Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120015-O/U
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Er- satzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser Beschluss und Urteil vom 1. Oktober 2012
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 8. Dezember 2011 (EE110036)
Rechtsbegehren: - der Klägerin (Urk. 1 und 17): 1. Die Klägerin sei gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben be- rechtigt zu erklären und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 2. Juni 2011 getrennt leben. 2. Die Kinder C., geb. tt.mm.2007, und D., geb. tt.mm.2009, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 3. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder an einem Sonn- tagnachmittag pro Monat auf eigene Kosten begleitet zu besuchen. 4. Es sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB anzu- ordnen und der Beistand sei damit zu beauftragen, bei Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechtes zu vermit- teln und die Modalitäten des begleiteten Besuchsrechtes festzule- gen. 5. Die eheliche Wohnung an der ...-Strasse ..., E., sei dem Be- klagten zur alleinigen Benützung zuzuteilen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin die eheliche Wohnung am 2. Juni 2011 verlassen hat. 6. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Unterhalt und die Erziehung der Kinder sowie für die Klägerin persönlich ange- messene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. 7. Dem Beklagten sei zu verbieten, mit der Klägerin in Kontakt zu tre- ten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y. eine unentgeltli- che Rechtsvertreterin zu bestellen. Entsprechend sei von der Verpflich- tung zur Zahlung von Kostenvorschüssen abzusehen.
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon (Urk. 74): 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 2. Juni 2011 auf unbestimmte Zeit getrennt leben. 2. Die eheliche Wohnung an der ...-Strasse ..., E., wird samt Mo- biliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Es wird davon Vormerk ge- nommen, dass die Klägerin die eheliche Wohnung am 2. Juni 2011 verlassen hat. 3. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2007, und D._____, geboren am tt.mm.2009, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 4. Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr in einer dafür ge-
eigneten Einrichtung auf eigene Kosten begleitet zu besuchen. Die- se Besuchsrechtsregelung gilt bis 31. März 2012. Ab dem 1. April 2012 ist der Beklagte berechtigt, die Kinder am ers- ten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab Schuleintritt der Kinder ist der Beklagte berechtigt, das schul- pflichtige Kind jeweils am ersten und dritten Wochenende eines je- den Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen sowie während zwei Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchs- rechts ist mindestens drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzu- sprechen. 5. Es wird eine Erziehungsbeistandschaft zur Ausübung des Besuchs- rechtes im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Die Bei- standschaft wird damit beauftragt, das Besuchsrecht für die Dauer, in welcher es begleitet auszuüben ist, zu organisieren. Für die Zeit danach wird die Beistandschaft beauftragt, bei Problemen im Zu- sammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts zu vermitteln und die nötigen Anordnungen zum Wohl der Kinder zu treffen. 6. Die Ziff. 3, 4 und 5 gelten im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 700.– pro Kind, zuzüglich vertraglicher und/oder ge- setzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar ab 17. Juni 2011 monatlich jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge sind innert 30 Ta- gen nach Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich fol- gende monatlichen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahl- baren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 750.– vom 17. Juni 2011 bis 15. September 2011 - Fr. 480.– vom 16. September 2011 bis drei Monate nach Rechtskraft des Eheschutzurteils - Fr. 950.– drei Monate nach Rechtskraft des Eheschutzurteils für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge sind innert 30 Ta- gen nach Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. 9. Das von der Klägerin beantragte Kontaktverbot wird abgewiesen. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. Die weiteren Kosten betragen Fr. 318.75 (Dolmetscherkosten).
Es sei der Berufungsbeklagten für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.
Erwägungen: 1. Prozessuales Mit Urteil und Verfügung vom 8. Dezember 2011 fällte das Bezirksgericht Pfäffikon im zwischen den Parteien hängigen Eheschutzverfahren den obge- nannten Entscheid (Urk. 74). Dagegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) am 13. Februar 2012 Berufung (Urk. 73). Mit Beschluss vom 16. März 2012 wurde sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und ein Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– verlangt, der innert Nachfrist bezahlt wurde (Urk. 82, Urk. 85). Die Be- rufungsantwort datiert vom 10. Mai 2012 (Urk. 87). Die Staatsanwaltschaft See/Oberland stellte am 6. Juli 2012 ein Aktenbeizu- gsgesuch (Urk. 91), dem mit Verfügung vom 10. Juli 2012 entsprochen wurde, nachdem keine der Parteien ein der Einsicht der Staatsanwaltschaft entgegenste- hendes überwiegendes privates Interesse dargelegt hatte (Urk. 92). Dem am 4. September 2012 gestellten Gesuch der Staatsanwaltschaft um Zustellung des vorliegenden Endentscheides ist ebenfalls zu entsprechen (vgl. Prot. S. 9). Vorab ist zu bemerken, dass sowohl die in Dispositivziffer 6 des angefochte- nen Entscheides vorgenommene Regelung wie auch der entsprechende Antrag des Beklagten auf Aufhebung dieser Dispositivziffer obsolet sind, weil der Beru- fung gegen einen Eheschutzentscheid kraft Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO keine auf- schiebende Wirkung zukommt (BGE 137 III 475). Im Übrigen prüft die Kammer den angefochtenen Entscheid grundsätzlich mit freier Kognition, d.h. auf unrichti- ge Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes hin (Art. 310 ZPO).
Es ist sodann vorzumerken, dass die Dispositivziffern 1, 2, 5 und 9 des vo- rinstanzlichen Entscheids rechtskräftig sind, weil sie im Berufungsverfahren nicht angefochten wurden (zur ebenfalls nicht angefochtenen Kosten- und Entschädi- gungsregelung s. Art. 318 Abs. 3 ZPO). 2. Materielles 2.1. Obhut Die Vorinstanz stellte die Kinder C., geboren am tt.mm.2007, und D., geboren am tt.mm.2009, unter die Obhut der Klägerin und Berufungs- beklagten (fortan: Klägerin). Der Beklagte hatte bereits vor Vorinstanz beantragt, ihm die Obhut über bei- de Kinder zuzuteilen. Er wolle der Klägerin nicht die Kinder wegnehmen, sondern mache sich gestützt auf die Erfahrung der Vergangenheit ernsthafte und glaub- hafte Sorgen um das Wohl seiner beiden Kinder, die erneut von der Klägerin ge- schlagen würden. Er habe sie deswegen Mitte September 2011 wegen Tätlichkei- ten/ev. Körperverletzungen beim Polizeiposten E._____ angezeigt. Die Klägerin habe D._____ eine heftige Ohrfeige erteilt, weil er nicht mit einem Kind habe spie- len bzw. die Spielsachen teilen wollen, und habe ihren Sohn gewürgt, was Ver- wandte bezeugen könnten. Auch habe C._____ anlässlich des Besuchstreffens vom 16. Januar 2012 eine 6 cm lange Narbe im Gesicht gehabt. Er habe weiter gravierende Vernachlässigungen in der Bekleidung seiner Söhne feststellen müs- sen: Sie hätten gefroren, da sie ohne Kappen und Handschuhe bei Minustempe- raturen unterwegs gewesen seien. Indes habe weder die Vorinstanz noch sonst eine Behörde diese Kindeswohlgefährdungen geprüft. Es dränge sich deshalb der Verdacht auf, dass der Vorwurf der Gewalt lediglich gehört werde, wenn er sei- tens einer Frau erfolge und ein Mann beschuldigt werde (Urk. 73 S. 7 f.). Festzuhalten ist, dass sich die Vorinstanz sowie weitere Behörden ausführ- lich und sorgfältig mit den Vorwürfen des Berufungsklägers auseinandergesetzt haben (Urk. 74 S. 13 ff.). Sie kam zum Schluss, dass der Vorwurf von Gewaltan- wendung der Klägerin gegenüber den Kindern oder von Desinteresse an ihnen
haltlos sei (Urk. 74 S. 18 ff.). Dazu stellte sie insbesondere auf den Bericht des Frauenhauses, wohin die Klägerin nach einem Vorfall häuslicher Gewalt am 2. Juni 2011 zusammen mit den beiden Kindern untergebracht worden war (Urk. 18/5), sowie auf den im Auftrag der Vormundschaftsbehörde erstellten Ab- klärungsbericht des Amtes für Jugend- und Familienberatung ab (Urk. 74 S. 9). Diesen Akten kann entnommen werden, dass die involvierten Fachpersonen des Frauenhauses viel Zeit mit der Klägerin und den Kindern in Gesprächen und Alltagssituationen verbracht hätten, wodurch ihnen ein detaillierter Einblick in die Mutter-Kind-Beziehung ermöglicht worden sei. Dabei habe sich gezeigt, dass die Klägerin einfühlsam und adäquat auf die Kinder eingegangen sei und sich nie ag- gressiv oder sogar gewalttätig verhalten habe (Urk. 28). Auch die von der Vor- mundschaftsbehörde beauftragten Sozialarbeiterinnen erklärten nach Telefonaten mit dem Frauenhaus sowie nach einem persönlichen Kontakt mit der Klägerin und den Kindern, dass sie mit den Kindern sehr liebevoll und einfühlsam umgehe (Urk. 15). Die in der Berufungsschrift geäusserte Vermutung des Beklagten, wo- nach es im Frauenhaus nicht zu Tätlichkeiten gekommen sei, da die Klägerin un- ter ständiger Kontrolle gewesen sei, wird somit durch keinerlei Anhaltspunkte ge- stützt. Vielmehr erwog die Vorinstanz zu Recht, dass das Ausüben von Gewalt durch die Klägerin gegenüber ihren Kindern oder auch nur eine ungeduldige oder gar cholerische Art im Umgang mit ihnen nicht unbeobachtet hätte bleiben kön- nen, zumal die engmaschige Beobachtung über zwei Monate hinweg gedauert habe (Urk. 74 S. 19). Die geltend gemachte Narbe im Gesicht C.s ist undokumentiert und wird von der Klägerin als kleine Schürfung an der Stirne infolge eines Spielunfalls beschrieben. Eine unzureichende Bekleidung der Kinder wird von ihr bestritten (Urk. 87 S. 6). Massgeblich ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang, dass der zu ständige Besuchsbeistand, den der Beklagte nach eigenen Angaben über diese Beobachtungen mündlich in Kenntnis gesetzt hatte (Urk. 73 S. 7), darauf nicht re- agiert hat. Es gibt keinen Grund, noch wird ein solcher glaubhaft gemacht, wes- halb der Beistand die behaupteten gravierenden Betreuungsmängel hätte über- sehen können bzw. wollen. Ausserdem bestätigte die Kinderärztin Dr. F.
am 11. Januar 2012 nach einer am 6. Januar 2012 vorgenommenen gründlichen Untersuchung, dass beide Kinder gesund, gut gepflegt und in einem guten Ernäh- rungszustand seien. Zudem sei der Impfstatus erfreulich lückenlos (Urk. 89/1-2). Soweit der Beklagte (bestrittenermassen) geltend macht, die Klägerin habe sich während des ehelichen Zusammenlebens zuwenig um den Haushalt und die Kinderbetreuung gekümmert, sondern dies der Grossmutter väterlicherseits über- lassen, bleibt es bei einer reinen Parteibehauptung (Urk. 73 S. 8). Entscheidend ist, dass die Kinder seit dem 2. Juni 2011 ausschliesslich mit der Klägerin ge- wohnt haben, zuerst in einer Institution, seither in einer eigenen Wohnung. Damit besteht eine genügend lange Zeit, um von einer Beziehungsstabilität zur Klägerin auszugehen, weswegen eine Änderung der Obhut nicht angezeigt ist, steht doch bei kleinen Kindern – wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 74 S. 23) – die personenbezogene und nicht die örtliche Stabilität im Vordergrund. Dies ist be- sonders beim dreijährigen D._____ der Fall, doch zeigte sich auch der fünfjährige C._____ am Anfang im Frauenhaus sehr anhänglich (Urk. 38). Eine erneute Ver- änderung liegt nicht im Interesse der Kinder und soll ihnen nicht ohne gewichtige Gründe zugemutet werden. Die Klägerin kann die Kinder persönlich betreuen und somit stabilen Halt verschaffen sowie deren Entwicklung aus nächster Nähe ver- folgen. Dass der Beklagte persönlich die Kinder betreuen könnte, schloss er sel- ber mit dem Hinweis aus, dass er arbeiten müsse (Urk. 73 S. 9). Vor diesem Hintergrund bestehen aufgrund der bestehenden Aktenlage kei- ne konkreten Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Kinder oder für gravierende Erziehungsmängel seitens der Klägerin. Dass eine (von der Klägerin bestrittene) überdurchschnittliche Einnahme des Schmerzmittels Dafalgan, welches keine Rauschwirkung enthält, daran etwas ändert, wird vom Beklagten nicht ansatzwei- se glaubhaft gemacht. Damit ist die Obhutszuteilung an die Klägerin über die bei- den Kinder im Sinne der Fortführung eingespielter und bewährter Verhältnisse zu bestätigen. Anlass für weitere Abklärungen der Erziehungsfähigkeit der Parteien durch Einholen von Abklärungsberichten, Befragungen von Verwandten, Kindesanhö- rung oder gar Gutachten bestand daher weder vor Vorinstanz noch im Berufungs-
verfahren. Diese Weiterungen sind im Übrigen im summarischen Verfahren nicht angezeigt, ausser es liegen konkrete Punkte für eine Gefährdung vor. Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigen sich Ausführungen zu den Anträgen des Beklagten hinsichtlich eines Besuchsrechts der Klägerin (vgl. Urk. 73 S. 10). 2.2. Besuchsrecht des Beklagten Die Vorinstanz räumte dem Beklagten bis Ende März 2012 ein begleitetes Besuchsrecht am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr ein. Ab 1. April 2012 wurde ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht im gleichen Umfang zugestanden. Ab Schuleintritt wurde ihm sodann das Recht ein- geräumt, das schulpflichtige Kind jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kos- ten zu sich oder mit sich auf Besuch sowie während zwei Wochen in den Schulfe- rien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Da dem Beklagten somit bereits zum jetzigen Zeitpunkt ein unbegleitetes Besuchsrecht zusteht, ist auf seine Ausführung, wonach die Voraussetzungen für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrecht nicht vorgelegen hätten, da sie unverhältnismässig gewesen seien, mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht weiter einzugehen. Der Beklagte kritisiert die seit dem 1. April 2012 geltende Regelung für "schlichtweg" nicht einzelfallgerecht: Vielmehr sei ihm ein Besuchsrecht von zwei Wochenenden (Samstag 10 Uhr bis Sonntag 17 Uhr) im Vorschulalter einzuräu- men. Nach Schuleintritt des jeweiligen Kindes sei ihm sodann ein Besuchsrecht gemäss der angefochtenen Verfügung samt Ferienrecht von zwei Wochen einzu- räumen. Da die Kinder in G._____ wohnten, dauere eine Reise von G._____ bis E._____ mindestens eine Stunde, weshalb ihm und den Kindern knapp zwei Stunden zuhause verbleiben würden. Auch wäre es ihnen nicht zumutbar, sich in dieser Zeit stets im Freien aufzuhalten. Realistischerweise sei nicht davon auszu- gehen, dass die Klägerin ihm für diese Zeit ihre Wohnung zur Verfügung stellen würde; auch wäre dies nicht Sinn und Zweck des Besuchsrechts (Urk. 73 S. 10
f.). Die Klägerin hält entgegen, dass das vorinstanzlich zugestandene Besuchs- recht gerichtsüblich und dem Kindeswohl angemessen sei. Das beantragte Be- suchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat sei aufgrund des Alters der Kinder sowie der von der Klägerin geschilderten Gewalt, welche die Kinder hätten miter- leben müssen, viel zu lange. Zudem bestünden Bedenken, dass der Beklagte die Kinder nicht mehr zurückbringen könnte (Urk. 87 S. 10 mit Hinweis auf Urk. 23, Urk. 24 und Urk. 30). Zutreffend ist, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngeren Rechtsspre- chung ein Besuchsrecht für Kleinkinder im Vorschulalter von einem oder zwei Halbtagen pro Monat als angemessen erachtet. Gleichzeitig betonte es, dass eine solche Richtlinie der Einzelfallbetrachtung standhalten müsse (Bger 5A168/2010 vom 1. Juni 2010). Der Sachrichter hat deshalb die Richtlinien in pflichtgemässer Ausübung seines weiten Ermessens in Besuchsrechtsfragen und mit Augenmass anzuwenden (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 209 E. 3 S. 210; Urteil 5A_409/ 2008 E. 3.2). Vorliegend erscheint nicht das Verhalten des Beklagten zu seinen Kindern als problematisch, sondern die konfliktbeladene Beziehung der Parteien. Zwar machte die Vertreterin der Klägerin an der Hauptverhandlung geltend, dass die Kinder Angst vor dem Beklagten hätten, da sie dessen Gewalt gegen die Klägerin erlebt hätten. Gleichzeitig räumte sie ein, dass er nie gewalttätig gegenüber den Kindern gewesen sei (Prot. VI S. 4, vgl. auch Urk. 17 S. 3). Die Klägerin selber machte ebenso wenig gegenüber dem Beklagten einen konkreten Vorwurf, wo- nach er die Kinder schlecht behandelt habe (Prot. VI S. 13). Ob die Kinder bei dem vom Beklagten eingestandenen Vorfall häuslicher Gewalt vom 29. Mai 2011 bzw. bei weiteren bestrittenen Vorfällen zugeschaut haben und dadurch traumati- siert wurden, ist umstritten (vgl. Urk. 74 S. 7 f., Urk. 73 S. 6, Urk. 87 S. 4). Jeden- falls ist aufgrund der über ein Jahr dauernden Trennung der Parteien nicht davon auszugehen, dass die Kinder wiederum Gewalt miterleben könnten. Die Befürch- tung der Klägerin (Urk. 87 S. 10), wonach der Beklagte die Kinder nicht mehr zu- rückbringen könnte, wird nicht durch kurze Besuchszeiten gebannt, sondern durch die Übergabe der Reisepapiere der Kinder an die Klägerin (vgl. E. 2.4).
Entscheidend ins Gewicht fällt der Bericht des Beistandes betreffend die be- gleiteten Besuchszeiten vom 5. und 24. Oktober 2011. So beschrieb der Beistand, dass D._____ zwar beim ersten Besuch am 5. Oktober 2011 heftig geweint habe, als die Klägerin gegangen sei (Urk. 50). Als aber der Beklagte gekommen sei, sei er sehr schnell aufgetaut und habe auf ihn zugehen können. Die Besuchskontakte zwischen dem Beklagten und seinen Kindern seien familiär und herzlich verlau- fen. Die Übergaben an die Mutter zurück seien weniger "heftig" gewesen, obwohl beide Kinder gewünscht hätten, zum Beklagten bzw. zur Oma nach Hause gehen zu können. Weiter führt der Beistand aus, dass der Beklagte während der beiden begleiteten Besuche sehr umsichtig mit seinen Kindern umgegangen sei. Er habe ihnen Zeit und Raum gelassen, der es ihnen ermöglicht habe, offen auf ihn zuzu- gehen. Er habe Geschenke und Spielsachen von zuhause mitgebracht, sie aus- gepackt und bald hätten alle damit gespielt. Auch habe er etwas zum Essen und Trinken für einen kleinen Zvieri mitgebracht. Beim Spielen im Freien habe der Be- klagte sowohl auf die Kinder wie auch auf den gelegentlichen Parkverkehr geach- tet. Beim zweiten Besuch (24. Oktober 2011) seien auch die Grosseltern dazuge- kommen. Kaum hätten die Kinder die Oma erblickt, seien sie erfreut auf sie zuge- laufen und hätten beide Grosseltern herzlich umarmt. Gegen Ende der Besuchs- zeit sei der Beklagte daran erinnert worden, die Windeln von D._____ zu kontrol- lieren. Da sie nass gewesen seien, habe er seinen Sohn problemlos gewickelt. Der Beklagte sei während den Besuchszeiten kooperativ gewesen, direkte An- weisungen seien in der ganzen Zeit nicht nötig gewesen. Der Beklagte habe ge- zeigt, dass er auf die Kinder eingehen könne und habe die drei Stunden struktu- riert und gut betreut. Er habe sich an die vereinbarten Stunden gehalten, obwohl es ihm schwer gefallen sei. Aufgrund dieser Beobachtungen gelangte der Bei- stand zur Überzeugung, dass zwar eine Begleitung der Besuche obsolet sei, da der Beklagte über die erforderlichen Betreuungskompetenzen verfüge. Nichtsdes- totrotz müssten die Übergaben der beiden Kinder weiterhin begleitet werden, da die Eltern im Moment nicht in der Lage seien, sich konfliktfrei zu begegnen. Seit dem 6. November 2011 fanden deshalb die begleiteten Besuche jeweils am ers- ten und dritten Sonntag im Besuchstreff in H._____ statt (Urk. 50 S. 2, Urk. 74 S. 26). Wesentlich ist zudem, dass trotz der seit April 2012 laufenden unbegleiteten
Besuchszeiten keine Hinweise vorhanden sind, wonach die Kinder während den Besuchszeiten beim Beklagten gefährdet oder sonstige Schwierigkeiten aufge- taucht wären. Massgeblich für das Kindeswohl von D._____ und C._____ ist die Bildung einer tragfähigen Beziehung zu ihrem Vater. Dies kann erfahrungsgemäss erheb- lich gefördert werden, indem massvoll, aber kontinuierlich das Besuchsrecht aus- gedehnt wird. Gleichzeitig ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine vier- monatige Trennung bestanden hatte und die Kinder aktenkundig nach Eintritt in das Frauenhaus unter erheblichen Verlustängsten gelitten hatten (Urk. 74 S. 10, Urk. 18/4 S. 1, Urk. 28 2. Seite). So seien beide während der zwei ersten Wochen im Frauenhaus sehr anhänglich gewesen und C._____ habe ein auffälliges Be- schützerverhalten der Mutter gegenüber gezeigt, als würde er sich sehr grosse Sorgen um sie machen. Auch wurde im Zwischenbericht der Jugend- und Famili- enberatung noch am 12. September 2011 festgehalten, dass die Kinder ängstlich und mit Weinen reagierten, sobald sich die Klägerin aus ihrem Blickfeld entfernt habe (Urk. 36 S. 2). Der Beklagte machte in diesem Zusammenhang geltend, die- ses Verhalten sei allein durch das unerwartete Herausreissen aus der gewohnten Umgebung zu erklären (vgl. Urk. 73 S. 6). Inwieweit dies zutrifft, kann aufgrund der Akten nicht beurteilt werden. Entscheidend ist, dass sich bereits anlässlich des ersten begleiteten Besuches am 5. Oktober 2011 eine erhebliche Entspan- nung der Situation sowie eine positive Entwicklung der Kinder zeigte, wie der ge- nannte Bericht des Beistandes zeigt (Urk. 50). Vor diesem Hintergrund braucht es eine gewisse Anlaufzeit, damit der Kon- takt zwischen dem Beklagten und seinen Kindern wieder etabliert und Vertrauen geschaffen werden kann. Dies kann durch eine zeitlich abgestufte Besuchs- rechtsausdehnung erreicht werden: Es ist deshalb angemessen, ab Oktober 2012 das bestehende Besuchsrecht vom ersten und dritten Sonntag eines jeden Mo- nats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr moderat auszudeh- nen. Ab dem 1. Januar 2013 und damit 3/4 Jahre nach Einführung des unbeglei- teten Besuchsrechts ist dem Beklagten zusätzlich zum Besuchsrecht am dritten Sonntag eine Übernachtung pro Monat einzuräumen, d.h. am ersten Wochenen-
de des Monats von Samstag 10.00 bis Sonntag 18.00 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt wird das jüngere Kind D._____ rund 3 3/4 Jahre alt sein. Es ist davon auszuge- hen, dass er dann genügend reif ist, um auch getrennt von der Klägerin und damit seiner Hauptbezugsperson übernachten zu können. Ab dem 1. April 2013 ist das Besuchsrecht auf zwei Wochenenden pro Monat mit je einer Übernachtung auf- zustocken, d.h. am ersten und dritten Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr. Ab Schuleintritt scheint die vorinstanzliche Regelung mit einer zusätzlichen Übernachtung, d.h. jeweils von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 kindgerecht, sowie die Einräumung eines Ferienbesuchsrechts von zwei Wochen. Dieses stetig aufbauende Besuchsrecht soll es dem Beklagten und seinen beiden Kindern ermöglichen, einen regelmässigen persönlichen Kontakt intensiv zu pflegen und gegenseitig an ihrem Leben und Alltag teilzuhaben, dies mit dem Zweck, einer Entfremdung der Kinder zu ihrem Vater wirksam entgegenzuwirken bzw. vorzubeugen, und in Übereinstimmung mit der neueren Tendenz, im Inte- resse der Kinder und des nicht obhutsberechtigten Elternteils längere Besuchszei- ten festzulegen. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, weiter- gehende oder von der Besuchsrechtsregelung abweichende Besuche abzuspre- chen. 2.3. Unterhaltsbeiträge Da kein Anlass besteht, die Obhut im Rahmen des Eheschutzes umzuteilen, ist der Antrag des Beklagten betreffend Kinderunterhalt seitens der Klägerin ent- kräftet (Urk. 73 S. 11 f.). Weiter ist festzuhalten, dass der Beklagte den Kinder- und Trennungsunterhalt bis und mit Februar 2012 vollumfänglich anerkennt (Urk. 73 S. 12). 2.3.1. Einkommen der Parteien Während die Klägerin keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, nahm die Vo- rinstanz ein Durchschnittsnettoeinkommen des Beklagten von rund Fr. 5'500.– (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) an (Urk. 74 S. 29 f. mit Hinweis auf Urk. 19 S. 6, Prot. VI S. 10, Urk. 20/3 letzte 3 Seiten). Der Beklagte arbeitete bis 15. September 2011 als Maschinist. Seine Stelle wurde ihm per 15. September
2011 fristlos gekündigt. Die Vorinstanz erwog, dass er seine letzte Arbeitsstelle nicht aufgrund gesundheitlicher Probleme verloren habe, sondern weil er am 14. und 15. September 2011 unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei (mit Hinweis auf Urk. 45). Folglich sei es ihm zumutbar, ein Einkommen in vergleich- barer Höhe zu erzielen. Es sei dem Beklagten daher eine Übergangsfrist von drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils für die Suche einer neuen Arbeitsstelle einzu- räumen. Während dieser Zeit sei ihm ein Einkommen aus Arbeitslosenentschädi- gung von Fr. 4'309.– anzurechnen. Danach sei von einem möglichen und daher anrechenbaren Nettoeinkommen in der Höhe des zuletzt von ihm erzielten Ein- kommens von rund Fr. 5'500.– auszugehen. Dabei ist der Klarheit halber auf- grund dieser eindeutigen vorinstanzlichen Erwägung und des Entscheiddatums vom 8. Dezember 2011 festzuhalten, dass die eingeräumte Übergangsfrist am 8. März 2012 endete. Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsschrift den Wegfall des Tren- nungsunterhaltes aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse. Er beziehe Ar- beitslosengelder und sei aufgrund der psychischen Belastung durch die Trennung von seinen Kindern nicht fähig, sich eine Arbeit zu suchen. Er gehe aber davon aus, dass er ein Nettoeinkommen von Fr. 5'500.– wieder erzielen könne, sobald die Obhutszuteilung der Kinder an ihn und damit eine Klärung der Situation erfolgt sei (Urk. 73 S. 12). Ein ärztliches Zeugnis, welches eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Beklagten glaubhaft belegen würde, reichte er nicht ein. Sie weist offenbar keinen Krankheitswert auf. Zwar ist es nachvollziehbar, dass der Beklagte unter der fami- liären Trennungssituation leidet. Dass diese Beeinträchtigung aber so weitgehend reicht, dass es ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zumutbar sei, für seine Familie aufzukommen, ist eine Parteibehauptung, die nicht ansatzweise glaubhaft gemacht worden ist. Damit ist auch im Berufungsverfahren von dem vo rinstanzlich angenommenen Einkommen auszugehen, abgesehen davon, dass der Beklagte selbst einräumt, er sei grundsätzlich in der Lage, ein Nettoeinkom- men von Fr. 5'500.– zu erzielen.
2.3.2. Bedarf der Parteien Die Vorinstanz bezifferte den Bedarf der Klägerin auf Fr. 4'023.–. Der Bedarf des Beklagten betrage während der dreimonatigen Übergangszeit Fr. 2'426.–. Danach erhöhe er sich auf Fr. 3'151.–, weil Fr. 400.– für den Arbeitsweg und Fr. 325.50 für die auswärtige Verpflegung einzuberechnen seien (Urk. 74 S. 30 ff.). Der Beklagte macht in seiner Berufungsschrift monatliche Ausgaben von Fr. 4'788.05 geltend (Urk. 74 S. 12 f.), wobei er davon ausgeht, dass sich die Kin- der in seiner Obhut befinden würden. Da kein Anlass für eine Obhutsumteilung besteht, sind ihm lediglich ein Grundbetrag von Fr. 1'100.– und Wohnkosten von Fr. 1'025.– im Bedarf einzusetzen. Weiter macht er Krankenkassenprämien von Fr. 117.90 sowie Franchisekosten von monatlich Fr. 125.– (Jahresfranchise Fr. 1'500.–) geltend. Letztere hat er weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift belegt. Es bleibt daher bei den aktenkundigen Fr. 132.30 für die KVG-Prämie (vgl. Urk. 13/9). Soweit er in diesem Zusammenhang geltend macht, er könne die Belege für die Gesundheitskosten von monatlich Fr. 125.– auf erstes Verlangen nachreichen, ist darauf nicht näher einzugehen, entbindet doch die strenge Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen nach Art. 296 Abs. 1 ZPO die Parteien nicht vor der sorgfältigen Prozessführung und dem Sammeln des Prozessstoffes. Ebenso sind sie gehalten, eigene Beweismittel einzureichen (Schweighauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 11 und 13). Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, den Beklagten zur Nachreichung von Belegen aufzufordern, von denen er sich im Klaren sein muss, dass sie für die Feststellung des Sachverhalts relevant sind. Weiter hält der Beklagte dafür, es seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz die monatlichen Abzahlungsraten von Fr. 826.25 zu berücksichtigen. Diesen Kre- dit in der Höhe von Fr. 41'928.60 habe er bei der I._____ Bank aufnehmen müs- sen, da sein Vater im September 2010 die Rückzahlung eines Darlehens gefor- dert habe, das er für die Finanzierung der Hochzeit sowie der Lebenshaltungskos- ten der Parteien aufgenommen habe (Urk. 73 S. 13 f., Urk. 81/18).
Die Berücksichtigung von Darlehensschulden als Bestandteil des Existenz- minimums kommt indes nur dann und soweit in Frage, als dadurch keine Unter- deckung des Existenzminimums entsteht. Dem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 5'500.– steht ein Gesamtbedarf von Fr. 6'449.– respektive Fr. 7'174.– ge- genüber (Urk. 74 S. 31 f.). Da folglich ein Mankofall vorliegt, fällt eine Berücksich- tigung der Position Schuldenabzahlung von vornherein ausser Betracht. Zusammenfassend bleibt es bei der Berechnung der Vorinstanz. Dass die vorinstanzlich vorgenommene Aufteilung des gesamten Unterhaltsbeitrages in Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge nicht angemessen sei, brachte der Be- klagte nicht vor und ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie zu bestätigen ist. Dem- nach bleibt der Beklagte verpflichtet, für die Kinder je Fr. 700.– zu bezahlen. Die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönlich belaufen sich bis 8. März 2012 auf Fr. 480.–. Danach betragen sie für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens Fr. 950.–. 2.4. Herausgabe der Identitätskarten der Kinder Die Klägerin beantragt, der Beklagte sei von Amtes wegen zu verpflichten, ihr auf erstes Verlangen die Identitätskarten der Kinder auszuhändigen (Urk. 87 S. 10 f.). Es bestünden nach wie vor gewisse Bedenken, dass er die Kinder nicht mehr zurückbringen könnte. Einerseits seien Drohungen aktenkundig (mit Hinweis auf Urk. 23, 24 und 30), andererseits habe sich der Beklagte bis anhin trotz ent- sprechender Bemühungen des Beistandes geweigert, ihr die Dokumente auszu- händigen. Der obhutsberechtigte Elternteil kann grundsätzlich über den Aufenthaltsort der Kinder bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 ff.). Wie dargelegt, verbleibt die Ob- hut über die Kinder bei der Klägerin. Daher ist der Beklagte ohne weiteres zu ver- pflichten, ihr die Identitätskarten der Kinder nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv Ziff. 1, 2, 5 und 9 des Urteils des Einzel- gerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 8. De- zember 2011 rechtskräftig sind. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pfl ege bewilligt und lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin be- stellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2007, und D., geboren am tt.mm.2009, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 3. Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr in einer dafür geeigneten Einrich- tung auf eigene Kosten begleitet zu besuchen. Diese Besuchsrechtsrege- lung gilt bis 31. März 2012. Ab dem 1. April 2012 ist der Beklagte berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab dem 1. Oktober 2012 ist der Beklagte berechtigt, die Kinder am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf ei- gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab dem 1. Januar 2013 ist der Beklagte berechtigt, die Kinder jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag 10.00 Uhr bis Sonn- tag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Am dritten Sonntag eines jeden Monats ist der Beklagte berechtigt,
die Kinder von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab dem 1. April 2013 ist der Beklagte berechtigt, die Kinder jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ab Schuleintritt der Kinder ist der Beklagte berechtigt, das schulpflichtige Kind jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen sowie während zwei Wochen in den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Aus- übung des Ferienbesuchsrechts ist mindestens drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie- hung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 700.– pro Kind, zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinder- zulagen, zu bezahlen.
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar ab 17. Juni 2011 monatlich jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich folgende mo- natlichen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbaren Unterhalts- beiträge zu bezahlen: - Fr. 750.– vom 17. Juni 2011 bis 15. September 2011 - Fr. 480.– vom 16. September 2011 bis drei Monate nach Rechtskraft des Eheschutzurteils
wie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 14. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. Oktober 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
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