Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120063-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 4. Februar 2013
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhalt)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Juni 2012 (EE110135)
Rechtsbegehren: Der Gesuchstellerin (Urk. 1 und 24): " 1. Den Eheleuten sei das Getrenntleben zu bewilligen, wobei davon Vor- merk zu nehmen sei, dass die Parteien seit 22. Oktober 2011 getrennt leben. 2. Die Obhut über den gemeinsamen Sohn, C., geb. tt.mm.2008, sei der Gesuchstellerin zu übertragen. 3. Das Besuchsrecht sei gemäss nachfolgenden Ausführungen zu regeln. 4. Die eheliche Wohnung am D.-Strasse ..., E., sei mit sofor- tiger Wirkung und samt Hausrat (inkl. BMW 320 d, Kontrollschild ...) – ausgenommen den persönlichen Sachen von A. – B._____ so- wie C._____ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. A._____ sei anzu- weisen, die Liegenschaft umgehend zu verlassen und sämtliche Schlüssel an B._____ zu übergeben. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwir- kend per 22. Oktober 2011 für sie und den gemeinsamen Sohn C., monatliche im Voraus zahlbare Unterhaltszahlungen gemäss nachfolgenden Ausführungen zu bezahlen. 6. Der Gesuchsgegner sei ausdrücklich zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin das Familienauto BMW 320 d, Kontrollschild ..., (als Teil des Haus- rats) mit sofortiger Wirkung zur alleinigen Benutzung zu übergeben. Die Übergabe von Schlüssel und Fahrzeugausweis sei im Anschluss an die Hauptverhandlung durch den Familienrichter vorzunehmen. Der Gesuchsgegner sei ausserdem zu verpflichten, der Gesuchstellerin die notwendigen Utensilien für das Familienauto BMW 320d (Kontrollschild ...), insbesondere Winter- bzw. Sommerreifen/-pneus, Dachträger, etc. herauszugeben. 7. Eventualiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin ersatzweise den Betrag von monatlich CHF 1'000.– zur Finanzie- rung eines Autos, ergänzend zu den monatlichen Unterhaltszahlungen, zu bezahlen, 8. Den Anträgen Ziff. 4, 5, 6 und 7 sei vorsorglich zu entsprechen. 9. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner weiterhin zu verbieten, über das Familienauto BMW 320d (Kontrollschild ... sowie über den gesamten Hausrat in der Familienwohnung am D.-Strasse ..., E._____, zu verfügen. 10. Subeventauliter sei[en] die Anweisungen gemäss Ziffer 9 hiervor mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe gem. Art. 292 StGB zu ver- binden, wonach der Gesuchsgegner bei Verstössen gegen Ziffer 9 mit Busse bestraft werden kann.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 ergänztes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 35):
" 1. Dem Vater und Beklagten einerseits und dem Sohn andererseits sei das Recht auf persönlichen Kontakt wie folgt zu genehmigen: − jedes 2. Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; − von der Einräumung eines Ferienbesuchsrechts sei abzuse- hen; − die mit Ausübung des persönlichen Verkehrs verbundenen Kosten trägt der Beklagte. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten. 3. Eventualiter sei der Gesuchstellerin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung in Per- son des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu gewähren."
Des Gesuchsgegners (Urk. 26): " 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es sei vorzu- merken, dass die Parteien seit dem 22. Oktober 2011 getrennt leben; 2. Es sei die eheliche Wohnung am D.-Strasse ... in E. für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benützung zuzuweisen; 3. Die Klägerin sei für berechtigt zu erklären, den in der ehelichen Woh- nung befindlichen Hausrat und Mobiliar mit Ausnahme des Schlafzim- mers (Bett, Matratze, Schrank, 2 Nachttische), des Computers und der Hälfte des Kleinmaterials (Kücheninhalt, Geschirr etc.) auf erstes Ver- langen mitzunehmen und während der Dauer des Getrenntlebens al- leine zu benützen; es sei das Auto BMW 320d für die Dauer des Ge- trenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benützung zuzuweisen und es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Beklagten sämtliche in
ihrem Besitz befindlichen Schlüssel für dieses Auto auf erstes Verlan- gen auszuhändigen; 4. Es sei der gemeinsame Sohn C., geb. tt.mm.2008, unter die Ob- hut der Klägerin zu stellen; 5. Es sei der Beklagte für berechtigt zu erklären, den Sohn C. je- weils an den ungeraden Wochenenden von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie jeden Mittwoch, 15.00 Uhr, bis Donnerstag, 08.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ in den Jahren gerader Jahreszahl für die Osterfeiertage und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl für Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; Es sei der Beklagte für berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ wäh- rend 3 Wochen Ferien pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, erstmals vom 31.12.2011 bis 6.1.2012; Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten den Pass von C._____ für die Feiertags- und Ferienaufenthalte mitzugeben; 6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin monatlich, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'469.– (wovon Fr. 719.– für die Klägerin und Fr. 750.– für C.) zuzüglich Kinderzulage für C. (von zur Zeit Fr. 200.–), d.h. insgesamt Fr. 1'669.– zu bezah- len, erstmals für den Monat für den die Klägerin einen Mietvertrag (nicht in ihrem Elternhaus) und tatsächliche Mietzahlungen vorweisen kann, frühestens aber per 1. Februar 2012; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
Mit Eingabe vom 15. Februar 2012 ergänztes Rechtsbegehren des Gesuchsgegners (Urk. 39):
" 1. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: − Bis Ende März 2012 in den geraden Wochen am Samstag (mit Nachholrecht im Verhinderungsfalle am Sonntag) von 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr; − April und Mai 2012 in den geraden Wochen jeden Samstag (mit Nachholrecht am Sonntag) von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr; − Juni und Juli 2012 an den geraden Wochenenden von Sams- tag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie jeden Mittwoch von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
− Ab August 2012 an den geraden Wochenenden von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie jeden Mittwoch 15.00 Uhr bis Donnerstag 08.00 Uhr; 2. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, den Sohn C._____ im Jahr 2012 für zwei Wochen und ab dem Jahr 2013 für drei Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er dieses Ferienrecht drei Monate im Voraus der Klägerin bekannt geben muss; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerin."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Us- ter vom 6. Juni 2012 (Urk. 66): 1. Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 22. Oktober 2011 getrennt leben. 2. Das aus der Ehe hervorgegangene Kind, C._____, geboren am tt.mm.2008, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, das Kind − bis und mit Dezember 2012 in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, − ab Januar 2013 in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie in den ungeraden Wochen am Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 4. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Beklagte jeden Montag, Mittwoch und Freitag jeweils um 19.00 Uhr telefonisch mit dem Kind Kontakt aufnehmen kann, wird vorgemerkt. 5. Es wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB er- richtet und der Beistand beauftragt, bei der Umsetzung der Be-
suchsrechtsregelung gemäss Ziffer 3 unter Rücksicht auf die Inte- ressen des Kindes − die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen, − bei Konflikten zu vermitteln und − bei Uneinigkeit unter Einbezug aller Beteiligten die Modalitä- ten im Einzelfall (Übergabe des Kindes etc.) festzulegen. Die Vormundschaftsbehörde E._____ wird ersucht, die Beistand- schaft zu errichten und den Beistand zu ernennen. 6. Im Übrigen wird die Teilvereinbarung der Parteien vom 23. Dezember 2011 über die weiteren Folgen des Getrenntlebens vorgemerkt und hinsichtlich des Kinderunterhalts gemäss Ziffer 6 und 7 genehmigt. Sie lautet wie folgt: "[...]
der Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'900.– bereits ab 1. Februar 2012 zu bezahlen. Die Parteien halten fest, dass der Beklagte für die Klägerin an Unter- haltsbeiträgen für die Zeit vom 22. Oktober 2011 bis 31. Dezember 2011 noch Fr. 1'285.– zuzüglich Fr. 400.– Kinderzulagen schuldet. Er verpflichtet sich, diesen Betrag bis 31. Dezember 2011 zu bezahlen. [...]" 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.–. 8. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Par- teien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte auferlegt. Verlangt eine der Parteien die Begründung des Entscheids, so hat diese die dadurch entstehenden Mehrkosten zu tragen. Zufolge der den Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege werden die ihnen auferlegten Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungs- pflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen für die Rechtsver- tretung bleibt vorbehalten. 9. Der gegenseitige Verzicht der Parteien auf Parteientschädi- gung wird vorgemerkt. 10. (Mitteilung) 11. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: Des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 65 S. 2 ff.):
" 1. Es sei Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 6. Juni 2012 aufzuheben und der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, C._____ − bis und mit Dezember 2012 in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr (Übergabe jeweils in E._____) und
− ab Januar 2013 in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis am Sonntag, 18.00 Uhr (mit Nachholrecht im Verhin- derungsfalle) sowie jeden Mittwoch von 15.00 Uhr bis 19.00 Uhr (Übergabe jeweils in E.) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; Weiter sei der Beklagte für berechtigt zu erklären, C. jährlich während drei Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, erstmals eine Woche im März 2013 und spätere Ferienwo- chen nach dreimonatiger Absprache mit der Klägerin im Voraus; Eventualiter sei Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 6. Juni 2012 nicht abzuändern, jedoch sei Ziffer 5. zu ergänzen und der Beistand sei zusätzlich zu beauftragen, bei der Umsetzung der Be- suchsrechtsregelung gemäss Ziffer 3. unter Rücksicht auf die Interes- sen des Kindes − darauf hinzuwirken, dass nach einer angemessenen Übergangszeit Übernachtungen von C._____ beim Beklagten möglich werden, so dass die wöchentlichen Besuchszeiten von abwechselnd Samstag und Sonntag auf ein Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr alle zwei Wochen zusammengeführt werden können; − darauf hinzuwirken, dass nach einer angemessenen Übergangszeit C._____ zusätzliche Besuchsstunden bzw. -tage bei seinem Vater verbringen darf; − darauf hinzuwirken, dass nach einer angemessenen Übergangszeit C._____ mehrere Tage bzw. Ferien mit bzw. bei seinem Vater ver- bringen darf; 2. Es sei Ziffer 6. Abs. 1, 2. Hälfte und Abs. 3 der in Ziffer 6, des Urteils des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Juni 2012 genehmigten Vereinba- rung aufzuheben und es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens − ab 1. Juli 2012 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 1'600.00, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kin- derzulagen, nämlich Fr. 900.00 für die Klägerin persönlich und Fr. 700.00 zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinder- zulagen, für das Kind, zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats; Eventualiter sei der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, um die Unterhaltsregelung infolge des nicht zustande gekommenen Vergleichs zu entscheiden; 3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Prozessualer Antrag: "Es sei dem Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
Der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 71 S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru- fungsklägers. 3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspfle- ge zu gewähren und der Unterzeichnende als ihr Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien standen seit dem 4. November 2011 vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1). Im vorinstanzlichen Verfahren einigten sich die Par- teien mit Vereinbarung vom 23. Dezember 2011 über sämtliche Nebenfolgen des Getrenntlebens, mit Ausnahme des Besuchsrechts. Dieses wurde der gerichtli- chen Regelung vorbehalten und lediglich bis zum Entscheid des Gerichts eine vo- rübergehende Regelung vereinbart (Urk. 30). Mit Eingabe vom 15. Februar 2012 beantragte der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) die nachträgliche Berichtigung von Ziffer 6 der Teilkonvention vom 23. Dezember 2011 dahingehend, dass die Kinderzulagen nicht zusätzlich zu den vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträgen geschuldet seien, sondern darin bereits enthalten seien (Urk. 39). Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass die Unterhaltsberechnung korrekt vorgenommen worden sei und zudem den finanziellen Verhältnissen und der Leistungsfähigkeit der Parteien angemessen erscheine, weshalb sie die ge- samte Teilvereinbarung vom 23. Dezember 2011 mit Urteil vom 6. Juni 2012 ge- nehmigte und über das strittig gebliebene Besuchsrecht einen Entscheid fällte. Die Begründung des vorerst in unbegründeter Form erlassenen Entscheids wurde den Parteien am 31. August 2012 bzw. 3. September 2012 zugestellt (Urk. 59/1- 2). 2. Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 13. September 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführte Anträge stellte (Urk. 65). Am 22. Oktober 2012 erstattete die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) fristgerecht die Berufungsantwort mit den eingangs wiedergege- benen Anträgen (Urk. 71). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 72). 3. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 6/1-5, 6/7-13, 7, 8 und 9 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides blieben unangefochten. Die Dispositiv-Ziffer 6/6 (Vereinba- rung über Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge) blieb mit Ausnahme des Kin-
derunterhaltsbeitrags, welcher für die Zeit ab Juli 2012 angefochten ist, ebenfalls unangefochten. Die genannten Ziffern sind damit in Rechtskraft erwachsen, wo- von Vormerk zu nehmen ist. II. A. Vorbemerkungen 1. Im Streit liegen vorliegend die ab Juli 2012 vom Gesuchsgegner geschulde- ten Kinderunterhaltsbeiträge sowie der Umfang des Besuchsrechts des Gesuchs- gegners. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angele- genheiten und somit auch hinsichtlich des Kinderunterhalts sowie des Besuchs- rechts den uneingeschränkten Offizial- und Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO), weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In pro- zessualer Hinsicht ist anzumerken, dass in allen Instanzen sowohl echte als auch unechte Noven zulässig sind (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 ZPO N 22). 2. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. B. Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner berechtigt erklärt, den Sohn C._____ bis und mit Dezember 2012 in den geraden Wochen am Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und ab 1. Januar 2013 zusätzlich am Sonntag der unge- raden Wochen von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen (Dis- positiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils). Zudem wurde eine Besuchsbeistand- schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet und der Beistand beauftragt, die Parteien bei der Umsetzung der Besuchsrechtsregelung zu unterstützen (Disposi- tiv -Ziffer 5 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz begründete die angeordne- te Besuchsrechtsregelung damit, dass bei strittigen Fällen praxisgemäss für Vor- schulkinder – wenn keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindes-
wohls vorlägen – Besuchsrechte von ein bis zwei Halbtagen pro Monat festgelegt und von der Einräumung eines Ferienbesuchsrecht abgesehen werde (Urk. 66 S. 19). 2. Parteistandpunkte 2.1. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise die Ausweitung des Besuch- rechts dahingehend, dass ihm ab Januar 2013 zweiwöchentlich ein Besuchsrecht mit Übernachtung und am Mittwoch ein zusätzlicher Besuchsnachmittag einzu- räumen sei, sowie dass ihm ab März 2013 ein Ferienbesuchsrecht von drei Wo- chen pro Jahr zu gewähren sei. Im Eventualantrag beantragt er, den eingesetzten Besuchsrechtsbeistand zu beauftragen, auf eine Ausweitung des Besuchsrechts (Übernachtungen, zusätzliche Besuchsstunden bzw. -tage) sowie auf eine Fest- setzung eines Ferienbesuchsrechts hinzuwirken (Urk. 65 S. 2 f.). 2.2. Der Gesuchsgegner lässt in der Berufungsbegründung ausführen, dass – nach anfänglichen Schwierigkeiten im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts – zwischen dem Sohn C._____ und dem Gesuchsgegner in den vergangenen Monaten regelmässig zwei bis drei Besuchskontakte pro Monat stattgefunden hät- ten. Da der Gesuchsgegner seit dem 1. Juli 2012 nur 300 Meter von der Gesuch- stellerin entfernt wohne, fänden zusätzlich zum gerichtlich festgesetzten Besuchs- recht viele spontane Kontakte zwischen dem Gesuchsgegner und dem Sohn statt, beispielsweise, wenn der Gesuchsgegner C._____ von seinem Balkon aus im Park spielen sehe. Die Gesuchstellerin lasse solche kurzen, ca. 20 minütigen Kontakte regelmässig zu. Ausserdem seien die Parteien in der Lage, einvernehm- liche Anpassungen zum gerichtlich festgelegten Besuchsrecht vorzunehmen. Es würden damit durchaus positive Erfahrungswerte zur Ausübung des Besuchs- rechts existieren (Urk. 65 S. 5). Welches Besuchsrecht für C._____ das Beste sei, müsse gutachterlich festgestellt werden (Urk. 65 S. 6). Im Zusammenhang mit dem Antrag, C._____ auch jeweils Mittwochnachmit- tags zu betreuen, reicht der Gesuchsgegner – wie bereits vor Vorinstanz – ein Schreiben seines Vorgesetzen ein, in welchem dieser ausführt, dass er einmal er- lebt habe, wie C._____ im Büro neben dem Gesuchsgegner gespielt und dabei
einen zufriedenen Eindruck gemacht habe (Urk. 68/3). Weiter reicht der Ge- suchsgegner – ebenfalls erneut – je ein Schreiben von seinen beiden Schwestern ein, in welchen diese festhalten, dass sie sich freuen würden, wenn sie C._____ regelmässig betreuen könnten (Urk. 68/4-5). Die Bestätigungsschreiben würden sehr anschaulich beschreiben, dass C._____ sich freue, den Gesuchsgegner an seinen Arbeitsplatz zu begleiten oder ohne den Gesuchsgegner zu Verwandten zu gehen. Diese Bestätigungen habe die Vorinstanz mit keinem Wort gewürdigt (Urk. 65 S. 8). Mit Bezug auf den Antrag, dass die Übergabe von C._____ jeweils in E._____ zu erfolgen habe, bringt der Gesuchsgegner vor, dass sich die Gesuch- stellerin oft bei ihren Eltern in F._____ aufhalte, weshalb er C._____ in F._____ abholen und am Abend wieder dorthin zurückbringen müsse, obwohl die Gesuch- stellerin in E._____ wohne und die Übergabe dort kindgerechter stattfinden könn- te (Urk. 65 S. 8). 2.2. Die Gesuchstellerin hält die von der Vorinstanz getroffene Ausgestaltung des Besuchsrechts für angemessen (Urk. 71 S. 4). Sie bringt gegen eine Auswei- tung des Besuchsrechts wie bereits vor Vorinstanz vor, dass der Gesuchsgegner in der Vergangenheit wiederholt gegen C._____ tätlich geworden und während seinen Besuchsstunden wenn immer möglich dafür gesorgt habe, dass seine Schwestern und deren Kinder zur Mitbetreuung anwesend gewesen seien. Der Gesuchsgegner selber verfüge nur ungenügend über die Fähigkeit, ein vierjähri- ges Kind altersmässig zu betreuen. Da C._____ erst vier Jahre alt sei und die traumatisierenden Erlebnisse in der Trennungsphase nach wie vor präsent seien, würde eine Erweiterung des Besuchsrechts zum jetzigen Zeitpunkt nicht dem Kindeswohl entsprechen. Es sei nach wie vor so, dass C._____ von ihr für jeden Besuchstag positiv beeinflusst werden müsse. Dass die regelmässig stattgefun- denen Kontakte gemäss Ausführungen des Gesuchsgegners durchaus positive Erfahrungswerte gezeigt hätten, sei für eine Ausweitung des Besuchsrechts nicht ausreichend. Die Gesuchstellerin bestreitet, dass es in den vergangenen Monaten zu vielen spontanen Kontakten zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ ge- kommen ist. Der Gesuchsgegner habe C._____ lediglich einmal angetroffen und
sei zu ihm hinzugetreten. Weiter stellt die Gesuchstellerin den Vorwurf, wonach sie C._____ unnötige Autofahrstunden zumute, indem sie sich oft bei ihren Eltern in F._____ aufhalte, in Abrede. Der Gesuchsgegner sei nicht verpflichtet, C._____ nach E._____ zu fahren. Er könne C._____ auch in der Region F._____ ein kin- dergerechtes Programm bieten (Urk. 71 S. 3 f.). 3. Eltern, denen die Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben ge- mäss Art. 273 Abs. 1 ZGB gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten hat, gehen in Lehre und Praxis auseinan- der (BGE 131 III 209 ff. und daselbst zit. Entscheide). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwi- schen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in des- sen Interesse zu regeln (BGE 123 III 451). Dem Gericht steht dabei ein grosser Ermessensspielraum zu (Art. 4 ZGB; BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen; ZR 103 Nr. 35). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 131 III 212 und daselbst zit. Entscheide). Gemäss aktueller Lehre und Praxis richten sich Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung zum anderen Elternteil und nach der Häufigkeit der bisherigen Kontakte. Entscheidend beeinflusst werden die Häufigkeit und Dauer auch von der Beziehung der Eltern untereinander: bei hohem Konfliktpo- tenzial können zur Verminderung nachteiliger Auswirkungen auf das Kind Ein- schränkungen erforderlich sein (Schwenzer in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl., Basel 2012, N 13 zu Art. 273 ZGB m.w.H. zur bundesgerichtlichen und kantonalen Judikatur). Sodann ist das kindliche Zeit- gefühl in jedem Fall zu beachten, so dass insbesondere bei Kleinkindern einer- seits keine zu lange Trennung des Kleinkindes von der Hauptbezugsperson erfol- gen darf, andererseits der Abstand zwischen den Besuchen zwei Wochen nicht überschreiten sollte (Schwenzer, a.a.O., N 14 zu Art. 273 ZGB). Bei Kindern im Vorschulalter wird deshalb auf Übernachtungen beim Besuchsberechtigten re- gelmässig verzichtet (PraxKomm/Wirz N 24 zu Art. 273 ZGB). Ob das Kind beim
Besuchsberechtigten übernachtet, hängt neben dem Alter vor allem auch von der Qualität der Beziehung und der bisherigen Bindung zum Besuchsberechtigten ab (vgl. Schwenzer, a.a.O., N 9 und N 14 f. zu Art. 273 ZGB; BGE 123 III 451). Bei schulpflichtigen Kindern mit einer guten Beziehung zum nicht obhutsberechtigten Elternteil werden gemäss der entscheidenden Kammer ein bis zwei Besuchswo- chenenden pro Monat eingeräumt (Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerich- tes des Kantons Zürich vom 27. Februar 2004, Geschäfts-Nr. LP030094). Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, tendiert die Praxis in der deut- schen Schweiz bei strittigen Fällen des Besuchsrechts bei Kleinkindern zu einem Tag oder zwei halben Tagen pro Monat. Von einem Ferienbesuchsrecht wird erst nach Eintritt des Kindes in die Schulpflicht ausgegangen. Bei Besuchsrechtsrege- lungen im Rahmen von eheschutzrichterlichen Massnahmen ist zu berücksichti- gen, dass diese aufgrund der summarischen Natur des Verfahrens leichter abzu- ändern sind und Veränderungen besser aufgefangen werden können als im Falle der Scheidung, weshalb der Entscheidung die konkreten momentanen Verhältnis- se zugrunde zu legen sind und mögliche künftige Veränderungen nicht in die Ent- scheidung mit einzubeziehen sind (ZR 2004 Nr. 35). 4. Vorab ist festzuhalten, dass mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Festlegung eines Besuchsrechts mit dem Kindeswohl von C._____ im Grundsatz nicht vereinbar wäre. Der von der Gesuchstellerin erhobene Vorwurf der Gewaltanwendung gegenüber C._____ wurde von Seiten des Gesuchsgegners vor Vorinstanz – mit Ausnahme eines kleinen Klapses auf den Po – zurückgewiesen (vgl. Prot. I S. 15); dieser Vorwurf vor Vorinstanz liess sich weiter nicht erhärten, und die Gesuchstellerin erhob kei- ne neuen Vorwürfe dieser Art. Auch kann aus dem Vorbringen der Gesuchstelle- rin, wonach C._____ nach wie vor für jeden Besuchstag positiv beeinflusst wer- den müsse, nicht geschlossen werden, dass die Anordnung eines Besuchsrechts dem Kindeswohl abträglich ist. Daraus ist vielmehr einzig die gerichtsnotorische Tatsache ersichtlich, dass sich viele Kleinkinder nicht gerne von ihrer Hauptbe- zugsperson trennen. An dieser Stelle sei weiter darauf hingewiesen, dass von der Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens betreffend den Umfang des Besuchsrechts – wie dies vom Gesuchsgegner beantragt wird – vorliegend abge-
sehen werden kann. Ein psychiatrisches Gutachten sollte eingeholt werden, wenn es Hinweise gibt, dass die angeordnete Regelung dem Kindeswohl widerspricht und das Gericht zur Entscheidfindung eine Fachmeinung benötigt. Vorliegend ist einzig der Umfang des Besuchsrechts streitig. Diesen vermag das Gericht im Rahmen der zitierten Gerichtspraxis in Ausübung seines pflichtgemässen Ermes- sens selbständig festzulegen. In einem nächsten Schritt ist auf die vom Gesuchsgegner beantragten Aus- weitungen des Besuchsrechts im Einzelnen einzugehen. 5. Besuchsrecht mit Übernachtung 5.1. Die Vorinstanz hat dem Antrag betreffend eines Besuchsrechts mit Über- nachtung nicht entsprochen mit der Begründung, dass der Gesuchsgegner dem Gericht nicht substantiiert und glaubhaft dargetan habe, dass er bisher genügend Erfahrung gesammelt habe, den Sohn auch über Nacht adäquat zu versorgen. Darüber hinaus sei die aktuelle Wohnsituation des Gesuchsgegners unklar, wes- halb nicht garantiert werden könne, dass eine angemessene Betreuung von C._____ über die Nacht gewährleistet sei (Urk. 66 S. 20). Im Folgenden ist zu prüfen, ob aufgrund der aktuellen Verhältnisse ein Besuchsrecht mit Übernach- tung mit Blick auf das Kindeswohl sinnvoll erscheint. 5.2. Der Sohn der Parteien ist erst viereinhalbjährig. Vor dem Hintergrund der zi- tierten Praxis spricht das Alter von C._____ gegen die Gewährung eines Be- suchsrechts mit Übernachtung. 5.3. Hinsichtlich der Qualität der Beziehung zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ im Zeitpunkt der Berufungserhebung kann den Akten nur wenig ent- nommen werden. Offenbar hat die Ausübung des Besuchsrechts nach anfängli- chen Schwierigkeiten relativ gut funktioniert, was auch daran ersichtlich ist, dass die Parteien in der Lage sind, in gegenseitiger Absprache Anpassungen zum ge- richtlich festgesetzten Besuchsrecht vorzunehmen. Insofern ist dem Gesuchs- gegner beizupflichten, dass nunmehr – im Gegensatz zum vorinstanzlichen Ver- fahren – positive Erfahrungswerte zur Ausübung des Besuchsrechts vorliegen.
Aus der Absprachefähigkeit der Parteien ist ersichtlich, dass sich die Kommunika- tion zwischen den Parteien erheblich verbessert hat, doch sagt das verbesserte Einvernehmen der Eltern noch nichts über die Qualität der Beziehung zwischen C._____ und dem Gesuchsgegner aus. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Besuchsrechts mit Übernach- tung vor allem von Relevanz ist , ob der Gesuchsgegner über ausreichend Erfah- rung verfügt, seinen viereinhalbjährigen Sohn auch über Nacht adäquat zu be- treuen. Wie bereits vor Vorinstanz hat der Gesuchsgegner auch im Berufungsver- fahren nicht substantiiert und ausreichend dargetan, dass er in der Vergangenheit diesbezüglich genügend Erfahrung gesammelt hat. Auch ergibt sich anhand der Akten nichts Gegenteiliges. Die Gesuchstellerin führte zur Betreuungssituation von C._____ vor Vorinstanz vielmehr aus, dass sie den Sohn die meiste Zeit be- treut habe, was vom Gesuchsgegner nicht bestritten wurde (vgl. Prot. I S. 11). Zusammenfassend kann aufgrund der Aktenlage daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner über die notwendige Erfahrung zur adäquaten Betreuung seines Sohnes über Nacht verfügt. 5.4. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf das Alter von C._____ ist daher praxisgemäss nach wie vor von der Anordnung eines Besuchsrechts mit Über- nachtung abzusehen. 6. Ferienbesuchsrecht Nachdem bei strittigen Fällen ein Ferienbesuchsrecht gemäss Praxis erst bei schulpflichtigen Kindern angeordnet wird und da dem Antrag betreffend eines Be- suchsrechts mit Übernachtung nicht entsprochen werden kann, ist auch dem An- trag auf Einräumung eines Ferienbesuchsrechts nicht stattzugeben. 7. Besuchsrecht am Mittwochnachmittag 7.1. Die Vorinstanz hat auch dem gesuchsgegnerischen Antrag betreffend eines zusätzlichen Besuchsrechts am Mittwochnachmittag nicht entsprochen. Sie erwog diesbezüglich Folgendes: Es sei nicht ersichtlich, wie es der Gesuchsgegner mit einem 100%-Pensum zu bewerkstelligen gedenke, sich jeden Mittwoch bereits
nachmittags um C._____ zu kümmern, welcher als Kleinkind einen erhöhten Be- treuungsbedarf benötige als ein Jugendlicher. Es sei zwar unbestritten, dass der Gesuchsgegner den Sohn in der Vergangenheit ins Geschäft mitgenommen ha- be, doch handle es sich hier um in unregelmässigen Abständen erfolgte Einzelfäl- le, welche keineswegs zur Regel werden dürften (Urk. 66 S. 20). Mit Bezug auf das Vorbringen des Gesuchsgegners, wonach seine beiden Schwestern bereit seien, ihn bei der Betreuung von C._____ zu unterstützen, hat die Vorinstanz da- rauf hingewiesen, dass C._____ bei der Ausübung des Besuchsrechts durch den Gesuchsgegner persönlich zu betreuen sei, weshalb die Betreuungsangebote aus dem Umfeld der gesuchsgegnerischen Familie diesem für die Erlangung eines ausgedehnten Besuchsrechts nicht weiterhelfen würden (Urk. 66 S. 19). Entge- gen den Vorbringen des Gesuchsgegners hat sich die Vorinstanz damit sehr wohl mit den vom Gesuchsgegner eingereichten Schreiben seiner zwei Schwestern sowie seines Vorgesetzen auseinandergesetzt. 7.2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Zweck des Besuchs- rechts eine persönliche Betreuung durch den Gesuchsgegner voraussetzt und C._____ als Kleinkind auch einen erhöhten Betreuungsbedarf hat. Daher ist ei- nerseits die Betreuung am Arbeitsplatz des Gesuchsgegners ungeeignet und an- dererseits rechtfertigen die Betreuungsangebote der Schwestern des Gesuchs- gegners als Drittpersonen kein erweitertes Besuchsrecht. Da der Gesuchsgegner nach wie vor vollzeitig erwerbstätig ist, ist es ihm nicht möglich, sich mittwoch- nachmittags um seinen Sohn zu kümmern. Damit fällt eine Ausweitung des Be- suchsrechts auf Mittwochnachmittag ausser Betracht. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass das von der Vorinstanz dem Gesuchsgegner gewährte Be- suchsrecht mit Blick auf die herrschende Gerichtspraxis als grosszügig zu werten ist, indem ihm seit Januar 2013 einerseits wöchentlich und nicht nur zweimal pro Monat sowie andererseits ein jeweils achtstündiges und nicht bloss ein halbtägi- ges Besuchsrecht eingeräumt wird. 8. Übergabeort Dem Antrag des Gesuchsgegners, wonach die Übergabe jeweils in E._____ bzw. am Wohnort der Gesuchstellerin zu erfolgen habe, ist zu entsprechen. Das Holen
und Bringen des Kindes gehört zwar zu den Pflichten des Berechtigten, doch kann die besuchsberechtigte Person selbstverständlich verlangen, dass die Über- gabe am Wohnort der obhutsberechtigten Person stattfindet. 9. Erweiterung der Besuchsbeistandschaft 9.1. Der Gesuchsgegner beantragt im Eventualantrag, Dispositiv-Ziffer 5 des vo- rinstanzlichen Urteils dahingehend zu ergänzen, den Besuchsbeistand zusätzlich zu beauftragen, nach einer angemessenen Übergangszeit auf eine Ausweitung des Besuchsrechts (Besuchsrecht mit Übernachtung, zusätzliche Besuchsstun- den bzw. -tage und Ferienbesuchsrecht) hinzuwirken. 9.2. Der Antrag des Gesuchsgegners widerspricht der gesetzlich festgelegten Zuständigkeit für die Regelung des persönlichen Verkehrs im Falle einer gerichtli- chen Zuteilung der Obhut über ein Kind (Art. 275 Abs. 2 ZGB). Diese Aufgabe kommt dem Gericht zu. Dieses hat das Besuchsrecht möglichst präzise hinsicht- lich der Frequenz, des Zeitpunkts und der Dauer der Besuche zu regeln (Hinder- ling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 451f.). Zu den Aufgaben des Besuchsrechtsbeistands gehört es demgegen- über, im Rahmen der gerichtlich oder vormundschaftlich verbindlich festgelegten Besuchsordnung die für die einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen. Indem der Beistand beauftragt werden soll, auf eine Ausweitung des Besuchs- rechts hinzuwirken, würde die Kompetenz des Gerichts, den Umfang des Be- suchsrechts festzulegen, auf den Beistand übertragen. Aufgrund vorstehender Erwägungen ist die seitens des Gesuchsgegners beantragte, an den Besuchsbei- stand zu delegierende etappenweise Ausweitung des Besuchsrechts nicht mög- lich. Vielmehr ist der Umfang des Besuchsrechts vom Gericht verbindlich festzu- legen und der Beistand mit dessen Umsetzung im vorinstanzlich festgelegten Sinne zu beauftragen. An dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass es dem Beistand unbenommen ist, auf eine einvernehmliche Ausweitung des Be- suchsrechts zwischen den Parteien hinzuwirken, wenn dieser der Ansicht ist, eine Ausweitung stehe im Einklang mit dem Kindeswohl. Nach dem Gesagten ist der Eventualantrag auf Erweiterung der Besuchsbei- standschaft abzuweisen.
dieses Rechnungsfehlers seien Unterhaltsbeiträge vereinbart worden, durch wel- che in sein Existenzminimum eingegriffen worden sei. Er habe sich beim Ab- schluss der Vereinbarung in einem Grundlagenirrtum befunden, da er davon aus- gegangen sei, dass ihm durch die vereinbarten Unterhaltsbeiträge sein Existenz- minimum belassen werde. Sodann sei aus den Lohnabrechnungen Januar bis August 2012 (Urk. 68/7) ersichtlich, dass sich sein anrechenbares Nettoeinkom- men infolge eines höheren BVG- Abzugs seit Januar 2012 auf Fr. 5'208.40 (= Nettolohn von Fr. 4'807.75 + Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 400.65) verrin- gert habe. Sein Notbedarf habe sich seit Juli 2012 – insbesondere infolge höherer Wohnkos- ten – von Fr. 3'543.50 auf Fr. 3'607.50 erhöht. Da er von Februar 2012 bis Ju- ni 2012 bei seiner Schwester gewohnt habe und den in der Notbedarfsberech- nung vorgesehenen Betrag für Wohnkosten von Fr. 1'300.– nicht ganz ausge- schöpft habe, fechte er die bis Juni 2012 vereinbarten Unterhaltsbeiträge nicht an (Urk. 65 S. 9 ff.). 2.2. Die Gesuchstellerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Parteien die Teil-Eheschutzvereinbarung basierend auf den vorgelegenen Unter- lagen im Wissen um deren Inhalte und effektiven Verhältnisse abgeschlossen hät- ten. Als Einigungsbasis hätten im Rahmen der Konventionsverhandlungen drei verschiedene Unterhaltsberechnungen vorgelegen. Den Parteien sei aufgrund der intensiven Verhandlungen absolut klar gewesen, worauf sie sich einliessen, wes- halb entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners nicht von einem Irrtum auszugehen sei. Die nachträgliche Berufung auf einen solchen stelle ein treuwid- riges Verhalten dar. Falls das Vorliegen eines Grundlagenirrtums bejaht würde, so müssten die Positionen der Existenzminimumberechnung und die vermeintlich weggefallenen Pikett-Zulagen neu beurteilt werden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass in der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung gewisse Ausgaben (Fahrzeugkosten von Fr. 300.–, Kosten für die Garagenmiete von Fr. 130.–, Kosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 230.–) ausgesprochen grosszügig angerechnet worden seien. Mit Bezug auf den reduzierten Nettolohn infolge höherer BVG-Abzüge macht die Gesuchstellerin geltend, dass es sich bei den vom Gesuchsgegner mit der Beru-
fungsschrift eingereichten Lohnabrechnungen von Januar 2012 bis August 2012 um unzulässige Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO handle, welche im Rechts- mittelverfahren nicht zu berücksichtigen seien, da es dem Gesuchsgegner mög- lich gewesen wäre, die genannten Lohnabrechnungen bereits vor Vorinstanz mit seinen Eingaben vom 15. Februar 2012 und 2. Mai 2012 einzureichen. Abschlies- send bringt die Gesuchstellerin vor, dass vorliegend die Offizialmaxime nicht gel- te, da es insgesamt um die Anpassung des Ehegattenunterhalts und nicht um die Anpassung des Kinderunterhalts gehe, nachdem nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Kinderunterhalt dem Erwachsenenunterhalt vorgehe (Urk. 71 S.5 f.). 2.3. Da die Angemessenheit der vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge nach Art. 287 ZGB Voraussetzung für die Genehmigung bildet, ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob die in der Teilvereinbarung vom 23. Dezember 2011 vereinbarten Unterhaltsbeiträge der Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ent- sprechen (nachstehend Erw. 3). Sollte dies bejaht werden, wäre in einem nächs- ten Schritt eine Auseinandersetzung mit dem gesuchsgegnerischen Vorbringen des Grundlagenirrtums angezeigt (nachstehend Erw. 4). 3. Angemessenheit der Vereinbarung 3.1. Weil in Kinderbelangen die Offizialmaxime gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO, vgl. Erw. A.1.), werden Vergleiche betreffend Unterhaltsbeiträge für ein minderjähriges Kind erst durch die Genehmigung durch das Gericht verbindlich (Art. 287 Abs. 3 ZGB). Die Genehmigung beinhaltet eine materielle Prüfungspflicht. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Vereinbarung insbesondere den quantitativen (Art. 285 f. ZGB) und qualitativen Aspekten (Dauer, Indexierung usw.) sowie dem freien Wil- len und der reiflichen Überlegung der Parteien entspricht. Demzufolge ist neben dem Bedarf des Kindes die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten das entscheidende Kriterium. Dies erfordert eine konkrete Ermittlung der Verhältnisse in Nachachtung der Untersuchungsmaxime, gemäss welcher das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Die Genehmi- gung ist zu verweigern, wenn die Vereinbarung den genannten Anforderungen
nicht genügt (Breitschmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N 14 und 16 zu Art. 287 ZGB m.w.H.). 3.2. In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen hielt das Bun- desgericht in einem Grundsatzentscheid fest, dass für alle familienrechtlichen Un- terhaltspflichten die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen die obere Grenze des Un- terhaltsanspruchs bilde (BGE 123 III 1; bestätigt in BGE 135 III 66). Auch wenn Kinderalimente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen sind, ist demnach dem Schuldner das Existenzminimum zu belassen. In einem nächsten Schritt ist des- halb zu prüfen, ob die vereinbarten Unterhaltsbeiträge einen Eingriff in das Exis- tenzminimum des Gesuchsgegners darstellen. In diesem Fall wäre der vereinbar- te Unterhaltsbeitrag als nicht angemessen zu qualifizieren und der Vereinbarung müsste die Genehmigung versagt werden. 3.3. Der Gesuchsgegner hat die bis Juni 2012 vereinbarten Kinderunterhaltsbei- träge nicht angefochten, weshalb die Vereinbarung diesbezüglich in Rechtskraft erwachen ist. Damit ist die Unterhaltsvereinbarung lediglich für die Zeit ab Ju- li 2012 auf deren Angemessenheit hin zu überprüfen ist. Zur Beurteilung der An- gemessenheit ist das Einkommen und der Notbedarf des Gesuchsgegners zu er- mitteln. 3.4. Einkommen Gesuchsgegner 3.4.1. Weil vorliegend einzig die Kinderunterhaltsbeiträge angefochten sind und damit die Vereinbarung mit Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge bereits in Rechtskraft erwachsen ist , gilt vorliegend wie erwähnt und entgegen dem Vor- bringen der Gesuchstellerin die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungs- maxime. Da das Gericht in Kinderbelangen und damit auch hinsichtlich des Kin- desunterhaltes den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (vgl. Erw. A.1.), ist erneut darauf hinzuweisen, dass in prozessualer Hinsicht in allen Instanzen so- wohl echte als auch unechte Noven zulässig sind, weshalb das Vorbringen der Gesuchstellerin, wonach es sich bei den mit der Berufungsschrift eingereichten Lohnabrechnungen von Januar 2012 bis August 2012 um unzulässige Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO handle, zu verwerfen ist .
3.4.2. Da vorliegend Noven uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, ist das Ein- kommen des Gesuchsgegners gestützt auf die aktuellen Lohnabrechnungen zu ermitteln. Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufung geltend, dass sich sein anrechenbares Einkommen infolge eines höheren BVG-Abzugs seit Januar 2012 auf Fr. 5'208.40 (= Nettolohn von Fr. 4'807.75 + Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 400.65), zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen von Fr. 200.–, reduziert habe (Urk. 65 S. 10). Aus den erwähnten Lohnabrechnungen gehen die vom Ge- suchsgegner angeführten Einkommenszahlen hervor. Die von der Gesuchstellerin behaupteten Pikettzulagen finden sich in den aktuellen Lohnabrechnungen nicht, weshalb davon auszugehen ist, dass das Schreiben der Arbeitgeberin vom 8. Dezember 2011 (Urk. 27/21), wonach der Gesuchsgegner im Februar 2011 seinen letzten Pikett Einsatz gehabt habe und in Zukunft keinen Pikettdienst mehr leisten werde, nach wie vor Bestand hat. Damit ist beim Gesuchsgegner von ei- nem Nettoeinkommen von Fr. 5'208.– auszugehen. 3.5. Bedarf Gesuchgegner Aus den Akten ergibt sich folgender Notbedarf des Gesuchgegners: Grundbetrag: Fr. 1'200.– Wohnkosten: inkl. Garagenmiete: Fr. 1'430.– Krankenkasse: Fr. 203.– Hausrat/Haftpflicht: Fr. 40.– Kommunikation (inkl. Billag): Fr. 140.– Auto: Fr. 300.– Auswärtige Verpflegung Fr. 230.– Total: Fr. 3'543.– 3.5.1. Der monatliche Grundbetrag von Fr. 1'200.– ergibt sich aus dem Kreis- schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006.
3.5.2. Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufungsschrift ab Juli 2012 effektive Wohnkosten von Fr. 1'368.– sowie Kosten für die Garagenmiete von Fr. 110.– geltend und reicht zum Beleg den Mietvertrag für die 3-Zimmerwohnung in E._____ ins Recht (Urk. 68/8). In der vor Vorinstanz erstellten Notbedarfsberech- nung wurde dem Gesuchsgegner für Wohnkosten lediglich der Betrag von Fr. 1'300.– und für die Garagenmiete Fr. 130.– zugestanden. Da gegenüber un- mündigen Kindern besonders hohe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu stellen sind, und da vorliegend die finanziellen Verhältnis- se der Parteien äusserst knapp sind, rechtfertigt es sich, in der Notbedarfsbe- rechnung für Wohnkosten (inkl. Garagenmiete) nach wie vor den Betrag von Fr. 1'430.– einzusetzen. 3.5.3. Die Krankenkassenkosten und die Kosten für die Hausrat- und Haftpflicht- versicherung sind belegt (Urk. 68/9) und im Übrigen unverändert geblieben. 3.5.4. Der Gesuchsgegner macht Kommunikationskosten (inkl. Billag) von monat- lich Fr. 158.– geltend (Urk. 65 S. 11), während die Parteien in der vor Vorinstanz ausgearbeiteten Notbedarfsberechnung noch bei beiden Parteien von Kommuni- kationskosten von je Fr. 140.– ausgegangen sind. Da der Gesuchsgegener nicht dartut, inwiefern sich die Kommunikationskosten seither erhöht haben sollen, bleibt es beim Betrag von Fr. 140.–. Dies ist im Übrigen reichlich bemessen und vermag die angeführten höheren Wohnkosten zu kompensieren. 3.5.5. Die Parteien gingen vor Vorinstanz von Fahrzeugkosten von Fr. 300.– pro Monat aus (Urk. 31). Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, dass in der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung die umstrittenen Fahrzeugkosten mit Fr. 300.– ausgesprochen grosszügig berücksichtigt worden seien (Urk. 71 S. 6). Mit Blick auf die Tatsache, dass die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners erwartet, dass er mit dem Auto zur Arbeit erscheint (vgl. Urk. 68/13) und dem Auto deshalb Kompetenzqualität zukommt sowie unter Berücksichtigung, dass gemäss Kreis- schreiben Automobilkosten von Fr. 100.– bis Fr. 600.– pro Monat zu berücksichti- gen sind, ist die Anrechnung von Fahrzeugkosten von Fr. 300.– nicht als überaus grosszügig zu werten – wie dies von der Gesuchstellerin angeführt wird –, wes- halb dem Gesuchsgegner Automobilkosten von Fr. 300.– anzurechnen sind.
3.5.6. Weiter beanstandet die Gesuchstellerin, dass der vor Vorinstanz für die Kosten für auswärtige Verpflegung dem Gesuchsgegner zugestandene Betrag von Fr. 230.– zu hoch sei, zumal die Kosten nicht belegt seien (Urk. 71 S. 6). Vor dem Hintergrund, dass der Gesuchstellerin als Teilzeitangestellte auf Abruf vor Vorinstanz für auswärtige Verpflegung ein Betrag von Fr. 100.– angerechnet wur- de, erscheinen die dem vollzeitig erwerbstätigen Gesuchsgegner angerechneten Verpflegungskosten von Fr. 230.– als angemessen. 3.5.7. Damit bleibt es bei dem vor Vorinstanz errechneten Notbedarf des Ge- suchsgegners von gerundet Fr. 3'543.–. 3.6. Werden vom anrechenbaren monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchs- gegners von Fr. 5'208.– der Notbedarf von Fr. 3'543.– sowie die in Rechtskraft erwachsenen Ehegattenunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 900.– in Abzug ge- bracht, resultiert ein Betrag von Fr. 765.–. Dieser Betrag steht dem Gesuchsgeg- ner zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen zur Verfügung, ohne dass ein Eingriff in sein Existenzminimum erfolgt. Die mit der Teilkonvention vom 23. Dezember 2011 in der zweiten Phase vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– stellen damit einen Eingriff in das Existenzminimum des Gesuchs- gegners dar. Da – wie erwähnt – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Unterhaltspflichtigen stets das Existenzminimum zu belassen ist, entspricht die Unterhaltsvereinbarung nicht den finanziellen Verhältnissen des Leistungs- pflichtigen und kann deshalb nicht als angemessen erachtet werden. Damit ist die Unterhaltsvereinbarung mit Bezug auf die Zeit ab Juli 2012 nicht genehmigungs- fähig. 4. Grundlagenirrtum Da die Voraussetzungen für die Genehmigung der Unterhaltsvereinbarung man- gels Angemessenheit für die Zeit ab Juli 2012 nicht erfüllt sind, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der Unterhaltsvertrag auch infolge Vorliegen eines Grund- lagenirrtums für den Gesuchsgegner unverbindlich wäre.
und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Der Überschuss sollte es dem Ge- suchsteller erlauben, die anfallenden Prozesskosten innert absehbarer Zeit zu entrichten (BGE 109 Ia 8 f. E. 3a; Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 17 zu Art. 117 ZPO). 2. Der Gesuchsgegner macht zur Begründung seines prozessualen Armen- rechtsgesuches geltend, seine finanzielle Situation habe sich seit Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens zusätzlich verschlechtert, weshalb er weiterhin als prozessarm zu gelten habe, zumal er in der Zwischenzeit auch keine Ersparnisse habe bilden können, was aus dem Kontoauszug seines Privatkontos, welches per 12. September 2012 einen Saldo von Fr. 1'134.50 aufgewiesen habe, ersichtlich sei (Urk. 65 S. 12 und Urk. 68/15). Nach den vorstehend behandelten wirtschaftli- chen Verhältnissen steht die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners fest. Ihm ver- bleibt nach Deckung des eigenen Existenzminimums und nach Erfüllung seiner Unterhaltspflichten gegenüber der Gesuchstellerin und dem gemeinsamen Sohn kein Überschuss, weshalb es ihm nicht möglich ist, die anfallenden Rechtspflege- kosten innert nützlicher Frist zu tilgen. Alsdann verfügt der Gesuchsgegner nicht über nennenswerte Vermögenswerte, welche zur Prozessfinanzierung herange- zogen werden könnten. Schliesslich war der Verfahrensstandpunkt des Gesuchs- gegners nicht von Vornherein aussichtslos und war er als rechtsunkundige Partei zur gehörigen Führung des Prozesses auf Rechtsverbeiständung angewiesen. Da damit die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im Fall des Ge- suchsgegners erfüllt sind, ist ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihm beantragte Rechtsvertretung bei- zugeben. 3. Auch die Gesuchstellerin macht zur Begründung ihres Armenrechtsgesuchs geltend, dass sich ihre finanziellen Verhältnisse seit dem erstinstanzlichen Verfah- ren nicht verändert hätten (Urk. 71 S. 7), wovon auszugehen ist. Auch konnte nicht von Vornherein gesagt werden, dass die Gewinnaussichten der Gesuchstel- lerin beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren. Ausserdem war sie auf einen Rechtsbeistand zur Wahrung ihrer Interessen angewiesen. Damit ist der
Gesuchstellerin auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihr beantragte Rechtsvertretung beizugeben. III. 1. Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beru- fungsverfahren zu regeln (Art. 106 ZPO). Anlass zum vorliegenden Berufungsver- fahren gaben die Regelung des Besuchsrechts zwischen dem Gesuchsgegner und dem Sohn sowie die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners gegenüber dem Sohn der Parteien. Bei der Bemessung von Obsiegen und Unterliegen sind die beiden Streitpunkte gleich zu gewichten. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange (mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge) – unabhängig vom Ausgang – den Par- teien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge richten sich demgegenüber nach Ob- siegen und Unterliegen. 2. Nach dem Gesagten sind die Parteien mit Bezug auf die Regelung des Be- suchsrechts je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten. Mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge ersuchte der Gesuchsgegner um deren Herabsetzung ab Juli 2012 auf Fr. 700.– pro Monat. Die Gesuchstellerin hingegen beantragte die Genehmigung der Eheschutzvereinbarung und verlangte damit Kinderunter- haltsbeiträge von Fr. 1'000.– pro Monat. Die Unterhaltspflicht des Gesuchsgeg- ners wird auf Fr. 750.– festgesetzt. Mit Bezug auf die Unterhaltsfrage obsiegt der Gesuchsgegner damit zu 5/6. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Gesuchsgegner zu zwei Dritteln. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchstellerin zwei Drittel und dem Gesuchsgegner einen Drittel der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten aufzu- erlegen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sind die Ge- richtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO). In Anwendung der §§ 5
Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.– festzusetzen. 3. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Gericht nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in Anwen- dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an die Gegenpartei, weshalb die Gesuchstellerin ent- sprechend der Kostenverteilung zu verpflichten ist, dem Gesuchsgegner eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Ver- ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'300.– festzusetzen und die Gesuchstellerin in Anbetracht des Verfahrensausgangs zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine (auf einen Drit- tel reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 1'100.– zu bezahlen. Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Da die zuzusprechende Prozessentschädigung von Fr. 1'100.– bei der Gesuchstellerin voraussichtlich nicht einbringlich sein wird, ist diese Rechtsanwältin lic. iur. X._____ direkt aus der Gerichtskasse auszurich- ten, wobei der Anspruch mit der Ausrichtung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziff. 1, 2, 4, 6/1-5, die Dispositiv- Ziff. 6/6 hinsichtlich der vereinbarten Ehegattenunterhaltsbeiträge und für die Zeit von 22. Oktober 2011 bis 30. Juni 2012 mit Bezug auf die vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge, sowie die Dispositiv-Ziff. 6/7-13, 7, 8 und 9 des Ur- teils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Juni 2012 rechtskräftig sind.
ten Teilvereinbahrung vom 23. Dezember 2011 verpflichtet, der Gesuchstel- lerin für die Dauer des Getrenntlebens − ab 1. Juli 2012 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 1'650.–, nämlich Fr. 900.– für die Gesuchstellerin persönlich und Fr. 750.– ( zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzula- gen) für den Sohn C., zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin zu zwei Dritteln und dem Gesuchsgegner zu einem Drittel auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen je auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'100.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der Rechtsvertreterin des Gesuchstel- lers, Rechtsanwältin lic. iur. X., direkt aus der Gerichtskasse ausge- richtet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung geht im Um- fang von Fr. 1'100.– auf die Gerichtskasse über. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Uster sowie an die für E._____ zustän- dige Kindesschutzbehörde, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 97 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Februar 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am: mc