Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130043-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. R. Klopfer und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 27. Januar 2014
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
betreffend Abänderung Eheschutz (Unterhalt)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Juni 2013 (EE130058-L)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 2. Abteilung, vom 13. Juni 2013: 1. Das Abänderungsbegehren des Gesuchstellers vom 8. Februar 2013 wird abgewiesen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten des Abänderungsverfahrens werden dem Gesuchsteller aufer- legt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Für das Abänderungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
[Schriftliche Mitteilung]
[Rechtsmittelbelehrung: Berufung (Frist 10 Tage)]
Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 23 S. 2):
"1. Das Urteil EE1300058-L / U des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben und es sei der monatliche Unterhaltsbeitrag für die Dauer des Getrenntlebens, mit Wirkung seit Gesuchseinreichung (08.02.2013) auf- zuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. Juli 2006 geheiratet (Prot. I. S. 21) und leben seit Oktober 2012 getrennt. Die Ehe blieb kinderlos. Mit Verfügung des Einzelrich- ters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 22. November 2012 wurde der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Ge- suchsteller) gestützt auf die vorgemerkte Trennungsvereinbarung der Parteien un- ter anderem verpflichtet, der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin) monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'400.– zu bezahlen. Ei- ne Reduktion dieses Unterhaltsbeitrages wurde vorgesehen für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin ein Fr. 1'250.– übersteigendes Einkommen resp. eine entspre- chende IV-Rente erziele (Urk. 19/6/23 Ziffer 4; Urk. 19/6/24 Dispositivziffer 2.4.). Die dagegen erhobene Revision des Gesuchsgegners (Urk. 19/1) wurde mit Urteil vom 5. März 2013 (Urk. 19/7), die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 10. April 2013 abgewiesen (RE130009-O/U). Mit Eingabe vom 8. Februar 2013 ersuchte der Gesuchsteller um Abänderung der mit der Eheschutzverfügung fest- gesetzten Unterhaltsbeiträge, indem die Unterhaltszahlungen vollends aufzuhe- ben seien (Urk. 1). Für den vorinstanzlichen Verfahrensgang wird auf die Erwä- gungen des angefochtenen Entscheids verwiesen (Urk. 24 S. 2 f.). Mit Urteil vom 13. Juni 1013 wurde das Abänderungsbegehren des Gesuchstellers abgewiesen. Gleichzeitig wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und dem Gesuchsteller ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (Urk. 24 S. 12 f.). 2. Gegen dieses Urteil hat der Gesuchsteller fristgerecht die Berufung er- hoben (Urk. 20, 23), mit welcher er die vorab angeführten Anträge stellte. Eine Berufungsantwort ging innert Frist nicht ein (Urk. 29). Die Gesuchsgegnerin ist daher diesbezüglich säumig, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne Berufungsantwort weiterzuführen (Urk. 29 S. 2; Art. 147 Abs. 2 ZPO) und - da es sich als spruchreif erweist - vorliegend aufgrund der Akten zu entscheiden ist (vgl. Reetz/Theiler in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 8 zu Art. 312 ZPO).
II. 1.1. Kern des vorliegenden Abänderungsverfahrens ist die behauptete dau- erhafte Lohnreduktion des unterhaltspflichtigen Gesuchstellers. Die Vorinstanz hielt diese für nicht glaubhaft. Bei seiner Hauptarbeitgeberin, der Bäckerei- Conditorei C., wo er zu 100% beschäftigt gewesen sei und netto Fr. 4'542.40 verdient habe, sei die behauptete Reduktion des Beschäftigungsum- fangs auf 70% nicht restlos überzeugend (Urk. 24 S. 6). Betreffend die Kündigung seiner Nebenbeschäftigung bei der D. AG, bei welcher er monatlich Fr. 2'451.– netto verdient habe, bestehe ein Widerspruch. So habe der Gesuch- steller die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit seinem Schreiben vom 4. Februar 2013 mit gesundheitlichen Problemen begründet (Urk. 5/6), während er gegenüber dem Eheschutzrichter sinngemäss mangelnde Arbeit ins Feld ge- führt habe (Prot. EE120317 S. 10 f.). Überdies würden für eine mehr als nur vo- rübergehende Reduktion der Arbeitsfähigkeit keine aussagekräftigen fachärztli- chen Beurteilungen vorliegen (Urk. 24 S. 9). Der Gesuchsteller habe somit nicht glaubhaft machen können, dass ihm die Erzielung des im Eheschutzverfahren angerechneten Einkommens nicht mehr möglich resp. nicht mehr zumutbar sei. Vielmehr könne er bei der Bäckerei C._____ wieder vollzeitlich arbeiten sowie ei- ne Nebenbeschäftigung im bisherigen Umfang aufnehmen und somit einen mit den früheren Verhältnissen vergleichbaren Lohn generieren. Zur Eigenversor- gungskapazität der Gesuchsgegnerin würden sodann konkrete Behauptungen fehlen (Prot. I S. 15 f). Deren Invaliditätsgrad und verbleibende Restarbeitsfähig- keit sowie das pendente Rechtsmittelverfahren gegen die Aufhebung der Renten- berechtigung seien überdies bereits im originären Eheschutzentscheid erörtert worden (Urk. 24 S. 10). Auch diesbezüglich fehle es somit am Vorliegen eines rechtserheblichen Abänderungsgrundes (Urk. 24 S. 10/11). 1.2. Mit seiner Berufung hält der Gesuchsteller daran fest, dass seine hauptberufliche Tätigkeit bei der Bäckerei-Conditorei C._____ mit Schreiben der Arbeitgeberin vom 21. Januar 2013 aus betrieblichen Gründen (per 1.1.2013) auf eine 70%-Anstellung reduziert worden sei. Er selbst habe sodann mit Schreiben vom 4. Februar 2013 das Arbeitsverhältnis mit der D._____ AG (Nebenerwerbstä-
tigkeit) aufgrund gesundheitlicher Probleme und auf ärztliche Weisung hin per so- fort aufgelöst. Die ärztliche Weisung sei erst nach der Hauptverhandlung im Ehe- schutzprozess erfolgt, weshalb die Frage, ob dem Gesuchsteller die Weiterfüh- rung der Überbeschäftigung weiterhin zumutbar sei, entgegen der Auffassung der Vorinstanz Hauptfrage im Abänderungsprozess hätte sein müssen. Die gesund- heitlichen Probleme würden es dem Gesuchsteller nicht erlauben, auch in Zukunft ein derart hohes Arbeitspensum auszuüben. Die eingetretenen nachhaltigen Ver- änderungen seien somit eindeutig dauerhaft. Folglich sei sein monatliches Er- werbseinkommen im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen von Fr. 6'975.40 brutto auf neu Fr. 3'010.– brutto resp. Fr. 2'552.47 netto gesunken. Bei einem Be- darf von Fr. 4'574.– resultiere somit neu ein Manko von Fr. 2'021.53 anstelle ei- nes Überschusses von Fr. 2'400.– (Urk. 23 S. 4 f.). Der von der Vorinstanz ange- nommene Widerspruch im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsver- hältnisses bei der D._____ AG sei spitzfindig und konstruiert und erkläre sich auf- grund mangelhafter Rechts- und Deutschkenntnisse des Gesuchstellers resp. Übersetzungsproblemen (Urk. 23 S. 6 f.). 1.3. Die Gesuchsgegnerin, welche vor Vorinstanz die Darstellung des Ge- suchstellers bestritt (Prot. I S. 13 ff.), hat sich im Berufungsverfahren nicht ver- nehmen lassen (Urk. 29). Vorliegend ist daher - wie ausgeführt - gestützt auf die gesamte Aktenlage zu entscheiden (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zü- rich 2013, N 1135, Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 2. A., N 35 zu Art. 316 ZPO). 2. Zu den rechtlichen Voraussetzungen für die Abänderung von Ehe- schutzmassnahmen wird auf die zutreffende Darlegung der Vorinstanz verwiesen (Urk. 24 S. 3). Zu beachten ist insbesondere, dass die Lehre auch dann eine Neu- regelung im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB befürwortet, wenn der Eheschutzrich- ter von Anfang an von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist (Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, Bern 1999, N 8a zu Art. 179 ZGB; Bühler/Spühler, Kommentar zum ZGB, Bern 1980, N 32 und 437 ff. zu Art. 145 aZGB; ZR 80 Nr. 52). Allerdings sind nach dem Entscheid aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist erkannte Unrichtigkeiten im Rechtsmittelverfahren zu
rügen und korrigieren (Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischen Verfahrensrecht, St. Gallen 1995, S. 229). 3. Der Eheschutzentscheid datiert vom 22. November 2012 und wurde am 4. Februar 2013 rechtskräftig (Urk. 19/6/30, 19/6/31+32). Zu den Abände- rungsgründen macht der Gesuchsteller einerseits geltend, seine gesundheitlichen Beschwerden und die dadurch bedingte Notwendigkeit der Pensumsreduktion hätten bereits im Zeitpunkt der Eheschutzverhandlung vorgelegen (Urk. 23 S. 3). Für die hier relevanten (Teil-)Kündigungen beruft er sich indes im Wesentlichen auf Tatsachen, welche ihm nach Ausfällung des Eheschutzentscheids aber vor dessen Rechtskraft bekannt geworden sind. So führt er für die Kündigung der Ne- bentätigkeit eine erst am 15. Januar 2013 schriftlich festgehaltene ärztliche Wei- sung (Urk. 23 S. 5, 5/5), für die Pensumsreduktion der Haupttätigkeit die mit Schreiben vom 21. Januar 2013 mitgeteilte und vorab mündlich besprochene Teilkündigung der Bäckerei-Conditorei C._____ (Urk. 5/4) ins Feld (Urk. 23 S. 4). Das erstinstanzliche Eheschutzverfahren wurde durch Vergleich erledigt. Um dessen Wirksamkeit anzufechten, stand dem Gesuchsteller einzig - neben den weiteren belehrten, jedoch vorliegend nicht interessierenden Rechtsmitteln (Urk. 19/6/30 S. 15) - die Revision zur Verfügung. Entsprechend war es dem Ge- suchsteller verwehrt, die von ihm behaupteten veränderten Tatsachen rechtwirk- sam im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Zwar wurden sie von ihm im Revisionsverfahren in den Prozess eingeführt (Urk. 19/1 S. 5, 19/5/3+4), waren aber dort nicht zu berücksichtigen, da sie weder als unechte Noven nachträglich entdeckt noch im Rahmen eines möglichen Grundlagenirrtums beider Parteien herangezogen werden konnten (vgl. BSK ZPO-Herzog, N 64 zu Art. 328 ZPO). Deren Prüfung im vorliegenden Abänderungsprozess ist daher zulässig. 4. Gesundheitliche Beeinträchtigung 4.1. Der Gesuchsteller macht in diesem Zusammenhang geltend, seine ge- sundheitlichen Probleme würden es ihm nicht erlauben, das in der Eheschutzver- fügung zugrunde gelegte überdurchschnittliche Arbeitspensum auch in Zukunft auszuüben. Auf ärztliche Weisung hin, welche erst nach der Verhandlung vom
culum minus) mit begleitender Schleimbeutelentzündung sowie eine leichtgradige arthrotische Veränderung des Schultereckgelenks (AC-Gelenk, Urk. 17/17). 4.3.1. Aus den im Recht liegenden medizinischen Unterlagen erhellt, dass der Gesuchsteller unter Verschleisserscheinungen im linken Schulterbereich mit damit einhergehenden Verkalkungen von Muskeln und Sehnen leidet. Dies führt zu Schmerzen, deren wesentliche Linderung durch lokalanästethische Behand- lung und Physiotherapie bislang nicht erreicht werden konnte. Die vom Rheuma- tologen festgestellte Beeinträchtigung bezüglich kraftanfordernder Arbeiten mit der linken oberen Extremität, insbesondere bezüglich Arbeiten mit dem linken Arm über der Horizontalen sowie bei Tätigkeiten mit Reissen/Pressen mit abdu- ziertem oder eleviertem linken Arm (Urk. 14, 27/5) erscheint aufgrund dieser Di- agnose ohne Weiteres nachvollziehbar. Der heute 47-jährige Gesuchsteller leistet unbestrittenermassen seit 12 Jahren körperliche Arbeit im Umfang eines Arbeits- pensums von rund 160%. Bei der D._____ AG, wo er zu rund 60% tätig war, hat er Papier sortiert und Rollen geschnitten (EE120317, Prot. S. 11; Prot. I S. 10). Die Arbeit war teilweise körperlich anspruchsvoll, so musste er auch Gitter stapeln (Prot. I S. 7, 12). Dass hierfür auch die eingeschränkte linke Schulterpartie akti- viert werden muss, ist ohne Weiteres glaubhaft. Die Zusatzarbeit bei der D._____ AG kann dem Gesuchsteller daher angesichts seiner glaubhaft gemachten links- seitigen Schulterpathologie und der seit der Eheschutzverfügung eingetretenen verstärkten Schmerzproblematik nicht mehr zugemutet werden. Dies gilt ange- sichts der ärztlichen Empfehlung, wonach er aufgrund der wiederkehrenden, be- lastungsbedingten Beschwerden sein Arbeitspensum reduzieren solle (Urk. 5/5 S. 2, 27/4 S. 2) auch für andere körperliche Nebentätigkeiten, erscheint doch auf- grund der dokumentierten Verschleisserscheinungen eine über 100% hinausge- hende Arbeitsleistung dem Gesuchsteller nicht mehr länger zumutbar. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob betreffend die Kündigung des Arbeits- verhältnisses bei der D._____ AG Widersprüche bestehen, wie die Vorinstanz feststellte (Urk. 24 S. 7). Ist doch glaubhaft, dass der Gesuchsteller jedenfalls im Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsbegehrens nicht mehr bei der D._____ AG tätig war.
4.3.2. Inwiefern ihn allerdings die Schmerzen in der linken Schulter bei sei- ner Tätigkeit in der Bäckerei-Conditorei C._____ beeinträchtigen, wird vom Ge- suchsteller nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Vom Vorderrichter darauf angesprochen, erklärte der Gesuchsteller einzig, er arbeite an einer Maschine (Prot. I S. 11). Auch Dr. E._____ mag sich aufgrund fehlendem Arbeitsplatzbe- schriebs nicht konkret zu einer quantitativen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit äussern. Das aktuell vom Gesuchsteller ausgeführte Arbeitspensum von 80% hält er zwar für adäquat, will aber die Untersuchung von Dr. F._____ abwarten (Urk. 27/5). Dessen Bericht enthält indes keine weiteren sachbezüglichen Hinwei- se (Urk. 17/17, Prot. I S. 8). Gestützt auf die vorliegenden Akten ist es dem Ge- suchsteller somit nicht gelungen, eine Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit bei der Bäckerei-Conditorei C._____ aus gesundheitlicher Sicht glaubhaft zu machen. 4.3.3. Der Gesuchsteller lässt seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen gemäss der im Recht liegenden Arztberichte seit Dezember 2012 behandeln, wo- bei die Schmerzen im weiteren Verlauf nicht gelindert werden konnten (Urk. 5/5 S. 1, 27/4 S. 1). Dauerhaftigkeit einer Veränderung in Summarverfahren liegt be- reits vor, wenn deren Dauer als ungewiss zu gelten hat (FamKomm Schei- dung/Vetterli, N 2 zu Art. 179 ZGB). Dies ist vorliegend der Fall. Der Einkom- menswegfall im Rahmen der nicht mehr zumutbaren Nebentätigkeit ist sodann zweifellos erheblich. Insoweit liegt somit ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB vor. 5. Betrieblich bedingte Pensumsreduktion 5.1. Hierzu führt der Gesuchsteller an, seine Hauptarbeitgeberin, die Bä- ckerei-Conditorei C._____ habe ihm mit Schreiben vom 21. Januar 2013 mitge- teilt, dass sie ihm aus betrieblichen Gründen das Pensum auf eine 70%- Anstellung reduzieren müsse, weshalb der Bruttolohn neu nur noch Fr. 3'010.– pro Monat betrage (Urk. 23 S. 4, 5/4). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vo- rinstanz liess der Gesuchsteller von seinem Vertreter ausführen, er arbeite entge- gen des Rates seines Arztes noch immer Teilzeit zu 80% in der Bäckerei C._____ (Prot. I S. 6). Auf anschliessende Befragung behauptete der Gesuchsteller hinge- gen ein Arbeitspensum von aktuell 70% und begründete dies ausschlieslich mit
seinen gesundheitlichen Beschwerden (Prot. I S. 9). Wenn es ihm wieder besser gehe, könne er wieder im Vollzeitpensum bei der Bäckerei C._____ arbeiten (Prot. I S. 12). Auf die betrieblichen Gründe für die Pensumsreduktion angespro- chen, wies der Vertreter des Gesuchstellers auf das Saisongeschäft der Bäckerei hin, welche in der zweiten Jahreshälfte, vor allem im Dezember, zehn Tonnen Pannettone herstelle, und sich die Nachfrage nach Weihnachten reduziere, wes- halb der Gesuchsteller nicht mehr Vollzeit weiterbeschäftigt werden könne (Prot. I. S. 7). 5.2. Die Vorbringen des Gesuchstellers zur betrieblich notwendigen Pen- sumsreduktion überzeugen nicht. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte, arbeitete der Gesuchsteller über zehn Jahre vollzeitlich bei der Bäckerei C., ohne dass das Arbeitspensum aufgrund eines saisonal geringeren Arbeitsanfalls je hätte herabgesetzt werden müssen. Andere Gründe für eine betrieblich be- gründete Pensumsreduktion wurden weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Akten. Vielmehr meinte der Gesuchsteller in der Hauptverhandlung, er könne bei der Bäckerei ein Vollzeitpensum übernehmen, sofern es ihm gesundheitlich wieder besser gehe (Prot. I S. 12). Dass aber seine Arbeitsfähigkeit bei der Bä- ckerei C. aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkt sei, konnte er - wie vorstehend ausgeführt (II.4.3.2.) - nicht glaubhaft darlegen. Bei dieser Sachlage ist bei der Reduktion des Arbeitspensums und entsprechend des erzielten Ein- kommens bei der Bäckerei C._____ von einer vom Gesuchsteller freiwillig herbei- geführten Veränderung auszugehen, welche für die Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. A., Bern 2010, Rz 09.131 ff.). 6. Zusammenfassend konnte der Gesuchsteller hinsichtlich seines Haupterwerbseinkommens keine abänderungsrelevante Reduktion glaubhaft ma- chen. Bei der nicht zumutbaren Nebenerwerbstätigkeit liegt indes ein Abände- rungsgrund vor, weshalb eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge zu erfolgen hat. Dabei dürfen nur gerade die veränderten Tatsachen und ihre voraussichtliche Weiterentwicklung, nicht aber die gerichtlichen Feststellungen und Wertungen des früheren Prozesses neu beurteilt werden, da der abzuändernde Entscheid nicht in
Wiedererwägung zu ziehen ist (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 09.14 mit Hinwei- sen auf die Rechtsprechung). 7. Einkommen Gesuchsteller Gemäss Eheschutzvereinbarung der Parteien vom 22. November 2012 lag der Unterhaltsberechnung ein monatliches Nettoeinkommen des Gesuchstellers von insgesamt Fr. 6'993.40 inkl. 13. Monatslohn zugrunde. Davon entfielen mo- natlich Fr. 4'542.40 auf das Haupterwerbseinkommen bei der Bäckerei-Conditorei C._____ (Pensum 100%) und Fr. 2'451.– auf das Nebenerwerbseinkommen bei der D._____ AG (Urk. 19/6/30 S. 8, 14). Aufgrund des Wegfalls der Einkünfte des ihm nicht mehr zumutbaren Nebenerwerbs und der Zumutbarkeit eines 100%- Pensums in der Haupterwerbstätigkeit ist dem Gesuchsteller somit neu ein mo- natliches Nettoeinkommen von Fr. 4'542.40 inkl. 13. Monatslohn anzurechnen. Dies entspricht dem im abzuändernden Entscheid festgesetzten Haupterwerbs- einkommen bei vollzeitlicher Tätigkeit. 8. Bedarf Gesuchsteller 8.1. Im abzuändernden Eheschutzentscheid wurde der monatliche Bedarf des Gesuchstellers auf Fr. 4'574.– festgesetzt (Urk. 19/6/30 S. 14, Prot. EE120317 S. 22). Wie aus der begründeten Fassung des Entscheids hervorgeht, wurde der Bedarf um verschiedene Positionen erweitert und damit der über 100% hinausgehenden Arbeitsleistung des Gesuchstellers Rechnung getragen. So wur- de ihm in Angleichung an die Kosten der Gesuchsgegnerin statt des effektiven Mietzinses von monatlich Fr. 530.– ein solcher von monatlich Fr. 1'000.– ange- rechnet. Obwohl sodann die Mittel der Parteien insgesamt nicht zur Deckung des gemeinsamen erweiterten Notbedarfs ausreichten, wurden überdies Fr. 1'235.– zur Schuldentilgung bei der Bank Now und die Steuern mit monatlich (geschätzt) Fr. 250.– in den Bedarf des Gesuchstellers eingerechnet. Der an sich massge- bende Notbedarf des Gesuchstellers von Fr. 3'089.– (der unter Berücksichtigung der damals effektiven Mietkosten von Fr. 530.– jedoch nur Fr. 2'619.– betrug) wurde demnach um insgesamt Fr. 1'485.– erweitert (Urk. 19/6/30 S. 10).
8.2. Hinsichtlich der angerechneten Mietkosten hat es bei der bisherigen Wertung des Eheschutzrichters zu bleiben, welcher eine Angleichung an die Miet- kosten der unterhaltsberechtigten Gesuchsgegnerin vorgenommen hat. Dies rechtfertigt sich im Ergebnis umso mehr, als die Kosten des Gesuchstellers inzwi- schen auf Fr. 800.– monatlich angestiegen sind (Prot. I S. 13). Indes erscheint ei- ne Berücksichtigung der Schulden im bisherigen Umfang angesichts der signifi- kanten Einkommenseinbusse des Gesuchstellers und da ihm neu keine über 100% hinausgehende Arbeitsleistung mehr zugemutet wird, nicht mehr gerecht- fertigt. Zu berücksichtigen bleibt, dass es sich um gemeinsame Schulden der Par- teien handelt (Prot. EE12031 S. 19) und der Gesuchsteller seit dem Wegfall der IV-Rente der Gesuchsgegnerin allein für die gemeinsamen Kosten aufzukommen hatte (Prot. EE12031 S. 21) und ihn auch die Schuldenlast allein trifft. Es er- scheint daher sachgerecht, trotz der knappen finanziellen Verhältnisse einen Be- trag für die Schuldentilgung im Bedarf des Gesuchstellers einzurechnen, der im Verhältnis zur Einkommenseinbusse von rund 30% auf Fr. 1'000.– festzusetzen ist . Entsprechend verringert sich der dem Gesuchsteller anzurechnende Bedarf auf Fr. 4'089.–. 9. Einkommen und Bedarf Gesuchsgegnerin Im Eheschutzentscheid wurden für den Bedarf der Gesuchsgegnerin Fr. 3'650.–, für ihr Einkommen Fr. 0.– eingesetzt (Urk. 19/6/30 S. 8, 14). Diese Feststellungen des Eheschutzrichters erfahren keine Änderung. Nicht stichhaltig ist insbesondere die Rüge des Gesuchstellers, der Vorderrichter hätte die Ei- genversorgungskapazität und -pflicht der Gesuchsgegnerin prüfen müssen, da über sie im Eheschutzverfahren angesichts des Vergleichs materiell nicht zu be- finden gewesen sei (Urk. 23 S. 7). Für die Zulässigkeit der Abänderung von mit- tels Vereinbarung festgesetzten Eheschutzmassnahmen gelten dieselben Vo- raussetzungen: Entscheidend ist, ob der Ansprecher eine dauerhafte und wesent- liche Veränderung der Verhältnisse glaubhaft zu machen vermag. Mit Eheschutz- verfügung vom 22. November 2012 wurde festgehalten, dass die Gesuchsgegne- rin über kein Einkommen verfüge, die IV-Rente aufgehoben worden und sie seit 1997 nicht mehr erwerbstätig sei (Urk. 19/6/30 S. 8, 14). Der Gesuchsteller ver-
säumt es nun, im Abänderungsverfahren die Umstände dafür darzutun, weshalb von einer Restarbeitsfähigkeit der Gesuchsgegnerin auszugehen sei. Insbesonde- re fehlen Behauptungen zu deren Umfang und Art vollends. Eine nähere Ausei- nandersetzung damit erübrigt sich daher; alles andere würde auf eine unstatthafte Korrektur des Eheschutzentscheides hinauslaufen. 10. Unterhaltsbeitrag Wird vom Einkommen des Gesuchstellers von monatlich Fr. 4'540.– netto (inkl. 13. Monatslohn) dessen monatlicher Bedarf von Fr. 4'090.– in Abzug ge- bracht, resultiert ein Unterhaltsbeitrag an die Gesuchsgegnerin von Fr. 450.– pro Monat. Dieser ist antragsgemäss ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, mit- hin ab 8. Februar 2013 (Urk. 1) geschuldet (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 14 zu Art. 179 ZGB). In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der Ge- suchsteller daher zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 450.– zu bezahlen, zahlbar ab 1. Februar 2013. Angesichts der Höhe der bei der Gesuchsgegnerin vorliegenden Unterde- ckung (Bedarf Fr. 3'650.–, Unterhaltsbeitrag Fr. 450.–) ist auf einen Vorbehalt be- züglich möglicherweise dereinst erhältlich gemachte Renten zu verzichten (Urk. 19/6/30 S. 11, 13). III. 1.1. Der Gesuchsteller stellte für das Berufungsverfahren - wie auch für das vorinstanzliche Verfahren - ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und verwies zur Begründung auf die vorinstanzlichen Akten (Urk. 23 S. 2, 8). Die Vorinstanz bewilligte dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechts- pflege und gab ihm antragsgemäss einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bei (Urk. 24 S. 11). Angesichts seines prozessualen Notbedarfs sowie der an die Ge- suchsgegnerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge hat der Gesuchsteller nach wie vor als prozessarm zu gelten. Sodann kann sein Prozessstandpunkt nicht als aussichtslos bezeichnet werden (Art. 117 ZPO). Ausserdem war er zur Wahrung seiner Interessen auf einen Rechtsbeistand angewiesen (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO). Folglich ist ihm auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihm beantragte Rechtsvertretung zu bestellen. 1.2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung der Gesuchsgegnerin wurde vor Vorinstanz als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Urk. 24 S. 11). Aufgrund des vorliegenden Verfahrensausgangs ist nunmehr über das Gesuch materiell zu entscheiden. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Gesuchsgegnerin angesichts ihrer Unterstützung durch die Fürsorgebehörde und ihrer Unterdeckung als mittellos zu bezeichnen. Ihr Prozessstandpunkt ist so- dann nicht aussichtslos. Entsprechend ist ihr Armenrechtsgesuch für das erstin- stanzliche Verfahren zu bewilligen. Im Berufungsverfahren kann ihr mangels ent- sprechenden Gesuchs kein Armenrecht gewährt werden. 2.1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 1'800.– fest. Die Festsetzung der Gerichtskosten blieb unangefochten und ist zu bestätigen. 2.2. Umstritten waren die von der Vorinstanz ab Februar 2013 zugespro- chenen Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'400.–. Wird eine weitere Gültigkeit des Eheschutzes von rund zwei Jahren bis Anfang 2016 zugrundgelegt, resultiert für das Berufungsverfahren ein Streitwert von Fr. 84'000.– (35 Monate à Fr. 2'400.–). In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 3, 8 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG, LS 211.11) ist die Gerichts- gebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 3. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsteller obsiegt mit seiner Berufung zu rund vier Fünfteln, die Gesuchsgegnerin zu einem Fünftel. Ausgangsgemäss sind dem Gesuchsteller daher sowohl die Kosten des erstin- stanzlichen Verfahrens als auch des Berufungsverfahrens zu einem Fünftel, der Gesuchsgegnerin zu vier Fünfteln aufzuerlegen. Überdies hat sie dem Gesuch- steller sowohl für das erstinstanzliche als auch das Berufungsverfahren eine Pro- zessentschädigung im Umfang von drei Fünfteln zu leisten.
Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfah- rens sind zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege und vorbe- hältlich des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Für das Berufungsverfahren gilt dies nur für die Kos- ten des Gesuchstellers, während die Gesuchsgegnerin die ihr auferlegten Kosten selbst zu tragen hat. 4. In Anwendung von §§ 4 Abs. 1 und 3, 9, 11 Abs. 1 sowie 13 Abs. 1 und 2 Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV, LS 215.3) ist die volle Par- teientschädigung für das Berufungsverfahren auf Fr. 2'200.– festzusetzen und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, diese im reduzierten Umfang von Fr. 1'320.– (3/5) an den Gesuchsteller zu leisten. Für das erstinstanzliche Verfahren ist die volle Parteientschädigung auf Fr. 3'500.– (§§ 4 Abs. 1 und 3, 9, 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV) festzusetzen und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, diese im redu- zierten Umfang von Fr. 2'100.– (3/5) an den Gesuchsteller zu leisten. Eine Mehr- wertsteuer ist mangels Antrags nicht geschuldet (vgl. Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007). Beide Entschädigungen sind indes voraussichtlich uneinbringlich. Auch für das Berufungsverfahren ist von der Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin auszuge- hen, ist doch im heutigen Zeitpunkt deren Erwerbslosigkeit und Unterstützung durch die Fürsorgebehörde ebenfalls glaubhaft (Urk. 19/6/30 S. 8) und ihre Unter- deckung ausgewiesen. In Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO ist der unentgeltli- che Rechtsbeistand des Gesuchstellers daher für die uneinbringlichen Parteient- schädigungen von insgesamt Fr. 3'420.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen. In diesem Umfang geht der Anspruch der unerhältlichen Parteientschädigung auf die Gerichtskasse über. Für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Gesuchstellers ist er sodann für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'400.-, für das Berufungsverfahren mit Fr. 880.–, insgesamt somit mit Fr. 2'280.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Auch hier entfällt mangels Antrags die Entschä- digung der Mehrwertsteuer. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren wird gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung im erstinstanzlichen Verfahren wird gutgeheissen. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Abänderung von Ziffer 4 der mit Dispositivziffer 2 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 22. November 2012 vorge- merkten Trennungsvereinbarung der Parteien werden die Unterhaltsbeiträge wie folgt neu festgesetzt: Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 450.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals am 1. Februar 2013. 2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuch- steller zu einem Fünftel und der Gesuchsgegnerin zu vier Fünfteln auferlegt, jedoch zufolge der beiden Parteien bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nach- forderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Januar 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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