr vorgetragenen Sachverhalt eine eigene Unterhaltsberechnung vor und verglich das Ergebnis mit der bestehenden Regelung. Da der so errechnete Betrag für eine erste Phase um 15,4 % und für eine zweite Phase um 10,5 % geringer ausfiel, folgerte die Vorin- stanz, dass eine wesentliche Änderung der Verhältnisse vorliegen müsse, und re- duzierte die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstellers dementsprechend (Urk. 25 E. 3.6 und 3.7). Diese Vorgehensweise läuft schon vom Ansatz her auf eine unstatthafte Korrektur des Eheschutzentscheides hinaus. Der Abänderungs- prozess erlaubt nämlich nur die Anpassung des Unterhaltsbeitrags an veränderte Verhältnisse, nicht hingegen seine vollständige Neufestsetzung. Es ist somit nicht zu prüfen, welcher Unterhaltsbeitrag aufgrund der aktuellen wirtschaftlichen Ver- hältnisse als angemessen erschiene (vgl. BGer 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 689 f., mit Hinweisen). 3. a) Der Gesuchsteller begründete sein Abänderungsbegehren unter ande- rem damit, dass er in den Jahren 2011 und 2012 wesentlich weniger verdient ha- be (Urk. 1 S. 4). Es gilt daher als Erstes zu prüfen, ob hinsichtlich des Einkom- mens des Gesuchstellers eine Verhältnisänderung im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB vorliegt.
b) Zunächst ist der Gesuchsteller daran zu erinnern, dass er das erstinstanz- liche Eheschutzurteil vom 29. März 2012 (Geschäfts-Nr. EE110040-A), was den Unterhalt anbelangt, mit Berufung angefochten hat. Der Entscheid der Berufungs- instanz vom 3. September 2012 ist an die Stelle des erstinstanzlichen getreten. Er allein bildet daher Ausgangspunkt des Abänderungsprozesses. Den in diesem Zeitpunkt gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen hat das Abänderungsgericht die aktuellen gegenüberzustellen und zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich diese erheblich und dauernd verändert haben. In seiner Gesuchsbegründung vor Vorinstanz nahm der Gesuchsteller jedoch wiederholt Bezug auf Sachverhalts- feststellungen des erstinstanzlichen Eheschutzgerichts (Urk. 1 S. 4 f. und 7). Inso- fern sind seine Vorbringen von vornherein unbehelflich. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass eine Abänderung nur mit echten Noven begründet und belegt werden kann, das heisst Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Zeit- punkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten (BGer 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005, E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 917). Der Berufungsentscheid der Kammer datiert vom 3. September 2012. Echte Noven konnten auch noch im Berufungs- verfahren (ohne Verzug) vorgebracht werden (vgl. Volkart, DIKE-Komm., Art. 317 ZPO N 7 ff.). Damit können angebliche Einkommensveränderungen vor diesem Datum von vornherein nicht Grundlage des Abänderungsprozesses sein. Die Be- rufungsinstanz bezog zwar das Jahr 2012 mangels Vollständigkeit nicht in ihre Berechnung mit ein. Dies lag jedoch daran, dass ihr zwar die Lohnabrechnungen bis und mit Juni 2012, nicht aber die Abrechnungen über Provisionszahlungen an Unteragenten vorgelegt wurden (Urk. 3/3 E. II/3.1.3). Die im Abänderungsverfah- ren vor Vorinstanz eingereichten Provisionsabrechnungen für das Jahr 2012 (Urk. 3/15) datieren grösstenteils vor dem 3. September 2012. Es ist weder er- sichtlich noch dargetan, weshalb diese Abrechnungen nicht schon im Eheschutz- verfahren hätten eingereicht werden können. c) Der Gesuchsteller war als Versicherungsvertreter für die E._____ tätig. Die Kammer legte ihrem Urteil vom 3. September 2012 ein monatliches Einkom- men des Gesuchstellers von Fr. 8'088.– (netto, nach Abzug von Spesenvergütun-
gen) zugrunde. Sie stellte auf einen Durchschnittswert der letzten drei Jahre ab. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Nicht einmal ein halbes Jahr später leitete der Gesuchsteller den Abänderungsprozess ein. Er machte nun aber nicht etwa geltend, die Kammer sei von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausge- gangen. Seine Argumentation baut darauf auf, dass er in den Jahren 2011 und 2012 je rund Fr. 2'000.– weniger verdient habe, als der Betrag, von dem das erst- instanzliche Eheschutzgericht in seinem Urteil vom 29. März 2012 ausgegangen sei. Er habe 2011 durchschnittlich Fr. 8'977.80 und 2012 durchschnittlich Fr. 6'394.50 pro Monat verdient (Urk. 1 S. 4 ff.). Es wurde bereits erwähnt, dass nicht relevant ist, von welchen Verhältnissen das erstinstanzliche Eheschutzge- richt ausging. Ausgangspunkt des Abänderungsprozesses bildet allein der Beru- fungsentscheid der Kammer vom 3. September 2012. Massgebend ist selbstver- ständlich auch nicht das steuerbare Einkommen, welches "sogar" nur rund Fr. 82'000.– im Jahre 2011 resp. Fr. 48'000.– im Jahre 2012 betragen habe (Urk. 1 S. 5 f.). Wie viel der Gesuchsteller von Januar bis April 2013 bei der E._____ ver- diente, erwähnt er nicht. Es bleibt auch unklar, wie viel er seit dem 1. Mai 2013 mit seiner neuen Anstellung als Personalvermittler bei der F._____ verdient. Auf die eingereichten Lohnabrechnungen der F._____ (Urk. 11/2 und 28B) kann zu- mindest nicht abgestellt werden, da keine Provisionsabrechnungen vorliegen. Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Gesuchsteller er- klärt habe, er habe bei seiner vormaligen Arbeitgeberin, der E._____, kündigen müssen, da er nicht genügend verdient habe, um seinen Lebensunterhalt zu de- cken (Prot. I S. 6). Demnach sei anzunehmen, dass der Gesuchsteller selber da- von ausgehe, dass er bei seiner derzeitigen Stelle als Personalvermittler mehr verdienen werde (Urk. 25 E. 3.3.1). Diese Erwägung der Vorinstanz blieb unbe- anstandet. Der Gesuchsteller argumentiert auch im vorliegenden Berufungsver- fahren einzig mit seinem Einkommen im Jahre 2012. Wie gesehen kann es nur auf Veränderungen nach dem 3. September 2012 ankommen. Abzustellen wäre somit auf eine Periode von einigen wenigen Monaten. Da nun aber das Einkom- men des Gesuchstellers zu einem grossen Teil provisionsabhängig ist und daher naturgemäss starken Schwankungen unterliegt, kann die geltend gemachte Ein-
kommensreduktion nicht als nachhaltig bezeichnet werden. Es fehlt diesbezüglich somit an einem Abänderungsgrund. 4. Hinsichtlich seines eigenen Bedarfs brachte der Gesuchsteller einzig vor, dass das Betreibungsamt Hausen am Albis sein Existenzminimum für den Januar 2013 auf Fr. 7'333.55 festgesetzt habe (Urk. 1 S. 7). Das Betreibungsamt berück- sichtigte in seiner Berechnung unter anderem Unterhaltsbeiträge, Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts sowie Provisionszahlungen an Unteragenten, die bei der Einkommensberechnung zu berücksichtigen wären (vgl. Urk. 3/9). Dass diese Berechnung nicht massgebend sein kann, liegt auf der Hand. In ihrem Beru- fungsentscheid vom 3. September 2012 bezifferte die Kammer den Bedarf des Gesuchstellers auf Fr. 3'701.– (Urk. 3/3 E. II/3.3.3). Da dieser nicht darlegt, inwie- fern es seither zu einer Veränderung der Verhältnisse gekommen sein soll, hat es damit sein Bewenden. 5. a) Die Gesuchsgegnerin arbeitete im Zeitpunkt der erstmaligen Festset- zung der Unterhaltsbeiträge nicht. Aufgrund ihrer Betreuungspflichten bestand für sie auch keine Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Per 1. November 2012 nahm sie trotzdem eine befristete Teilzeiterwerbstätigkeit bei der G._____ auf. Gemäss Darstellung der Gesuchsgegnerin blieb ihr nichts anderes übrig, da der Gesuchsteller hartnäckig nur Fr. 1'000.– statt Fr. 4'380.– Unterhalt bezahle (Urk. 13 S. 8). Das Arbeitsverhältnis wurde in der Folge einmal verlängert und dauerte noch bis zum 31. Oktober 2013. Der monatliche Verdienst der Gesuchs- gegnerin betrug Fr. 2'517.–. Dem standen Berufsauslagen sowie Kosten für die Kinderbetreuung gegenüber. Die Berufsauslagen bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 380.–, was der Gesuchsteller nicht beanstandet. Er macht jedoch geltend, die Kinderbetreuungskosten würden nicht Fr. 830.– sondern nur Fr. 333.75 pro Monat ausmachen (Urk. 24 S. 4). Er will der Gesuchsgegnerin und den Kindern für den Zeitraum vom 1. März 2013 bis zum 31. Oktober 2013 lediglich einen Bedarf von Fr. 5'073.75 zugestehen (Urk. 24 S. 6). Wie die nachfolgenden Ausführungen und Berechnungen zeigen, kann offen bleiben, wie viel die Kosten für die Kinderbe- treuung effektiv ausmachten.
b) Die Vorinstanz sprach der Gesuchsgegnerin und den Kindern für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 31. Oktober 2013 insgesamt Fr. 3'705.50 pro Monat an Unterhalt zu. Obschon die Arbeitsstelle der Gesuchsgegnerin befristet war, liess die Vorinstanz das erzielte Einkommen in ihre Berechnung miteinfliessen. Ob das Kriterium der Dauerhaftigkeit der Veränderung erfüllt war, kann hier ebenfalls of- fen bleiben. Aus der nachfolgenden Berechnung wird ersichtlich, dass der Ge- suchsgegnerin und den Kindern selbst dann, wenn man mit dem Gesuchsteller auf ein Einkommen von Fr. 2'517.– und einen Bedarf von Fr. 5'073.75 abstellte, mehr zustünde, als ihnen die Vorinstanz zusprach. Da hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers kein Abänderungsgrund dargetan ist, sind dies- bezüglich die ursprünglichen Zahlen gemäss dem Urteil des Obergerichts vom 3. September 2012 in die Berechnung einzusetzen. Unbestritten ist sodann die Aufteilung des Freibetrags (ein Viertel für den Gesuchsteller und drei Viertel für die Gesuchsgegnerin und die Kinder). Für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 31. Oktober 2013 lässt sich der Unterhaltsanspruch der Gesuchsgegnerin und der Kinder demnach wie folgt berechnen: Einkommen Gesuchsteller Fr. 8'088.00 Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 2'517.00 ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'701.00 ./. Bedarf Gesuchsgegnerin und Kinder Fr. 5'073.75
Freibetrag Fr. 1'830.25
Bedarf Gesuchsgegnerin und Kinder Fr. 5'073.75 Drei Viertel Freibetrag Fr. 1'372.70 ./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 2'517.00
Unterhaltsanspruch Gesuchsgegnerin und Kinder Fr. 3'929.45 c) Die Senkung des Ehegattenunterhalts von Fr. 2'380.– auf Fr. 1'705.50 ist mangels Berufung durch die Gesuchsgegnerin in Teilrechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Kinderunterhalts gilt jedoch die Offizialma- xime (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Eine Erhöhung wäre zulässig. Die Vorinstanz beliess die Unterhaltsbeiträge für die Kinder bei je Fr. 1'000.–. Dieser Betrag entspricht den Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Parteien und erscheint daher nach wie vor angemessen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 2 bis 4 des Urteils des Einzel- gerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 17. Ju- li 2013 am 8. Oktober 2013 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Abänderung von Dispositivziffer 2 des Urteils des Obergerichtes des Kan- tons Zürich, I. Zivilkammer, LE120026 vom 3. September 2012 wird der Ge- suchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: a) Fr. 3'705.50 ab dem 1. März 2013 bis zum 31. Oktober 2013, nämlich Fr. 1'705.50 für die Gesuchsgegnerin persönlich und je Fr. 1'000.–, zu- züglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, pro Kind, danach b) Fr. 3'923.– für die weitere Dauer des Getrenntlebens, nämlich Fr. 1'923.– für die Gesuchsgegnerin persönlich und je Fr. 1'000.–, zu- züglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, pro Kind. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festge- setzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Zürich, 14. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am: se