Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120061-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 29. Mai 2013
in Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Zuteilung eheliche Wohnung, Zuweisung Hausrat)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 11. September 2012 (EE120179)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 8. Abteilung, vom 11. September 2012 (Urk. 44): 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 7. Juni 2012 ge- trennt leben. 2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ..., Zürich, wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die eheliche Wohnung spätestens am 30. November 2012 zu verlassen. 3. Die Gesuchsgegnerin wird für berechtigt erklärt, bei ihrem Auszug aus der eheli- chen Wohnung ihre persönlichen Effekten sowie den Reiskocher, die Gartenmöbel weiss, den Couchtisch aus dem Keller, den TV-Tisch, das Bett und den Schrank des von ihr bewohnten Zimmers, zwei Garnituren Bettwäsche, die Hälfte des eheli- chen Geschirrs, sowie Besteck für sechs Personen zur alleinigen Benutzung wäh- rend der Dauer des Getrenntlebens mitzunehmen. Im Übrigen werden Hausrat und Mobiliar der ehelichen Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen. 4. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 8. Mai 2012 der Güterstand der Güter- trennung angeordnet. 5. Im Übrigen wird von der Vereinbarung der Parteien vom 29. August 2012 Vormerk genommen. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 412.50 Dolmetscherkosten Fr. 2'212.50 Total
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. September 2012 sei in Bezug auf Ziffer 2 und 3 des Urteilsdispositivs aufzuheben. 2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ..., Zürich sei samt Mobiliar und Hausrat der Berufungsklägerin zuzuteilen. Die Berufungsklägerin sei für berechtigt zu erklären, bei ihrem Auszug aus der Wohnung in Folge Kündigung durch die Vermieterschaft, folgende Möbel und Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen: - Reiskocher - Grill - Toaster - Garten Möbel weiss - Wanduhr - Lüftung Ventilator (schwarzweiss) - Velo - Schwarzes Sofa mit Massagegerät (Sofa und Hocker) - Couchtisch (aus Glass) [Glas] - TV-Tisch - Bett und Schrank - Gästezimmer Matratze - Bettbezug und Bettwäsche, je 2 paar - Bettdecke und Bezug zwei Stock [= 2 Stück] - Porzellan Set, weiss und orange - Grosser Wandspiegel - Arbeitstisch und Stuhl - Runder grüner persischer Teppich
Eventualiter sei der Berufungsklägerin die Frist, die eheliche Wohnung zu ver- lassen, bis zum 31. März 2013 zu erstrecken. Die Berufungsklägerin sei für berechtigt zu erklären, bei ihrem Auszug aus der Wohnung, für den Fall der Zuteilung an den Berufungsbeklagten, folgen- de Möbel und Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen: - Reiskocher - Grill - Toaster - Garten Möbel weiss - Wanduhr - Lüftung Ventilator (schwarzweiss) - Velo - Schwarzes Sofa mit Massagegerät (Sofa und Hocker) - Couchtisch (aus Glass) [Glas] - TV-Tisch - Bett und Schrank - Gästezimmer Matratze - Bettbezug und Bettwäsche, je 2 paar - Bettdecke und Bezug zwei Stock [= 2 Stück] - Porzellan Set, weiss und orange - Grosser Wandspiegel - Arbeitstisch und Stuhl - Runder grüner persischer Teppich - Besteck für sechs Personen - Badezimmerschränke (3 Stück) - Kleiner Staubsauger
Es sei dem vorliegenden Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Es sei der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren die unent- geltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unter- zeichneten, Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, ... [Adresse], eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. 6. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2):
"1. Es seien alle Anträge der Berufungsklägerin abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. September 2012 zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8% MwSt.) zulasten der Beru- fungsklägerin." Erwägungen: I. 1. Am 8. Mai 2012 machte der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) das Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Diese regelte das Getrenntleben der Parteien mit eingangs wiedergege- benen Urteil vom 11. September 2012, wobei sie über die Zuweisung der eheli- chen Wohnung sowie einzelner Gegenstände des Hausrats und Mobiliars zu ent- scheiden und im Übrigen die anlässlich der Hauptverhandlung geschlossene Teil- vereinbarung (Urk. 38) vorzumerken hatte (Urk. 44 S. 4 ff.). 2. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom 24. September 2012 innert Frist Beru- fung mit den vorstehend angeführten Anträgen (Urk. 43 S. 2 ff.). Mit Beschluss vom 28. September 2012 wurde ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen, indes ihr Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung abgewiesen (Urk. 48). Am 10. Oktober 2012 erstattete der Gesuchsteller seine Berufungsantwort (Urk. 49) und reichte am 25. Oktober 2012 eine weitere sachbezügliche Eingabe ein (Urk. 50). Mit Beschluss vom 2. November 2012 wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 53). Mit Eingabe vom 12. November 2012 beantragte die Gesuchsgegnerin, das Ver- fahren hinsichtlich der Zuteilung der Wohnung als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben (Urk. 54 A+B).
II. 1. Die Dispositivziffern 1 sowie 4 bis 7 des vorinstanzlichen Ehe- schutzentscheides blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind. Davon ist Vormerk zu nehmen. 2. Mit Eingabe vom 12. November 2012 zeigte die Gesuchstellerin der beschliessenden Kammer an, per 1. Dezember 2012 einen neuen Mietvertrag über eine Zweizimmerwohnung abgeschlossen zu haben (Urk. 55). Entsprechend beantragte sie, das Verfahren sei hinsichtlich der Zuteilung der Wohnung als ge- genstandslos geworden abzuschreiben (Urk. 54B S. 1). Indem die Gesuchstellerin nunmehr im Zeitpunkt des festgesetzten Auszug- termins (Urk. 44 S. 12) über eine eigene Mietwohnung verfügt und entsprechend auf die Unterbringung in der ehelichen Wohnung nicht mehr angewiesen ist, hat sie kein schützenswertes Interesse mehr am entsprechenden Streitgegenstand. Sie ist somit im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides in diesem Umfang nicht mehr beschwert (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. 2. A. 2013, N 90 zu Art. 59 ZPO). Entsprechend ist die Berufung hinsicht- lich der Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Gesuchsgegnerin aufgrund des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden abzuschrei- ben (Zingg, Berner Kommentar ZPO, N 53 zu Art. 60 ZPO mit Verweis auf BGE 136 III 497; Art. 242 ZPO). 3. Für die Zulassung von Noven ist sodann auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zu verweisen: Neue Tatsachenvorbringen sind im vorliegenden Berufungsverfahren lediglich zulässig, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine analoge Anwen- dung von Art. 229 Abs. 3 ZPO hat das Bundesgericht abgelehnt (BGE 138 III 626 f., E. 2.2.).
III. 1. Zur strittigen Benützung verschiedener Hausratsgegenstände erwog die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, die Gesuchsgegnerin verfüge mit den ihr vom Gesuchsgegner überlassenen Gegenständen über die grundlegend- sten Möbelstücke, um eine eigene Wohnung einzurichten. Überdies seien ihr die Hälfte der Bettwäsche und des ehelichen Geschirrs zuzuweisen. Darüber hinaus bestehe jedoch kein Anspruch auf Benützung weiteren Hausrates (Urk. 44 S. 10). 2. Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin mit ihrer Berufung vor, sie verfü- ge über keinerlei eigene Einkünfte und Vermögen, weshalb sie zur Anschaffung eines neuen Hausrats nicht in der Lage sei. Neben den von der Vorinstanz zuge- sprochenen Haushaltsgegenständen benötige sie einen Spiegel, einen Staubsau- ger, einen Arbeitstisch und Stuhl, drei Badezimmerschränkchen, wie auch eine Wanduhr und einen Teppich, um sich vernünftig einzurichten. Ein Teil dieser Ge- genstände, unter anderem der Grill, der Toaster und der Ventilator, seien von ihr aus dem D._____ [Staat in Vorderasien] mitgebracht oder während des Zusam- menlebens angeschafft oder benützt worden. Das Velo und das schwarze Sofa mit Massagegerät werde im Gegensatz zum Gesuchsteller auch von ihr genutzt (Urk. 43 S. 10 f.) 3.1. Mit ihrer Berufungsschrift verlangt die Gesuchsgegnerin u.a. die Zutei- lung exakt derselben Haushaltsgegenstände wie vor Vorinstanz (Urk. 43 S. 2 ff., 36 S. 1). Da die Gesuchsgegnerin die eheliche Wohnung unterdessen verlassen hat und der Gesuchsteller gegen die Zuteilung der in Dispositiv-Ziffer 3 des ange- fochtenen Urteils aufgeführten Gegenstände nicht opponiert, ist die Gesuchsgeg- nerin berechtigt zu erklären, die dort genannten Gegenstände mitzunehmen. 3.2. Der Gesuchsgegnerin wurde mit angefochtenem Urteil überdies der Couchtisch aus dem Keller, der TV-Tisch sowie die Hälfte des ehelichen Ge- schirrs zur Benützung zugewiesen (Urk. 44 S. 12). Inwiefern es sich dabei um die von ihr in der Berufung geforderten Gegenstände handelt, wird aus den vor- instanzlichen Akten nicht restlos deutlich (Prot. I S. 13 f.). Die Frage kann jedoch
offen bleiben, hat die Gesuchsgegnerin doch nicht Anspruch auf Benutzung eines bestimmten, sondern des für eine vernünftige Einrichtung nötigen Hausrats (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. A., Zürich 1997, N 43 zu Art. 176 ZGB). Selbst wenn es sich also nicht um die von ihr bezeichne- ten Hausratsgegenstände handelte, hat sie mit keinem Wort dargetan und ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine vernünftige Einrichtung nur mit dem von ihr bezeichneten, nicht aber dem ihr zugewiesenen Couchtisch, TV-Tisch und Geschirr möglich sei. 3.3. Hinsichtlich der übrigen geforderten Gegenstände ist der Vorderrichte- rin beizupflichten, wonach eine substantiierte Darlegung der Gesuchsgegnerin zur Frage fehlt, weshalb sie auf die geltend gemachten Gegenstände zur vernünftigen Einrichtung einer eigenen Wohnung angewiesen sei. Namentlich blieb unklar, welche Gegenstände von ihr tatsächlich genutzt wurden (Urk. 36 S. 6). Letzteres ist insofern entscheidend, als für die Zuteilung in erster Linie die Erwägung der Zweckmässigkeit eine Rolle spielt, namentlich, welchem Ehegatten die Sache besser dient. Die nachgeholte Substantiierung in der Berufungsschrift zu Grill, Toaster, Ventilator, Velo sowie schwarzem Sofa mit Massagegerät, wie auch die neu aufgestellte Behauptung, die beantragten Gegenstände seien nicht die einzi- gen Exemplare ihrer Art in der ehelichen Wohnung (Urk. 43 S. 11), wären bereits vor Vorinstanz vorzubringen gewesen und sind daher im Berufungsverfahren nicht zuzulassen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch der Hinweis auf allfällige Eigen- tumsverhältnisse hilft nicht weiter (Urk. 36 S. 6, 43 S. 11), führen diese doch nach herrschender Lehre zu keinem besseren Recht an der Zuweisung von umstritte- nen Objekten (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 159- 180 ZGB, 2. A., Bern 1999, N 29a zu Art. 176 ZGB, Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 42 zu Art. 176 ZGB). Schliesslich ist dem Argument kein Erfolg beschieden, wonach die Gesuchsgegnerin finanziell nicht in der Lage sei, sich neue Hausrats- gegenstände zu beschaffen, ist doch aktenkundig und blieb unangefochten, dass beide Parteien in finanziell knappen Verhältnissen leben (Urk. 44 S. 5), weshalb Nämliches auch auf den Gesuchsteller zutreffen dürfte.
erlegen. Entsprechend hat die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller eine hälftige Prozessentschädigung zu leisten. 2.1. Die Gebühr für das Berufungsverfahren ist gemäss Gebührenverord- nung des Obergerichts (GebV OG) in Anwendung von deren § 12 Abs. 1 in Ver- bindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG festzusetzen, wobei zu be- rücksichtigen ist, dass ein Teil des Verfahrens ohne Anspruchsprüfung zu erledi- gen war (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Die Entscheidgebühr ist daher nach pflichtge- mässem Ermessen auf Fr. 2'000.– anzusetzen. 2.2. Die Entschädigung richtet sich nach der Verordnung des Obergerichtes über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3 und § 13 AnwGebV ist die volle Prozessentschädigung (inkl. Barauslagen) für das Berufungsverfahren auf Fr. 2'000.- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen. Entsprechend des Obsiegens und Unterliegens ist dem Gesuchsteller eine redu- zierte Parteientschädigung von Fr. 1'080.- zuzusprechen. 3. Beiden Parteien wurde für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 48, 53). Wie vorstehend ausgeführt, war die Berufung der Gesuchsgegnerin hinsichtlich ihres Eventualbegehrens im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht aussichtslos. Entsprechend hat sie trotz des vorliegenden Verfahrensausgangs Anspruch auf das Armenrecht. Die Gerichtskosten beider Parteien sind daher - vorbehältlich des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO) - einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Gegenüber dem Gesuchsteller bleibt die Ge- suchsgegnerin indes entschädigungspflichtig. Angesichts ihrer aktenkundigen fi- nanziellen Situation - sie wird von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 44 S. 5) - ist die Entschädigung jedoch voraussichtlich uneinbringlich. In Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeiständin des Gesuchstellers daher mit Fr. 1'080.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen. In diesem Umfang geht der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung auf die Gerichtskasse über.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 sowie 4 bis 7 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 11. September 2012 rechtskräftig geworden sind. 2. Das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Zuteilung der ehelichen Woh- nung an die Gesuchsgegnerin abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird für berechtigt erklärt, bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung ihre persönlichen Effekten sowie den Reiskocher, die Gartenmöbel weiss, den Couchtisch aus dem Keller, den TV-Tisch, das Bett und den Schrank des von ihr bewohnten Zimmers, zwei Garnituren Bettwä- sche, die Hälfte des ehelichen Geschirrs, sowie Besteck für sechs Personen zur alleinigen Benutzung während der Dauer des Getrenntlebens mitzuneh- men. Im Übrigen werden Hausrat und Mobiliar der ehelichen Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zu- gewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu drei Vier- teln der Gesuchsgegnerin und zu einem Viertel dem Gesuchsteller auferlegt, infolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nachforde- rungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO.
Zürich, 29. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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