Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120086-O/
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 26. April 2013
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Prozesskostenbeitrag), Kostenfolgen
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 2. November 2012 (EE120022)
Rechtsbegehren: Der Gesuchstellerin (Urk. 11):
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben be- rechtigt sind, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie seit 1. Juli 2011 getrennt leben. 2. Es sei die Obhut über die gemeinsamen Söhne C., geb. tt.mm.2003, und D., geb. tt.mm.2006, der Gesuchstellerin allein zuzuteilen. 3. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, die Söhne C._____ und D._____ alternierend wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: - an einem Wochenende von Samstagabend nach Arbeitsschluss bis Montagmorgen Schulbeginn - am darauffolgenden Wochenende von Sonntag, 11 Uhr, bis Montagabend, 17.30 Uhr. Überdies sei dem Gesuchsgegner ein gerichtsübliches Feiertags- besuchsrecht einzuräumen, nämlich alternierend an Weihnachten / Neujahr bzw. über die Oster- und Pfingstfeiertage. Schliesslich sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, C._____ und D._____ in den Schulferien für drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er zu verpflichten sei, die Ausübung dieses Feri- enbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus schriftlich anzukündigen. 4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. Juli 2011 für sich persönlich und an den Unter- halt der gemeinsamen Söhne angemessene, nach Vorlage der sachdienlichen Unterlagen des Gesuchsgegners und Erstattung der Klageantwort zu beziffernde, monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, wobei allfällig bereits geleistete Zahlungen anzu- rechnen seien. 5. Es sei per Eingang dieses Begehrens Gütertrennung anzuordnen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners."
Des Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 3 ff., sinngemäss): Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin um Feststellung der Berechti- gung der Parteien zum Getrenntleben abzuweisen. Eventualiter: Es sei den Parteien die geteilte elterliche Obhut über die beiden Söh- ne, C., geb. tt.mm.2003, und D., geb. tt.mm.2006, zuzutei- len.
Der Prozessbeiständin (Urk. 46): " 1. Es seien die beiden Söhne C., geb. tt.mm.2003, und D., geb. tt.mm.2006, für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 1. Es sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären, die beiden Söhne C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen: − am Wochenende jeder geraden Woche von Freitag nach Schul- schluss bis Sonntag 19:00 Uhr, − wöchentlich unter Berücksichtigung der Wünsche und Bedürfnis- se von C._____ und D._____ am Mittwoch-Nachmittag nach Schulschluss bis 19:00 Uhr, − in Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern (Karfreitagmorgen, 10:00 Uhr, bis Ostermontagabend, 19:00 Uhr) und an Weihnach- ten vom 26. Dezember, 12:00 Uhr, bis 2. Januar 1200 Uhr sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten (Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontagabend, 19:00 Uhr) und Weihnach- ten vom 23. Dezember, 12:00 Uhr oder nach Schulschluss, bis 26. Dezember, 12:00 Uhr; − während den Schulferien 4 Wochen, jedoch nicht mehr als 2 Wo- chen nacheinander, auf 3monatige vorherige Ankündigung durch den Gesuchsgegner, wobei auf zuvor von der Gesuchstellerin be- kanntgegebene Ferientermine Rücksicht zu nehmen ist. 2. Die Parteien seien darauf hinzuweisen, dass für C._____ und D._____ die Pflege des Kontaktes und der Beziehung zu beiden Eltern für die psychische und soziale Entwicklung von grosser Bedeutung ist, und sie seien im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuweisen, alles zu unter- nehmen, damit diesem Anliegen Rechnung getragen wird. 3. Dem Gesuchsgegner sei im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Wei- sung zu erteilen, eine Erziehungsberatung bei der Jugend- und Famili- enberatung E._____ in Anspruch zu nehmen und dabei das Thema
"Umgang mit Kindern in Trennungssituationen" sowie "Gefahren von Parentifizierung" aufzuarbeiten. 4. Sodann sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an- zuordnen und der Beistand damit zu beauftragen, − eine Familienbegleitung für die Unterstützung und Begleitung der Mutter im Erziehungsalltag zu installieren und zu überwachen, − den Vollzug der angeordneten Erziehungsberatung des Vaters zu überwachen, − eine schulpsychologische Abklärung für C._____ einzuleiten und zu überwachen unter Einschränkung der elterlichen Sorge der El- tern im Umfange dieses Auftrages (Art. 308 Abs. 3 ZGB), − die Eltern darin zu unterstützen, auch in ihrer Situation als ge- trennt lebende Eltern gemeinsam für das Wohl ihres Kindes zu sorgen, insbesondere die Besuchsrechtsmodalitäten einvernehm- lich zu regeln, − bei Bedarf Anträge für die Ausdehnung/Abänderung des Be- suchsrechts zu stellen."
Urteil des Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozesskos- tenbeitrag in der Höhe von CHF 5'000.– zu bezahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind. 3. Die Kinder der Parteien, C., geb. tt.mm.2003, und D., geb. tt.mm.2006, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 4. Der Gesuchsgegner sowie die Kinder C._____ und D._____ haben nach Massgabe nachfolgender Anordnungen gegenseitig Anspruch auf angemes- senen persönlichen Verkehr. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die beiden Kinder auf eigene Kosten wie folgt mit sich oder zu sich auf Besuch zu neh- men:
am Wochenende jeder geraden Woche von Samstag 12:00 bis Sonn- tag 19:00 Uhr, unter der Auflage, dass die Betreuung der Kinder vom Gesuchsgegner persönlich gewährleistet sein muss und ausserhalb seiner Geschäftslokalitäten stattfindet; - in Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern (Karfreitagmorgen, 10:00 Uhr, bis Ostermontagabend, 19:00 Uhr) und an Weihnachten vom 26. Dezember, 12:00 Uhr, bis 2. Januar 12:00 Uhr sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten (Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontagabend, 19:00 Uhr) und Weihnachten vom 23. De- zember, 12:00 Uhr oder nach Schulschluss, bis 26. Dezember, 12:00 Uhr; - während den Schulferien 4 Wochen, jedoch nicht mehr als 2 Wochen nacheinander, auf 3monatige vorherige Ankündigung durch den Ge- suchsgegner, wobei auf zuvor von der Gesuchstellerin bekanntgege- bene Ferientermine Rücksicht zu nehmen ist. 5. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass für C._____ und D._____ die Pflege des Kontaktes und der Beziehung zu beiden Eltern für die psychische und soziale Entwicklung von grosser Bedeutung ist, und sie werden ange- wiesen, alles zu unternehmen, damit diesem Anliegen Rechnung getragen wird. 6. Dem Gesuchsgegner wird die Weisung erteilt, eine Erziehungsberatung bei der Jugend- und Familienberatung E._____ in Anspruch zu nehmen und da- bei das Thema "Umgang mit Kindern in Trennungssituationen" sowie "Ge- fahren von Parentifizierung" aufzuarbeiten. 7. Für die gemeinsamen Kinder der Parteien, C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand bzw. der Bei- ständin werden folgende Aufträge erteilt:
Eine Familienbegleitung für die Unterstützung und Begleitung der Ge- suchstellerin im Erziehungsalltag zu installieren und zu überwachen. - Den Vollzug der angeordneten Erziehungsberatung des Gesuchsgeg- ners zu überwachen. - Eine schulpsychologische Abklärung für C._____ einzuleiten und zu überwachen. Im Umfang dieses Auftrages wird hiermit die elterliche Sorge der Parteien beschränkt und dem Beistand bzw. der Beiständin die Kompetenz erteilt, den Auftrag nötigenfalls auch ohne Mitwirkung bzw. gegen den Willen der Parteien zu erfüllen. - Die Parteien darin zu unterstützen, auch in ihrer Situation als getrennt lebende Eltern gemeinsam für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen, insbe- sondere die Besuchsrechtsmodalitäten einvernehmlich zu regeln. - Bei Bedarf Anträge für die Ausdehnung/Abänderung des Besuchs- rechts zu stellen. Die diesbezüglichen Kosten sind von den Parteien je hälftig zu tragen. Die Vormundschaftsbehörde F._____ wird hiermit ersucht, den Beistand bzw. die Beiständin zu ernennen. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für die Kinder C._____ und D._____ Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'300.– pro Monat (zuzüglich allfälliger Familien- oder Ausbilungszu- lagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, rückwirkend ab 1. Juli 2011. 9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich Unterhaltsbeiträge von CHF 1'500.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, rückwirkend ab 1. Juli 2011.
Berufungsanträge: Des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 64, sinngemäss):
Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 2. November 2012 sei auf- zuheben und von der Pflicht zur Leistung eines Prozesskosten- beitrages sei abzusehen.
Dispositiv-Ziffer 4 sei wie folgt anzupassen: Der Gesuchsgegner sowie die Kinder C._____ und D._____ ha- ben nach Massgabe nachfolgender Anordnungen gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Der Ge- suchsgegner ist berechtigt, die beiden Kinder auf eigene Kosten wie folgt mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen: - am Wochenende jeder geraden Woche von Sonntag 10:00 bis 19:00 Uhr, unter der Auflage, dass die Betreuung der Kinder vom Gesuchsgegner persönlich gewährleistet sein muss und aus- serhalb seiner Geschäftslokalitäten stattfindet; - in Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern (Karfreitagmorgen, 10:00 Uhr, bis Ostermontagabend, 19:00 Uhr) und an Weihnach- ten vom 26. Dezember, 12:00 Uhr, bis 2. Januar 12:00 Uhr sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten (Freitag nach Schulschluss bis Pfingstmontagabend, 19:00 Uhr) und Weihnach- ten vom 23. Dezember, 12:00 Uhr oder nach Schulschluss, bis 26. Dezember, 12:00 Uhr; - während den Schulferien 4 Wochen, jedoch nicht mehr als 2 Wo- chen nacheinander, wobei auf zuvor von der Gesuchstellerin be- kanntgegebene Ferientermine Rücksicht zu nehmen ist. 3. Dispositiv-Ziffer 8 und 9 des Urteils vom 2. November 2012 seien aufzuheben und von einer Unterhaltsverpflichtung des Gesuchs- gegners sei abzusehen. 4. Dispositiv-Ziffer 12 des Urteils vom 2. November 2012 sei aufzu- heben und die Entscheidgebühr den Parteien je hälftig aufzuerle- gen.
Der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 75):
" Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu- treten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen vor Vorinstanz seit April 2012 in einem Eheschutzver- fahren (Urk. 1). In diesem Rahmen wurde mit Verfügung vom 25. Juli 2012 (Urk. 25) für die beiden gemeinsamen Kinder der Parteien eine Prozessbeiständin be- stellt und der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses im Betrag von Fr. 5'000.– verpflichtet. Nach Durchführung des Hauptverfahrens fällte die Vorinstanz am 2. November 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 65). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 14. De- zember 2012 innert Frist Berufung, wobei er sinngemäss die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 64). Ebenso stellte er ein Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung. Unter dem Datum vom 22. Januar 2012 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ die Vertretung des Gesuchsgegners an und er- suchte um Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Berufungsschrift, eventualiter um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege (Urk. 72). Mit Beschluss vom 28. Januar 2013 wurde das gesuchsgegnerische Begehren um Fristansetzung zur Berufungsergänzung ab- gewiesen und vom Gesuchsgegner Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnis- sen einverlangt (Urk. 74). Die Berufungsantwort der Gesuchstellerin und Beru- fungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) datiert vom 30. Januar 2013 und enthält unter anderem das Gesuch um Zusprechung eines weiteren Prozesskostenvor- schusses für das Berufungsverfahren im Betrag von Fr. 4'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 75). Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 wurde dem Gesuchsgegner die Berufungsantwort zur Kenntnis- nahme zugestellt und gleichzeitig Frist zur Stellungnahme zum Begehren um Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses, ev. Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege angesetzt (Urk. 78). Unter dem Datum vom 20. Februar 2013 reich- te der Gesuchsgegner die einverlangten Unterlagen ins Recht. Die Frist zur Stel- lungnahme zum gesuchstellerischen Antrag um Zusprechung eines Prozesskos- tenvorschusses bzw. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege liess er indes unbenutzt verstreichen. 3. Die Vertreterin der Kinder nahm zu den gemachten Ausführungen der Par- teien hinsichtlich des Besuchsrechts mit Eingabe vom 9. April 2013 Stellung (Urk. 86). II. 1. Vorbemerkungen 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind das Besuchsrecht des Ge- suchsgegners und der beiden gemeinsamen Kinder der Parteien, die Unterhalts- beiträge an die Gesuchstellerin persönlich und die beiden Kinder sowie die erstin- stanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive den vom Gesuchsgegner zu leistenden Prozesskostenbeitrag, während die übrigen Regelungen zum Ge- trenntleben der Parteien (Berechtigung zum Getrenntleben, Obhut, Kindes- schutzmassnahmen, Anordnung der Gütertrennung) unangefochten blieben. Die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5, 6, 7, 10 und 11 des angefochtenen Urteils sind damit rechtskräftig geworden (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist. 1.2 Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu- chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und grundsätzlich nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (DI- KE-Komm-ZPO, Art. 272 N 109). Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der Ehegatten untereinander indes die Dispositionsmaxime (DIK- E-Komm-ZPO, Art. 272 N 105, Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass das Ge- richt – auch im Rechtsmittelverfahren – an die Parteianträge gebunden ist. Das Gericht kann mithin weder mehr zusprechen, als eine Partei verlangt, noch weni- ger, als eine Partei anerkannt hat. Art. 296 Abs. 3 ZPO erklärt demgegenüber in
Kinderbelangen den Offizialgrundsatz für anwendbar, weshalb das Gericht in die- sem Bereich ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Gestützt auf Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange den Sach- verhalt von Amtes wegen, die Untersuchungsmaxime ist in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt. 1.3 In prozessualer Hinsicht ist weiter zu bemerken, dass aufgrund des summa- rischen Charakters des vorliegenden Verfahrens blosses Glaubhaftmachen ge- nügt. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). 1.4 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Tatsache, dass es sich beim Eheschutzverfahren um ein summarisches Verfahren handelt und nach Art. 272 ZPO der Untersuchungsgrundsatz gilt, ändert daran nichts (BGE 138 III 625, insbesondere Erw. 2.2. S. 628 [für vereinfachtes Verfahren]). Vor diesem Hintergrund sind die vom Gesuchsgegner mit seiner Berufungsschrift eingereich- ten Urk. 67/2, 4 und 5 unbeachtlich. 1.5 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Die Berufungsanträge müssen eingangs oder am Ende der Berufungsschrift aufgeführt werden. Es genügt nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegeh- ren selber und nicht bloss in der Begründung (vgl. dazu BGE 133 III 489, Erw. 3.1). Dieses muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann; die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge sind zu beziffern. Auf eine Berufung mit einem formell mangel- haften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Be- gründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt bzw. welcher Geldbetrag zuzuspre-
chen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung auszule- gen (BGE 137 III 617 E. G. 2). Bei rechtsunkundigen Parteien sind an die formel- len Voraussetzungen der Berufungsschrift geringere Anforderungen zu stellen. Ob die vom Gesuchsgegner gestellten Anträge den gesetzlichen Anforderungen genügen, ist in der Folge einzeln zu prüfen. 1.6 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. 2. Besuchsrecht 2.1 Die Vorinstanz hat dem Gesuchsgegner neben einem gerichtsüblichen Fei- ertags- und Ferienbesuchsrecht ein zweiwöchentliches Wochenend-Besuchsrecht von Samstag 12:00 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr eingeräumt unter der Auflage, dass die Betreuung der gemeinsamen Kinder persönlich und ausserhalb der Ge- schäftslokalitäten stattzufinden habe (Urk. 65 S. 12 ff.). 2.2 Der Gesuchsgegner wehrt sich im Rahmen seiner Berufung gegen den Um- fang des Wochenend-Besuchsrechts sowie die Tatsache, dass er die Ausübung des Ferienbesuchsrechts drei Monate im Voraus anzukündigen hat (Urk. 1 S. 1 f.). Er beantragt ein zweiwöchentliches Wochenend-Besuchsrecht von Sonntag 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr. Da er samstags arbeite, sei er nicht in der Lage, die Kin- der in dieser Zeit zu beaufsichtigen. Am Samstag Abend sei er sodann sehr er- schöpft und könne den Kindern daher nicht die benötigte Aufmerksamkeit geben. Aus diesem Grund sei es nicht zum Wohle der Kinder, wenn er sie bereits am Samstag beaufsichtigen müsse (Urk. 1 S. 2). Bezüglich des Ferienbesuchsrechts könne es vorkommen, dass er kurzfristig Ferien beziehen wolle, weshalb er die Ausübung des Ferienbesuchsrechts nicht drei Monate im Voraus ankündigen möchte (Urk. 1 S. 2). 2.3 Zunächst kann festgehalten werden, dass die Anträge des Gesuchsgegners hinsichtlich des Besuchsrechts den gesetzlichen Anforderungen an eine Beru- fungsschrift genügen.
2.4 Die Gesuchstellerin stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, am vo- rinstanzlichen Wochenend-Besuchsrecht sei festzuhalten, da es für die Aufrecht- erhaltung der Vater-Kind-Beziehung sehr wichtig sei, dass die Söhne ihren Vater nicht nur an jedem zweiten Sonntag für einige wenige Stunden sähen. Dass der Gesuchsgegner am Samstag-Abend so erschöpft sein soll, dass er seine Kinder nicht betreuen könne, sei vor dem Hintergrund, dass er noch Ende Juli die ab- wechslungsweise erfolgende Betreuung der Kinder an vier Tagen bei ihm und drei Tagen bei der Gesuchstellerin als mit der Arbeit vereinbar beschrieb, völlig un- glaubhaft (Urk. 75 S. 20). Mit Bezug auf die Vorankündigung der Ausübung des Ferienbesuchsrechts stelle die Behauptung, es könne auch vorkommen, dass der Gesuchsgegner kurzfristig Ferien beziehen möchte, eine neue Behauptung dar, welche nicht zu berücksich- tigen sei (Urk. 75 S. 20). 2.5 Die Kindervertreterin steht in ihrer Stellungnahme zum Besuchsrecht eben- falls für die Beibehaltung des erstinstanzlich verfügten zweiwöchentlichen Be- suchsrechts mit Übernachtung ein. Der Gesuchsgegner arbeite wie andere be- rufstätige Eltern während fünf Tagen die Woche, nur dass seine Woche von Dienstag bis Samstag und nicht wie üblicherweise von Montag bis Freitag dauere. Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, weshalb der Gesuchsgegner nicht in der Lage sein sollte, die Kinder jeden zweiten Samstag teilweise zu betreuen (Urk. 86 S. 3). Sodann werde das zweiwöchentliche Wochenend-Besuchsrecht mit Übernachtungsbesuch dank der Mitwirkung der eingesetzten Beiständin vom Gesuchsgegner seit einigen Wochen ausgeübt, was eine sehr positive Entwick- lung der beiden Kinder hinsichtlich ihres Verhaltens im Schulalltag bewirkt habe (Urk. 86 S. 4). Mit Bezug auf die Ankündigung des Ferienbesuchsrechts führt die Kindervertrete- rin aus, eine solche liege im Interesse aller Familienmitglieder und sei bei getrennt lebenden Eltern unabdingbar. Nur so könnten die Ferien in der geplanten Form durchgeführt werden, ohne dass die Planung ständig vom anderen Elternteil durchkreuzt werde (Urk. 86 S. 4).
2.6 Was die allgemeinen Erwägungen zum Besuchsrecht anbelangt, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 65 S. 12). 2.7 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es für die Aufrechterhaltung der Va- ter-Kind-Beziehung, welche offenbar als gut bezeichnet werden kann, wichtig und notwendig ist, dass ein regelmässiger Kontakt zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern installiert wird. Im Rahmen dieser Besuchskontakte ist es ebenso wichtig, dass die Kinder mit dem Gesuchsgegner ein Stück Alltag erleben können, was Übernachtungsbesuche unabdingbar macht. Nur so ist es möglich, dass der Gesuchsgegner mit den Kindern Alltägliches wie "Abendessen kochen" oder "ins Bett bringen" erleben kann. Das Vorbringen des Gesuchsgegners, er sei am Samstag Abend jeweils müde, vermag daran nichts zu ändern. Dies umso mehr, als dass - wie die Kindervertreterin zutreffend ausführt - die Arbeitswoche des Gesuchsgegners nicht länger dauert als bei anderen berufstätigen Eltern und dem Gesuchsgegner nach wie vor der freie Montag ohne Kinderbetreuung zur Erho- lung verbleibt. Überdies scheint das zweiwöchentliche Wochenend-Besuchsrecht mittlerweile von der Parteien umgesetzt zu werden, was nach Auskunft der zu- ständigen Schulsozialarbeiterin und der Lehrerin von C._____ einen positiven Einfluss auf die Kinder gezeitigt habe (vgl. Urk. 86 S. 4). Dies zeigt eindrücklich, wie wichtig ein regelmässiges Besuchsrecht für die Entwicklung der Kinder ist. Vor diesem Hintergrund hat es in Nachachtung des Kindeswohl beim vorinstanz- lich festgesetzten zweiwöchentlichen Wochenend-Besuchsrecht mit Übernach- tung beim Gesuchsgegner sein Bewenden. Allerdings ist die Ausgestaltung des Besuchsrechts von Samstag 12:00 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr unzweckmässig. Die Arbeitszeit des Gesuchsgegners am Samstag spricht entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sehr wohl gegen ein Besuchsrecht ab Samstag Mittag. Dies zumindest dann, wenn die Ausübung des Besuchsrechts mit der Auflage versehen wird, die Betreuung der Kinder persön- lich und ausserhalb der Geschäftslokalitäten wahrzunehmen. Offensichtlich arbei- tet der Gesuchsgegner am Samstag bis 16:00 Uhr, was er auch bereits vor Vo- rinstanz geltend gemacht hat (Urk. 51 S. 7). Dass der Gesuchsgegner seine Ar-
beitszeiten flexibel gestalten könnte, liegt sodann entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen nicht auf der Hand. Zwar hat er mehrfach angegeben, die Betreu- ung der Kinder auch unter der Woche gewährleisten zu können, da er beabsichti- ge, sein 100% Pensum durch die Beschäftigung von Mitarbeitern zu reduzieren (Urk. 23 S. 4; Urk. 26 S. 1). Dies hat er aber offensichtlich nicht getan und auch die Vorinstanz scheint in ihrem Urteil unverändert von einem 100%-Pensum des Gesuchsgegners auszugehen. Wie die Ausübung des Besuchsrechts persönlich und ausserhalb der Geschäftslokalität indes während der Geschäftszeiten des Gesuchsgegners umgesetzt werden soll, ist nicht ersichtlich. Entsprechend modi- fizierte auch die Kindervertreterin ihren ursprünglichen Antrag auf ein Wochen- end-Besuchsrecht von Freitag Abend bis Sonntag Abend dahingehend, dass das Besuchsrecht erst am Samstag nach Arbeitsende aufgenommen werden sollte (Urk. 54 S. 10). Dies erscheint sinnvoll. Entsprechend ist in Abänderung der Dis- positiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils ein Wochenend-Besuchsrecht von Samstag, 16:00 Uhr bis Sonntag, 19:00 Uhr festzulegen. Klar festzuhalten ist an dieser Stelle erneut, dass es sich beim Anspruch auf Kontakt auf ein gegenseiti- ges Recht handelt und die Kinder genau so einen Anspruch haben, ihren Vater in regelmässigen Abständen in ausreichendem Umfang sehen zu können. Hinsichtlich der Vorankündigung der Ausübung des Ferienbesuchsrechts kann ohne grosse Weiterungen festgehalten werden, dass eine solche Regelung ge- richtsüblich ist und der beidseitigen Planung und Vorbereitung der Feriengestal- tung dient. Der Gesuchsgegner tut nicht substantiiert dar, weshalb im vorliegen- den Fall davon abzuweichen wäre. Es bestehen keine Gründe, weshalb der Ge- suchsgegner seine Ferien nicht vorzeitig planen könnte, anstatt sie kurzfristig zu beziehen. 3. Unterhaltsbeiträge 3.1 Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner dazu verpflichtet, rückwirkend per 1. Juli 2011 Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich im Betrag von Fr. 1'500.– und solche für die Kinder von je Fr. 1'300.– zuzüglich allfälliger Fami- lien- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Der Unterhaltsberechnung legte sie
einen Bedarf des Gesuchsgegners von Fr. 3'375.50 zu Grunde und ging von ei- nem Einkommen des Gesuchsgegners aus selbständiger Erwerbstätigkeit als G._____ von Fr. 7'470.– pro Monat aus. Der vom Gesuchsgegner geltend ge- machte Verkauf seiner H.-Geschäfte mit gleichzeitiger Anstellung im ehe- mals eigenen Betrieb erachtete die Vorinstanz als unglaubhaft und stellte zur Ein- kommensermittlung auf die Einkommenszahlen des Gesuchsgegners als Selb- ständigerwerbender der Jahre 2009 bis 2011 ab (Urk. 65 S. 21 ff.) Unbestritten blieb der Bedarf des Gesuchsgegners sowie der Beginn der Zahlungspflicht rück- wirkend ab dem 1. Juli 2011. Hiervon ist im Folgenden auszugehen. 3.2 Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufung mit Verweis auf die im Recht liegenden Unterlagen geltend, er sei nicht in der Lage, die festgesetzten Unter- haltsbeiträge zu bezahlen. Der Verkauf seiner H. sei entgegen den vo- rinstanzlichen Erwägungen nicht fingiert. Er habe seinen Betrieb an I._____ ver- kauft, da er mit seinem Geschäft in den letzten Jahren überfordert gewesen sei und sich mit Bezug auf die Eröffnung eines zweiten Geschäfts verspekuliert habe. Für die Eröffnung des zweiten Geschäfts in J._____ habe er sich bei I._____ ver- schuldet und diese Schulden mit dem Verkauf der beiden Geschäften beglichen. I._____ habe ihn sodann in seinem ehemaligen Betrieb als G._____ angestellt. Er verdiene als Angestellter der K._____ Fr. 3'525.– netto zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 250.– pro Kind (Urk. 64 S. 2 f.). Überdies habe er während der Zeit des Getrenntlebens verschiedene Beiträge für die Gesuchstellerin und die Kinder bezahlt; auch heute bezahle er noch die Kran- kenkassenprämein der Gesuchstellerin und der Kinder (Urk. 64 S. 2). 3.3 Vorab ist mit Bezug auf die gesuchstellerischen Anträge hinsichtlich seiner Unterhaltspflicht festzuhalten, dass Rechtsbegehren, die eine Summe Geld zum Gegenstand haben, zu beziffern sind. Auf nicht bezifferte Anträge ist - wie bereits erwähnt - ausnahmsweise einzutreten, sofern sich aus der Berufungsbegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ohne weiteres ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGer 5A_667/2011 mit Verweis auf BGE 134 III 235). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Begründung, dass
der (bei Berufungseinreichung unvertretene und rechtsunkundige) Gesuchsgeg- ner keinerlei Unterhaltsbeiträge bezahlen will. Es ist in diesem Punkt daher - ent- gegen dem Antrag der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 75 S. 11) - auf die Berufung ein- zutreten. 3.4 Inhaltlich stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, der Gesuchs- gegner habe mit seiner Behauptung, er sei seit 1. September 2012 Angestellter bei der K., gleichzeitig anerkannt, dass er bis zu diesem Zeitpunkt das von der Vorinstanz errechnete Einkommen als Selbständigerwerbender von Fr. 7'470.– erzielt habe. Zumindest mache er nichts Gegenteiliges geltend. Somit könne für die Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. August 2012 von der Leistungsfä- higkeit des Gesuchsgegners im vorinstanzlich festgestellten Umfang ausgegan- gen werden (Urk. 75 S. 12). Für die Zeit ab dem 1. September 2012 habe die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Umstände rund um den angeblichen Verkauf des Geschäfts unglaub- würdig erschienen. Der eingereichte Kaufvertrag zwischen dem Gesuchsgegner und I. (Urk. 67/1) sowie die von I._____ verfassten Bestätigungsemails (Urk. 67/2) seien als Gefälligkeitsschreiben unter Freunden zu werten. Auch eine Analyse der im Recht liegenden Kontoauszüge und Lohnabrechnungen müsse zum Schluss führen, dass der Verkauf der H._____ nur vorgeschoben sei (Urk. 75 S. 13-18). Die vom Gesuchsgegner angeführten geleisteten Zahlungen zu Gunsten der Ge- suchstellerin und der gemeinsamen Kinder würden sodann bloss von Relevanz sein, sofern sie die Unterhaltsleistungspflicht nach dem 1. Juli 2011 betreffen würden, und seien im Übrigen bestritten (Urk. 75 S. 13). 3.5 Zunächst ist anzumerken, dass der vom Gesuchsgegner mit seiner Beru- fung ins Recht gereichte Arbeitsvertrag zwischen ihm und der K._____ GmbH vom 14. September 2012 (Urk. 67/4) ein neues Beweismittel darstellt, welches verspätet eingereicht wurde (vgl. Erw. II.1.4). Mit Blick auf das geltende Noven-
recht ist der Arbeitsvertrag daher nicht zu beachten. Gleiches gilt für die einge- reichten Bestätigungsemails von I._____ vom 29. Oktober 2012 (Urk. 67/2). Weiter ist die Ansicht der Gesuchstellerin zutreffend, dass der Gesuchsgegner in seiner Berufung lediglich die Annahme der Vorinstanz, der Verkauf seines H.-Geschäfts sei fingiert, kritisiert. Das von ihm vor dem angeblichen Ver- kauf der H. erzielte Einkommen von Fr. 7'470.– moniert er nicht, womit es dabei sein Bewenden hat. Somit ist für die Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Au- gust 2012 ohne grosse Weiterungen von der Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg- ners im von der Vorinstanz festgesetzten Umfang auszugehen und die Berufung in diesem Umfang abzuweisen. Im Übrigen ist für die Zeitspanne ab dem 1. September 2012 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Verkauf der K._____ an I._____ und die Anstellung des Gesuchsgegners in derselben Unternehmung unglaubhaft ist. Hierzu ist Folgendes auszuführen: - Die Chronologie des angeblichen Verkaufs ist unstimmig. Gemäss Kaufver- trag wurde die H._____ am 29. August 2012 an I._____ verkauft. In seiner Eingabe vom 4. September 2012 - und demnach zeitlich nach dem behaup- teten Verkauf - erwähnte der Gesuchsgegner einen solchen indes nicht und berichtete im Gegenteil davon, dass er in seinen beiden Geschäften zwei Arbeitnehmer sowie einen Angestellten habe (Urk. 35 S. 1). Auch gab er an, sein Einkommen sei anhand der Durchschnittseinkommen der Jahre 2010, 2011 und 2012 zu ermitteln, wobei zu beachten sei, dass er momentan (da- mit war das Jahr 2012 gemeint) die von der Gesuchstellerin geltend ge- machten Erfolge nicht erzielen könne. Der Gesuchsgegner ging am 4. Sep- tember 2012 damit offensichtlich selber von seiner Selbständigkeit aus. Auch in seiner Eingabe vom 24. September 2012 erwähnte der Gesuchs- gegner mit keinem Wort, die selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben zu haben (Urk. 43). Weshalb der Gesuchsgegner diese einschneidende Verän- derung seiner persönlichen Verhältnisse dem Gericht nicht mitteilte, bleibt unklar. Der Gesuchsgegner äussert sich hierzu zumindest nicht.
in der H._____ zu verzeichnen. Weshalb diese Gutschriften auf dem Konto des Gesuchsgegners in seiner Position als Angestellter erfolgten, ist nicht klar. Es liegt auf der Hand, dass normalerweise die erzielten Gewinne aus Warenbezügen auf das Konto des Geschäftsinhabers und nicht auf das Konto eines Angestellten überwiesen werden. Schliesslich resultieren in den Kontoauszügen des gesuchsgegnerischen Kontos nach dem 1. September 2012 diverse Gutschriften der M.. Dabei handelt es sich nach unbestritten gebliebener Angabe der Gesuch- stellerin (vgl. Urk. 75 S. 17) um ein Unternehmen, welches im Bereich der elektronischen Zahlungsabwicklung tätig ist und vom Gesuchsgegner für die Entgegennahme von Kreditkartenzahlungen in der H. beansprucht wird. Wiederum ist nicht ersichtlich, weshalb die Eingänge von Kreditkarten- zahlungen für Waren oder Dienstleistungen in der H._____ auf das Konto eines Angestellten fliessen sollten. In Anbetracht der gemachten Ausführungen muss davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner seine selbständige Arbeitstätigkeit nach dem 1. Sep- tember 2012 unverändert fortgeführt hat. Aus diesem Grund ist auch nach dem 1. September 2012 von einem Einkommen als Selbständigerwerbender im Betrag von netto Fr. 7'470.– pro Monat auszugehen. Die vorinstanzliche Unterhaltsbei- tragsberechnung ist somit nicht zu beanstanden. Nach der Deckung des (unange- fochten gebliebenen) Bedarfs des Gesuchsgegners von Fr. 3'375.50 verbleibt ihm ein Überschuss von rund Fr. 4'100.–, welcher entsprechend der ebenfalls unan- gefochten gebliebenen Aufteilung der Vorinstanz im Betrag von Fr. 1'500.– auf die Gesuchstellerin persönlich und im Betrag von je Fr. 1'300.– auf die beiden ge- meinsamen Kinder entfällt. 3.6 Die vom Gesuchsgegner im Rahmen der Berufung geltend gemachten Zah- lungen an die Gesuchstellerin und die Kinder sind sodann nicht zu beachten. Es handelt sich dabei um neue Behauptungen, bei welchen nicht ersichtlich ist, wes- halb es dem Gesuchsgegner nicht zumutbar gewesen sein sollte, diese Behaup- tungen bereits vor Vorinstanz zu erheben (vgl. Erw. II.1.4). Es sei an dieser Stelle
aber angemerkt, dass die vom Gesuchsgegner seit 1. Juli 2011 tatsächlich geleis- teten Zahlungen an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der beiden gemeinsa- men Kinder an die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners angerechnet werden können. 4. Prozesskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren 4.1 Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner im Endentscheid verpflichtet, der Gesuchstellerin zusätzlich zum bereits geleisteten Prozesskostenvorschuss im Betrag von Fr. 5'000.– einen Prozesskostenbeitrag in der selben Höhe zu bezah- len. Sie begründete dies mit der offensichtlichen Mittellosigkeit der Gesuchstelle- rin, deren Position im Prozess nicht aussichtslos sei, und der Tatsache, dass der Gesuchsgegner gemäss eigenen Aussagen über Vermögen im Betrag von rund Fr. 64'000.– verfüge (Urk. 65 S. 26). 4.2 Der Gesuchsgegner macht berufungsweise geltend, er sei nicht in der Lage, den Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. Dies sei anhand seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse eindeutig (Urk. 64 S. 1). 4.3 Vorab ist mit Bezug auf den gesuchstellerischen Antrag festzuhalten, dass dieser den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Berufung erweist sich indes mit Blick auf die Begründung als zu wenig substantiiert. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den an- gefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat sich dement- sprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Im vorliegenden Fall setzt sich der Gesuchsgegner in keiner Weise mit dem vo- rinstanzlichen Entscheid und den entsprechenden Ausführungen zum Prozess- kostenbeitrag auseinander. Er erhebt keine substantiierten Rügen bezüglich der Tatsachenfeststellung, dass die Gesuchstellerin mittellos und der Prozess nicht aussichtslos sei und er zum Urteilszeitpunkt über ein Vermögen von rund Fr. 64'000.– verfügt haben und somit leistungsfähig gewesen sein soll. Mit dem Vor- bringen, dass er zur Leistung des Prozesskostenbeitrages nicht in der Lage sei, tut er nicht dar, wieso dem vor dem Hintergrund seines Vermögens von Fr.
64'000.– so sein soll. Die Berufung ist daher in diesem Punkt schon deshalb ab- zuweisen. Überdies wäre der Gesuchstellerin beizupflichten, dass es sich bei der (sehr ru- dimentär) geltend gemachten Mittellosigkeit des Gesuchsgegners um eine neue Behauptung handelt, welche aufgrund des geltenden Novenrechts nicht zu hören wäre. Der Gesuchsgegner legt nicht dar, weshalb es ihm nicht bereits vor Vo- rinstanz zumutbar gewesen sein soll, seine angebliche Zahlungsunfähigkeit gel- tend zu machen. 4.4 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid mit Blick auf die Zu- sprechung eines Prozesskostenbeitrages von Fr. 5'000.– an die Gesuchstellerin zu bestätigen. 5. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1 Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten zu drei Vierteln dem Gesuchsgegner und zu einem Viertel der Gesuchstellerin auferlegt. Sie begründet dies damit, dass die Kosten des Verfahrens in Bezug auf Kinderbelange - welche im vorlie- genden Fall (ohne Kosten der Kindesvertreterin) rund die Hälfte der Entscheidge- bühr ausmachten, von den Parteien je hälftig zu tragen seien. Bezüglich den übri- gen Anträgen obsiege die Gesuchstellerin vollumfänglich, weshalb sich die obge- nannte Kostenverteilung rechtfertige. Die Kosten der Kindesvertretung hat die Vo- rinstanz sodann separat ausgewiesen und den Parteien hälftig auferlegt (Urk. 65 S. 25). 5.2 Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, die Kosten des Verfahrens seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Er begründet seinen Antrag damit, dass er die Kindervertreterin nicht aus Schikane eingesetzt habe (Urk. 64 S. 2). 5.3 Es besteht kein Anlass, die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsregelung zu korrigieren. Sie erweist sich mit Blick auf das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren als zu- treffend. Der Gesuchsgegner scheint sodann zu verkennen, dass die von ihm kri-
tisierten Kosten für die Kindervertretung den Parteien bereits zur Hälfte auferlegt worden sind und das vorinstanzliche Urteil daher in diesem Punkt seinem Beru- fungsantrag entspricht. III. 1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru- fungsverfahren zu entscheiden. 2. Der Gesuchsgegner unterliegt mit seiner Berufung hinsichtlich der Unter- haltsfrage, des Prozesskostenbeitrags sowie der Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich. Mit Blick auf das angefochtene Besuchsrecht unterliegt der Gesuchsgegner ebenfalls zum grössten Teil. Vor dem Hintergrund, dass die Gerichtskosten mit Bezug auf Kinderbelange gemäss stän- diger Praxis der urteilenden Kammer den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind, wenn sie gute Gründe für ihre Rechtsposition, hatten und diese Kosten vorliegend auf einen Drittel der Gesamtkosten zu veranschlagen sind, rechtfertigt es sich, dem Gesuchsgegner fünf Sechstel und der Gesuchstellerin einen Sechstel der zweitinstanzlichen Gerichtskosten aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr für das Beru- fungsverfahren ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Ver- bindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 5'500.– festzusetzen. Die Parteientschädi- gung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen und der Gesuchsgegner in Anbetracht des Verfah- rensausgangs zu verpflichten, die Gesuchstellerin mit einer auf 2/3 reduzierten Parteientschädigung im Betrag von Fr. 2'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. Der Gesuchsgegner ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 1 und Urk. 72 S. 1). Eine Person hat An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittelos und ihr Prozessstand- punkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer
Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend verbleiben dem Gesuchsgegner von seinem Einkommen nach Bezahlung der Unterhaltsbeiträge keinerlei finanzielle Mittel. Gemäss seiner Steuererklärung für das Jahr 2012 verfügte er indes am 31. Dezember 2012 über ein Vermögen von rund Fr. 30'000.– (Urk. 82/1). Dieses setzte sich zusammen aus einem Wertschriftenvermögen in der Höhe von Fr. 10'622.–, dem Betrag von Fr. 2'044.– auf dem Privatkonto bei der ... (welches am 11. Februar 2013 noch einen Betrag von rund Fr. 375.– auswies, Urk. 82/11) sowie einem Guthaben von Fr. 16'876.– auf den Geschäftskonti bei der ... per 31. August 2012. Die erwähn- ten Geschäftskonti liess der Gesuchsgegner einerseits aufheben (...konto Nr. ..., Urk. 82/17) und andererseits in Privatkonti umwandeln (...konto Nr. ..., Urk. 82/19). Gemäss Kontoübersicht vom 14. Februar 2013 wies das in ein Privatkonto umgewandelte Geschäftskonto per diesem Datum noch ein Guthaben von rund Fr. 650.– auf. Von dem am 31. Dezember 2012 vorhandenen Vermögen von rund Fr. 30'000.– scheint somit Mitte Februar 2013 nur noch ein Betrag von rund Fr. 11'500.– als Vermögen vorhanden zu sein. Diese Vermögensreduktion ist vor dem Hintergrund, dass der Gesuchsgegner einen Prozesskostenbeitrag an die Gesuchstellerin von Fr. 5'000.– zu bezahlen hatte (Urk. 24) und ihm auch eigene Anwaltskosten erwachsen sind (Urk. 15 und Urk. 59), nachvollziehbar. Der ver- bleibende Betrag von rund Fr. 11'500.– ist dem Gesuchsgegner sodann als soge- nannter Notgroschen zu belassen. Der Gesuchsgegner ist somit als mittellos zu bezeichnen. Obwohl der Gesuchsteller mit seiner Berufung grossmehrheitlich un- terliegt, kann sein Standpunkt - gerade mit Blick auf sein teilweises Obsiegen hin- sichtlich der zeitlichen Ausgestaltung des Besuchsrechts - nicht als vollkommen aussichtslos gewertet werden. Damit sind die Voraussetzungen für die Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 117 ZPO erfüllt und dem Gesuchsteller ist die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Da die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsfüh- rung die entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung der Parteient- schädigung an die Gegenpartei befreit, ist der Gesuchsgegner entsprechend der
Kostenverteilung zu verpflichten, der Gesuchstellerin die oben erwähnte Partei- entschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen. Von der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes - wie sie von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ in der Eingabe vom 22. Januar 2013 begehrt wird (Urk. 72 S. 1) - ist hingegen abzusehen. Der Gesuchsteller hat die Berufung am 14. De- zember 2012 in begründeter Fassung eigenständig erhoben und auch selbständig um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht (Urk. 64). Ein wei- terer Schriftenwechsel war nicht erforderlich, ausser mit Bezug auf die Stellung- nahme zum von der Gesuchstellerin begehrten Prozesskostenvorschuss, zu wel- cher es der Gesuchsteller aber unterliess, eine Stellungnahme einzureichen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ am 27. Dezember 2012 nicht notwendig. Das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege ist daher mit Bezug auf die Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsvertreters abzuweisen. 4. Die Gesuchstellerin stellt im Berufungsverfahren den prozessualen Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 75 S. 3). 4.1 Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen hat indes die angesprochene Partei der an- sprechenden Partei die Aufwendungen des Verfahrens bzw. für die Rechtsvertre- tung gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB zu ersetzen. Voraussetzung hierfür ist - wie auch bei der subsidiär zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege -, dass die ansprechende Partei nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um den Prozess ohne Beeinträchtigung des angemessenen Lebensunterhalts binnen nützlicher Frist zu finanzieren und dass der Prozessstandpunkt nicht aussichtslos erscheint. Zudem muss die angesprochene Partei zur Leistung des Prozesskostenvor- schusses in der Lage sein. Letzteres ist - wie unter Ziff. III.3 vorstehend ausge- führt - nicht der Fall, da der Gesuchsteller als mittellos anzusehen ist. Das ge-
suchstellerische Begehren um Leistung eines Prozesskostenvorschusses ist vor diesem Hintergrund abzuweisen. 4.2 Das Eventualbegehren der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege ist hingegen gutzuheissen. Die Gesuchstellerin ist - wie bereits ausgeführt - mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos. Damit sind die Voraussetzungen für die Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 117 ZPO erfüllt. Des weiteren erscheint die Bestellung einer rechtskundigen Vertretung zur gehörigen Wahrung der Rechte der Gesuchstellerin im Rechtsmittelverfahren vor- liegend sachlich notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die der Gesuchstellerin auferlegten Gerichtskosten sind demnach unter Hinweis auf das Nachforderungs- recht des Staats gemäss Art. 123 ZPO einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh- men. Sollte sich herausstellen, dass der Entschädigungsanspruch der Gesuch- stellerin uneinbringlich ist, ist die der Gesuchstellerin zuzusprechende Parteient- schädigung von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zu bezahlen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen: 5. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern Ziffern 2, 3, 5, 6, 7, 10 und 11 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Meilen vom 2. November 2012 in Rechtskraft erwachsen sind. 1. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung gewährt. 2. Der Antrag des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Das Begehren der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
suchsgegner, wobei auf zuvor von der Gesuchstellerin bekanntgege- bene Ferientermine Rücksicht zu nehmen ist. 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für die Kinder C._____ und D._____ Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'300.– pro Monat (zuzüglich allfälliger Familien- oder Ausbilungszu- lagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, rückwirkend ab 1. Juli 2011. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich Unterhaltsbeiträge von CHF 1'500.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, rückwirkend ab 1. Juli 2011. 5. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis- positiv-Ziffern 11, 12, 13 und 14) werden bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. 7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner zu fünf Sechstel und der Gesuchstellerin zu einem Sechstel auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen je auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Zürich, 26. April 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
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