Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120013-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und lic. iur. M. Spahn, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli Beschluss und Urteil vom 14. Mai 2013
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Zuteilung Wohnung, Unterhalt)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 (EE100439)
Rechtsbegehren: der Klägerin (Urk. 12): " 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben bis auf weiteres zu bewil- ligen. 2. Es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., C._____ samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur alleinigen Benut- zung zuzuweisen. 3. Es sei dem Beklagten eine Frist bis Ende März 2011 anzuberau- men, die eheliche Wohnung zu verlassen. 4. Es sei der gemeinsame Sohn D., geboren am tt.mm.2004, unter die alleinige elterliche Obhut der Klägerin zu stellen. 5. Es sei dem Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzu- räumen. 6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin persönlich und an denjenigen von D. angemessene Unter- haltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ers- ten eines jeden Monats. 7. Es sei die Gütertrennung anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zu- züglich MwSt)." Gesuch: "Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
des Beklagten (Urk. 24): " 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu gestatten. 2. Die eheliche Wohnung sei dem Beklagten zur alleinigen Benut- zung, samt Mobiliar und Hausrat, zuzuweisen. 3. Auf persönliche Unterhaltsbeiträge sei gegenseitig zu verzichten. 4. Dem Beklagten sei die Obhut über den gemeinsamen Sohn D._____, geb. tt.mm.2004, für die Dauer des Getrenntlebens zu- zuweisen. Der Klägerin sei ein Besuchsrecht von zwei Wochen- enden pro Monat, von Freitag-Abend bis Sonntag-Abend, sowie an den gerichtsüblichen Feier- und Festtagen einzuräumen.
"1. Ziff. 3 der Verfügung (betr. Obhut über D.) sei aufzuheben; die Obhut über das Kind D., geboren am tt.mm.2004, sei dem Beklag- ten/Berufungskläger zuzuteilen. 2. Ziff. 4 der Verfügung (betr. Besuchsregelung) sei aufzuheben, es sei der Klägerin/Berufungsbeklagten jedes zweite Wochenende von Freitagabend
nach Schulschluss (15.20 Uhr) bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie über die übli- chen Festtage ein gerichtsübliches Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn zu gewähren. Ausserdem sei die Klägerin/Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, das gemeinsame Kind D._____ für die Dauer von vier (4) Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Aus- übung des Ferienbesuchsrechts ist mit dem Beklagten mindestens drei Mo- nate im Voraus abzusprechen. 3. Ziff. 5 der Verfügung (betr. eheliche Wohnung) sei aufzuheben; die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., C., sei inkl. Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten/Berufungskläger und dem Kind zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 4. Ziff. 6 der Verfügung (betr. Auszug des Beklagten) sei aufzuheben; der Klä- gerin/Berufungsbeklagten sei Frist bis 30 Tage nach Rechtskraft des Ober- gerichtsurteils anzusetzen, um aus der ehelichen Wohnung auszuziehen. 5. Ziff. 7 der Verfügung (betr. Kindesunterhalt) sei aufzuheben; die Kläge- rin/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erzie- hung des Kindes D. monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'311.– zu leisten. Eventualiter: sollte die Obhut weiterhin der Berufungsbeklagten eingeräumt werden, sei der Berufungskläger zu verpflichten, einen monatlichen Unter- halt von Fr. 350.– zu bezahlen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläge- rin/Berufungsbeklagten, zzgl. MwSt."
Gesuch: "1. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli- gen; weiter sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von RA Dr. iur. X._____ zu bestellen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklag- ten, zzgl. MwSt."
der Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge bzw. Eventualanträge des Beklagten vom 6. Februar 2012 unter Ziffern 1 bis 4 vollumfänglich abzuweisen, und es sei- en Ziffern 2 bis 6 der Verfügung vom 17. Januar 2012 entsprechend zu be- stätigen. 2. Es sei Ziffer 7 der Berufung vom 6. Februar 2012 abzuweisen, und es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt von D._____ Fr. 1'123.– zu bezahlen, zahlbar erstmals ab Zeitpunkt seines Auszuges, d.h. ab 1. Mai 2012 bis Ende Dezember 2012. Danach sei er zu verpflichten, an den Un- terhalt von D._____ Fr. 750.– zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zuzüglich MwSt.)."
Gesuch: "Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn: D., geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2010 gelangte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht Zü- rich und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vor- instanz verwiesen werden (Urk. 44 S. 2 ff.). Die Vorinstanz fällte am 17. Januar 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 44). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) am 6. Februar 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführ- ten Anträge stellte (Urk. 43 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 19. März 2012 (Urk. 48). Mit Eingabe vom 25. April 2012 reichte die Klägerin neue Unterlagen ins Recht (Urk. 52 f.). In Absprache mit den Parteien wurden diese auf den 29. Mai 2012 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, welche keine Einigung erbrachte (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 brachte der Beklagte No- ven vor (Urk. 56 f.), zu welchen die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 Stellung nahm (Urk. 59 f.). Mit Eingabe vom 29. November 2012 erfolgte eine wei- tere Eingabe des Beklagten (Urk. 62 f.), welche der Klägerin zur Kenntnis ge- bracht wurde (Urk. 66/1). Zudem wandte sich das Sozialzentrum E. der Stadt C._____ mit Schreiben vom 2. November 2012 mit einer Gefährdungsmel- dung an die urteilende Kammer (Urk. 65/1+2). Die Gefährdungsmeldung wurde beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 66/1+2). Mit Beschluss vom 10. Januar 2013 wurden beide Parteien aufgefordert, Urkunden betreffend ihre aktuellen Einkommensverhältnisse einzureichen (Urk. 67). Dieser Aufforderung kam die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 (Urk. 68 f.), der Beklagte mit
Eingaben vom 23. und 24. Januar 2013 nach (Urk. 70 bis 73/1-2). Es folgte ein weiterer Schriftenwechsel zu den neu eingereichten Unterlagen (Urk. 74 bis 77). Mit Beschluss vom 8. Februar 2013 wurde die Kinderanhörung D._____s ange- ordnet und sowohl dem Beklagten als auch der Klägerin die unentgeltliche Pro- zessführung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 78 Dis- positiv-Ziffern 2 bis 4). Mit Eingabe vom 11. Februar 2013 reichte der Beklagte weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 80 f.), welche der Klägerin am 13. Februar 2013 zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 82). Mit Verfügung vom 1. März 2013 wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zum Bericht über die Kinderanhörung D._____s vom 27. Februar 2013 (Prot. S. 17 bis 19) Stellung zu nehmen (Urk. 83). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte mit Eingabe vom 12. März 2013 (Urk. 84 bis 86/1-2), diejenige des Beklagten mit Eingabe vom 13. März 2013 (Urk. 87 bis 89/1-6). Die Stellungnahmen und die dazu neu eingereichten Unterlagen wurden der jeweiligen Gegenpartei am 26. März 2013 zur Kenntnis- nahme zugesandt (Urk. 90). II. 1. Während sich das Eheschutzverfahren vor Vorinstanz nach bisherigem Recht (ZPO/ZH) beurteilt, ist auf das Berufungsverfahren die neue Prozessord- nung anwendbar, da der angefochtene Entscheid den Parteien nach deren In- krafttreten eröffnet wurde (Art. 404 f. ZPO). 2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis 11 der vorinstanzlichen Verfügung blieben unangefochten. In diesem Umfang ist die vorinstanzliche Verfügung am 7. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. 3. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des sum- marischen Verfahrens anbelangt, so sind diese zutreffend, und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 44 S. 6).
de Elternteile würden behaupten, sich in dieser Zeit mehr um D._____ gekümmert zu haben. Wer während dieser Zeit jedoch effektiv mehr Zeit für das Kind aufge- wendet habe, lasse sich im vorliegenden summarischen Verfahren nicht prüfen. Seit Juli 2011 arbeite die Klägerin nun 80 %. Da der Beklagte vom 9. Mai bis 26. August 2011 täglich von 09.00 bis 17.00 Uhr in der Tagesklinik F._____ ge- wesen sei, betreue er D._____ effektiv erst seit Ende August 2011 mehrheitlich selber. Während den Monaten Juli und August 2011 seien die Parteien somit auch auf Fremdbetreuung angewiesen gewesen. Die sehr kurze Zeit, in welcher der Beklagte nun offensichtlich D._____ mehr betreue, könne unter diesen Um- ständen nicht ins Gewicht fallen. In diesem Zusammenhang sei unbestritten, dass D._____ zwecks Integration schon länger den Mittagstisch besuche. Die Fremd- betreuung stelle daher für D._____ nichts Neues dar. Die Parteien würden auch inskünftig bei der Betreuung von D._____ auf den Mittagstisch angewiesen sein. Weiter habe die Klägerin schon in den Jahren 2004 bis 2009 unter Beweis ge- stellt, dass sie in der Lage sei, sich auch mit einer 70 %-Stelle ausreichend um D._____ zu kümmern. Es sei daher davon auszugehen, dass sie auch bei einer 80 %-Stelle in der Lage sein werde, D._____ die nötige Betreuung und Aufmerk- samkeit zukommen zu lassen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Stabilität und der örtlichen und familiären Verhältnisse sei anzumerken, dass die Klägerin be- reits über eine feste, unbefristete Stelle verfüge, was auch in finanzieller Hinsicht besser den langfristigen Kindesinteressen diene. Der Beklagte hingegen sei zur Zeit arbeitslos, und es sei bei ihm noch ungewiss, wann und wo er in Zukunft ar- beiten werde. Die Klägerin habe ihre neue Stelle in der Umgebung, was es ihr ermögliche, weiterhin in C._____ zu leben. D._____ könne auch in Zukunft den gleichen Kindergarten besuchen. Die vorgenannten Umstände sprächen somit für eine Obhutszuteilung an die Klägerin. Was die Kooperationsfähigkeit der Eltern in Kinderbelangen betreffe, seien zur Zeit bei beiden Parteien keine Bedenken er- sichtlich. Unter Würdigung aller relevanter Umstände sei die Obhut für das Kind D._____ der Klägerin zuzuteilen (Urk. 44 S. 14 bis 16, E. 1 lit. e). 4.2. Der Beklagte rügt verschiedene unrichtige Sachverhaltsfeststellungen: Erstens habe die Vorinstanz die väterliche Betreuung ab der Geburt D._____s bis Juni 2009 und somit während den ersten fünf Lebensjahren nicht richtig festge-
stellt. Entgegen der Vorinstanz sei D._____ nicht mehrheitlich von der Klägerin betreut worden, sondern von beiden Parteien je zur Hälfte (Urk. 43 S. 3 ff. ). Die Ausführungen des Beklagten, die von einer je hälftigen gemeinsamen Betreuung sprächen, seien von der Vorinstanz gänzlich unberücksichtigt geblieben. Sie habe allein auf die Aussage des Beklagten bei der Parteibefragung (Prot. I. S. 28) ab- gestellt (Urk. 43 S. 5). Zweitens habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu Un- recht festgehalten, dass der Beklagte erst seit Ende August 2011 seinen Sohn mehrheitlich betreue. Nachdem D._____ bis Dezember 2006 von beiden Parteien in gleichem Umfang betreut worden sei, habe der Beklagte seither, nachdem er mehrheitlich arbeitsunfähig und seit Januar 2010 freigestellt gewesen sei, mehr- heitlich die Betreuung übernommen, weshalb der Beklagte seit 2006 Hauptbe- zugsperson von D._____ geworden sei (Urk. 43 S. 3 f. und S. 5 bis 7). Drittens habe die Vorinstanz der Klägerin ein falsches Arbeitspensum angerechnet. Die Vorinstanz sei von einem 80 %-Pensum ausgegangen. Die Klägerin gehe aber seit einigen Wochen bzw. Monaten zusätzlich einer Nebenbeschäftigung von 20 bis 40 % nach (Urk. 43 S. 4 und S. 7 bis 9). Weiter bemängelt der Beklagte die vorinstanzliche Feststellung, dass die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2009 unter Beweis gestellt habe, dass sie auch mit einem Arbeitspensum von 80 % in der Lage sei, sich ausreichend um D._____ zu kümmern. Dabei habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte in dieser Zeit mindestens immer zur Hälfte bei der Betreuung und Erziehung von D._____ mitgeholfen habe (Urk. 43 S. 9). Da die Vorinstanz in ihrer Begründung festgehalten habe, es seien Nuan- cen, die über die Frage der elterlichen Obhut entschieden hätten, sei es nicht auszuschliessen, dass die unrichtige Sachverhaltsfeststellung für den Verfahren- sausgang entscheidend gewesen sei (Urk. 43 S. 10). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 beantragt der Beklagte die Anhörung D.s durch die urteilende Kammer und begründet dies damit, dass D. am 1. Oktober 2012 von seiner Schwester G._____ (der volljährigen Tochter der Klä- gerin aus einer früheren Beziehung) geschlagen worden sei, offenbar in Anwe- senheit der Klägerin. Dies sei ein weiterer Vorfall, der belege, dass die Obhut dem Beklagten zugesprochen werden müsse (Urk. 56 f.). Mit Eingabe vom 29. November 2012 reichte der Beklagte den Ausdruck eines E-Mail-Verkehrs
zwischen ihm und der Schullehrerin D.s ein. Daraus gehe die fehlende Un- terstützung von D. in schulischen Belangen seitens der Klägerin deutlich hervor (Urk. 62 f.; vgl. auch Urk. 89/5). Mit Schreiben vom 2. November 2012 wandte sich das Sozialzentrum E._____ der Stadt C._____ mit einer Gefähr- dungsmeldung an die urteilende Kammer. In der Gefährdungsmeldung heisst es, gemäss einer Aussage der Schulsozialarbeiterin vom 1. November 2012 sei of- fensichtlich wahrnehmbar, dass D._____ stark verunsichert und verwirrt sei. Die Ursache für seine Verwirrung und Verunsicherung seien dem Sozialzentrum nicht umfassend bekannt. Er leide sicher unter der Trennung seiner Eltern, ob es noch weitere Gründe gebe, könne nicht abgeschätzt werden (Urk. 65/1). Die Gefähr- dungsmeldung ging auf ein Schreiben des Beklagten zurück, in welchem er nochmals die angeblichen Schläge durch G._____ schilderte (Urk. 65/2). Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 macht der Beklagte geltend, er habe am 1. Oktober 2012 ein Arbeitspensum von 20 % aufgenommen. Er könne im Rah- men seines 20 %-Pensums zu Hause arbeiten, was es ihm (im Gegensatz zur Klägerin) ermögliche, den Sohn D._____ täglich ohne Zuhilfenahme von Drittper- sonen betreuen zu können. Der Beklagte könne aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als 20 % arbeiten; sein IV-Antrag sei nach wie vor pendent (Urk. 72). In seiner Stellungnahme vom 13. März 2013 zur Kinderanhörung vom 27. Februar 2013 führt der Beklagte schliesslich aus, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit nach Hause komme, wenn D._____ schon im Bett sei, belege, dass sie entweder wenig Zeit oder kein Interesse habe, sich um D._____ zu kümmern. D._____ werde nun aktenkundig vernachlässigt. Erneut zweifelt der Beklagte das Arbeits- pensum der Klägerin an und erklärt, die Klägerin gehe vermutungsweise einer zweiten Tätigkeit nach. Die Klägerin sei verpflichtet zu belegen, wie viele Stunden pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Sie beginne ihren Arbeitstag um 10 Uhr und kehre erst spätabends, wenn D._____ schon schlafe, heim. Dies sei bei einem Arbeitspensum von 60 % schwer nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin weiterhin ohne rechtlichen Arbeitsvertrag im Call-Center arbeite und daher erst spät heimkehre. Zudem sei D._____ mit der Mutter viel daheim; sie bemühe sich nicht sonderlich, ihm etwas zu bieten. Dass D._____ mindestens
die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege, dass es dem Kindes- wunsch entspreche, dass er bei ihm lebe. Die Klägerin habe D._____ in der Ver- gangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art gemacht, wenn D._____ weiterhin bei ihr wohnen bliebe. Es sei davon auszugehen, dass D._____ wäh- rend der Befragung unter grossem Einfluss der Klägerin gestanden habe (Urk. 87 S. 2 und 5). Der Beklagte habe die Klägerin vor der Vorinstanz als gute Mutter bezeichnet. Seit D._____ im Jahr 2011 schulpflichtig geworden sei, lasse sich an- hand vieler Beispiele erkennen, dass die Klägerin ihrer Sorgepflicht nicht nach- kommen könne und auch nicht wolle (Urk. 87 S. 4). So habe die Klägerin eigen- mächtig versucht, D._____ vom ... [Sprache]- und vom Gitarrenkurs abzumelden, um sich den Aufwand der Begleitung zu ersparen (Urk. 87 S. 2). Auch lasse die Klägerin D._____ häufig von Drittpersonen betreuen, womit nicht mehr von einem stabilen sozialen Umfeld für D._____ auszugehen sei. Zudem könne sie nicht einwandfrei für die Gesundheit D.s sorgen; er weise ungepflegte Zähne mit Kariesbefall auf (Urk. 87 S. 4). 4.3. Die Klägerin hält die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung für richtig. Sie verneint, dass der Beklagte seit 2006 die Hauptbezugsperson von D. sei. Bezüglich ihres Arbeitspensums bringt die Klägerin vor, dass ihr per Ende Februar 2012 seitens der Arbeitgeberin gekündigt worden sei. Ausserdem sei die Nebentätigkeit im Call Center – welche sie rund eineinhalb Monate ausgeübt ha- be – ebenfalls per Ende Februar 2012 beendet worden. In der Berufungsantwort erklärt die Klägerin, eine Arbeitsstelle im Umfang von 70 bis 80 % zu suchen (Urk. 48 S. 3 f.). Ausserdem sei es nicht zutreffend, dass sie regelmässig am Abend arbeite oder Kurse besuche. Wenn dies einmal der Fall gewesen sei, sei D._____ in aller Regel von G._____ zu Hause betreut worden (Urk. 48 S. 10). G._____ und D._____ hätten ein inniges Verhältnis (Urk. 48 S. 11). Mit Eingabe vom 25. April 2012 erklärt die Klägerin, per 16. April 2012 wieder eine Arbeitsstel- le mit einem 50 %-Pensum gefunden zu haben (Urk. 52 und 53/1). Nachdem die- ses Arbeitsverhältnis bis zum 15. Oktober 2012 befristet war (Urk. 53/1 S. 2), reichte die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 ihren Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 2012 ins Recht, der eine Wochenarbeitszeit von 25 Stunden ausweist (Urk. 68 und 69/1 S. 2).
Auf den Vorwurf, D._____ sei von seiner Schwester G._____ geschlagen worden, entgegnet die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012, G._____ habe ihren Bruder nie geschlagen. Ebenso wenig sei die Klägerin gegenüber D._____ je ge- walttätig gewesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte solche Anschuldigungen willentlich erhoben habe, um auf diesem Weg die elterli- che Obhut eingeräumt zu erhalten (Urk. 59 f.). 4.4. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil während eines Ehe- schutzverfahrens gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 ZGB N 89). Massgebend bei der vorzunehmen- den Beurteilung ist damit das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. In grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das In- teresse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 133 ZGB N 10). Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, bei- spielsweise die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2; BGE 117 II 353 E. 3; BGE 136 I 178 E. 5.3). 4.4.1. Erziehungsfähigkeit Der Beklagte stellt mit seinen nach der Berufungsbegründung erfolgten Eingaben die Erziehungsfähigkeit der Klägerin in Frage, indem er behauptet, D._____ sei von seiner Schwester geschlagen worden, und er erfahre durch die Klägerin un- genügende schulische Unterstützung. Der Beklagte erhob zudem die Vorwürfe,
D._____ werde vernachlässigt, indem die Klägerin oft spät nach Hause komme und sie viel Zeit zu Hause verbrächten; zudem könne die Klägerin nicht einwand- frei für D.s Gesundheit sorgen. Die Vorinstanz hielt die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien aufgrund von Schreiben von Freunden und Bekannten der Parteien (Urk. 29/2-3, 33/10-14) und zwei Abklärungsberichten (Urk. 17 f.) für gegeben. Dabei wurde auch auf die Aussagen des Beklagten abgestellt, welcher anlässlich der vorinstanzlichen Ver- handlung vom 13. Januar 2011 auf entsprechende Frage erklärte, die Klägerin sei eine gute Mutter (Prot. I S. 12). Der Beklagte hat diese Sachverhaltsfeststellung denn auch in seiner Berufungsbegründung nicht gerügt, sondern die entspre- chenden Vorwürfe erst in einem späteren Zeitpunkt vorgebracht. Zwar ist es rich- tig, dass der Beklagte bereits anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni 2011 aus- führte, er würde von der Klägerin bei der Kinderbetreuung mehr erwarten, auch wenn er an der vorangehenden Verhandlung gesagt habe, dass sie eine gute Mutter sei (Prot. I S. 27). Auch mit dieser Aussage zweifelte jedoch der Beklagte noch vor Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit der Klägerin nicht an. Die im Laufe des Berufungsverfahrens vom Beklagten vorgebrachten Schläge G.s wer- den sowohl von der Klägerin als auch von G. bestritten (Urk. 59 f.) . Anläss- lich der Kinderanhörung wurde D. auf den Vorfall angesprochen. Er erklär- te, von seiner Schwester G._____ geschubst worden zu sein; unterdessen hätten sie aber wieder Frieden geschlossen. Auf entsprechende Frage erklärte D., er habe G. auch schon gekniffen. Er habe keine Angst vor ihr (Prot. S. 19). Der Kläger scheint hier also einen Streit unter Geschwistern – wobei es selbstver- ständlich zu bedenken gilt, dass G._____ bereits volljährig ist – zu dramatisieren. Die Vorbringen des Beklagten erwecken den Anschein, dass er die vorinstanzli- chen Erwägungen betreffend den knappen Verfahrensausgang dahingehend in- terpretiert, dass er das Ergebnis durch Auflistung von (angeblichen) Vorfällen um- zustossen vermag. Einzig der Beklagte spricht aber von Schlägen. D._____ je- denfalls beurteilt den Vorfall – zumindest im Nachhinein (G._____ gibt selber zu, sie habe gegen D._____ die Stimme erhoben, worauf dieser weinend seinen Va- ter angerufen und diesem erzählt habe, dass sie ihn geschlagen habe; Urk. 60) – als nicht gravierend. Dem Beklagten gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen,
dass D._____ von G._____ geschlagen wurde. Für sich alleine betrachtet, ist die unbestrittenermassen erfolgte Auseinandersetzung zwischen D._____ und G._____ aber kein Punkt, der gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin spricht. Aufhorchen lässt hingegen die Gefährdungsmeldung des Sozialzentrums, welche von einer wahrnehmbaren Verwirrung und Verunsicherung D.s spricht. Je- doch stellt bereits die Trennung der Eltern allein für ein Kind ein kritisches Le- bensereignis dar. Nachdem die Eltern nunmehr zudem seit über zwei Jahren ei- nen Streit um die Obhut über D. führen, ist eine feststellbare Verunsiche- rung beim mittlerweile achtjährigen D._____ nicht verwunderlich. Alleine der Trennungskonflikt zwischen den Eltern und die ungeregelte Obhutsfrage ist ge- eignet, einen Zustand der Verunsicherung bei ihm herbeizuführen. D._____ dürfte sich in einer Konfliktsituation befinden, indem ihm womöglich Entscheidungen ab- verlangt werden, die er nicht treffen möchte, da er am Liebsten mit beiden Eltern- teilen möglichst viel Zeit verbringen würde (vgl. Dettenborn, Kindeswohl und Kin- deswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010, S. 67 f.) . Jedenfalls war auch anlässlich der Kinderbefragung – an der D._____ seine Meinung äussern konnte und sollte – spürbar, dass ihm die Situation Unbe- hagen bereitet (Prot. S. 19). Der Beklagte moniert, dass die Klägerin D._____ nicht in die Aufgabenstunde schicke, obschon dies anlässlich eines Elterngesprächs so vereinbart worden sei (Urk. 62 i.V.m. Urk. 63 Blatt 2). Einer Gesprächsnotiz vom 4. Oktober 2012 kann jedoch nur entnommen werden, dass anlässlich eines Gesprächs zwischen den Parteien und der Primarlehrerin H._____ vereinbart wurde, Hausaufgabenstunden seien ins Auge zu fassen (Urk. 63 Blatt 3). Mit anderen Worten wurden die Haus- aufgabenstunden entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vereinbart. Deren Besuch scheiterte in der Folge offenbar daran, dass die Klägerin D._____ am Montag nicht regelmässig in die Hausaufgabenstunde schickte (Urk. 63 Blätter 1 und 2 und Urk. 89/5). Der Grund dafür ist der urteilenden Kammer nicht bekannt. Aus dem Mail-Verkehr zwischen H._____ und dem Beklagten geht jedoch hervor, dass die Primarlehrerin – entgegen dem Beklagten, der sich wegen einer Ver- schlechterung der Leistungen D._____s in Mathematik an die Lehrerin wandte – keinen Grund zur Sorge sieht. Die Leistungen in Mathematik würden völlig den
Erwartungen in der 2. Klasse entsprechen (Urk. 63 Blatt 1). Zudem ist dem Ein- wand des Beklagten, die Klägerin verstosse, indem sie D._____ nicht in die Hausaufgabenstunde schicke, gegen die gleichberechtigte Entscheidungs- befugnis in Erziehungsfragen (Urk. 87 S. 4), entgegenzuhalten, dass die Obhut von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochen wurde. Damit verfügte sie bereits während dem Berufungsverfahren über das Recht, über den Aufenthalt, die tägli- che Betreuung, Pflege und Erziehung zu bestimmen (Art. 317 Abs. 4 lit. b ZPO, BGE 137 III 475, E. 4.1). Dem Beklagten steht als Inhaber der elterlichen "Rest- sorge" im Wesentlichen ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Le- bensplanung des Kindes zu (BGE 136 III 353 E. 3.2); dazu gehört der Entscheid über den Besuch der Hausaufgabenstunde nicht. Nachdem D.s Lehrerin seine Leistungen als erwartungsgemäss qualifiziert und er anlässlich der Kinder- anhörung ausführte, er werde bei den Hausaufgaben von seiner Schwester G., seiner Mutter und seinem Vater unterstützt (Prot. S. 18), fehlen objekti- ve Anhaltspunkte dafür, dass D._____ von der Klägerin in schulischen Belangen ungenügend unterstützt wird. Dass D._____ seine Hausaufgaben öfter nicht macht (unter anderem weil er sie verlegt, Urk. 89/5), mag auch auf den Tren- nungskonflikt zurückzuführen sein. Im schulischen Bereich reagieren betroffene Kinder auf die familiären Umstände vielfach mit Leistungsverschlechterungen. Ohne konkret greifbare Anhaltspunkte deutet eine Verschlechterung der Schul- leistungen – oder eine wahrnehmbare Verwirrung wie bei D._____ – vor diesem Hintergrund nicht darauf hin, dass D._____ bei der Klägerin nicht gut aufgehoben wäre bzw. ungenügend unterstützt wird. Weiter beanstandet der Beklagte, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit heim- kehre und dass D._____ mit ihr viel Zeit daheim verbringe, ohne etwas zu unter- nehmen (Urk. 87 S. 1 f.). Die Klägern führt hingegen aus, in der Regel sei sie es, welche D._____ vom Hort abhole, da sie die Hort- und die Arbeitszeiten miteinan- der habe abstimmen können (Urk. 84 S. 1 unter Hinweis auf Urk. 86/1-2). Einem Bestätigungsschreiben der Arbeitgeberin der Klägerin vom 11. März 2013 ist zu entnehmen, dass die Klägerin in der Regel fünf Tage pro Woche von 10 Uhr bis 15.30 Uhr arbeitet. Ihre Pause mache sie meistens, wenn der Betrieb es zulasse, um 15.00 Uhr, so dass sie ihren Sohn rechtzeitig von der Schule abholen könne
(Urk. 86/1). Wie auch immer sich die Sachlage tatsächlich präsentieren mag, D._____ ist jedenfalls der Meinung, die Klägerin komme oft spät nach seinem Zu- bettgehen von der Arbeit heim. Ausser einer quantitativen Wertung machte D._____ jedoch keine Ausführungen dazu, wie er die Abwesenheit der Klägerin beim Zubettgehen empfindet (Prot. S. 18). Für Kinder ist es zweifellos wichtig, wenn sie durch die Eltern ins Bett gebracht werden. Als im Verkauf Erwerbstätige dürfte der Klägerin dies nicht immer möglich sein. Die Klägerin sorgt aber dafür, dass D._____ durch eine ihm sehr nahstehende Person – seine Stiefschwester – zu Bett gebracht wird. Dass die Klägerin gemäss D._____ viel Zeit mit ihm zu Hause verbringt, ist entgegen der Ansicht des Beklagten kein Punkt, der ihre Er- ziehungsfähigkeit in Frage stellt. Schliesslich hat sie als berufstätige Mutter nebst der Arbeit einen Haushalt zu führen. Zudem ist auch die finanzielle Situation der Parteien angespannt. Eine Freizeitgestaltung, bei der D._____ angeregt und ge- fördert wird, ist jedoch auch zu Hause möglich. D._____ hat denn anlässlich der Kinderanhörung auch nur ausgeführt, mit der Klägerin sei er viel daheim, ohne sich zu den Freizeitaktivitäten zu Hause zu äussern. D._____ erklärte allerdings, er gehe in den Gitarren- und in den ...unterricht [Sprache], zudem spiele er Fuss- ball. Dies zeigt, dass er bereits vielfältig gefördert wird – auch wenn die Eltern sich über das Ausmass der Förderung nicht immer einig zu sein schienen, was die temporäre Abmeldung vom ...unterricht [Sprache] im Februar 2012 durch die Klägerin belegt (Urk. 89/3). Erziehung besteht nicht darin, einem Kind permanent etwas zu bieten. Es soll auch über freie Zeit zu Hause verfügen, um sich erholen und lernen zu können, sich – in Anwesenheit einer Bezugsperson, an die es sich jederzeit wenden kann – selbst zu beschäftigen (z.B. mit lesen, Gitarre üben, Hausaufgaben machen, spielen etc.). Was schliesslich die Sorge für die Gesundheit D.s anbelangt, erschöpfen sich die Vorbringen des Beklagten in Behauptungen, für welche er keine objekti- ven Belege anführen kann. Der vom Beklagten eingereichte Kurzbrief des Schul- gesundheitsdienstes der Stadt C. vom 29. Juni 2012 belegt nur, dass ge- mäss Angaben des Kindes die zahnärztliche Betreuung über den Privatzahnarzt läuft. Die Empfehlung weiterer Abklärungen wegen Karies oder Verdacht auf Ka- ries ist im mit Kästchen zum Ankreuzen versehenen Kurzbrief zwar fett gedruckt,
jedoch nicht angekreuzt (Urk. 89/6). Es ist damit bereits unklar, ob D._____ über- haupt an Karies leidet. Selbst wenn er dies tut, ist mangelhafte Pflege nicht die einzig denkbare Ursache. Dass die Klägerin schliesslich, wie vom Beklagten be- hauptet, seit der letzten jährlichen Kontrolle keine zahnärztlichen Massnahmen getroffen hat (Urk. 87 S. 5), vermag das Schreiben schon gar nicht zu belegen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – trotz der verschiedenen vom Beklag- ten gegen sie erhobenen Vorwürfe – keine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin bestehen. 4.4.2. Zeitliche Verfügbarkeit Der Beklagte macht einerseits geltend, über mehr Zeit als die Klägerin für die Kinderbetreuung zu verfügen, da er nur 20 % arbeitsfähig und -tätig sei. Es ist je- doch aufgrund des negativen Vorbescheids der IV-Stelle der SVA ... vom 16. Juni 2011 (Urk. 33/24) mit einiger Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der Beklagte – nach einem negativen IV-Rentenentscheid – in absehbarer Zu- kunft um eine höherprozentige Arbeitstätigkeit wird bemühen müssen. Gemäss Schreiben der IV-Stelle der SVA ... vom 11. Dezember 2012 wurde zur Beurtei- lung des Gesundheitszustands des Beklagten bei verschiedenen Ärzten aktuelle Arztberichte eingefordert; sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiter- bearbeitet (Urk. 71/3). Neuere Unterlagen betreffend den Stand des IV- Verfahrens liegen der urteilenden Kammer nicht vor. Gemäss Schreiben der I._____ Arbeitslosenkasse vom 5. Februar 2013 ist der Taggeldanspruch des Be- klagten auf Arbeitslosenentschädigung per 19. November 2012 ausgeschöpft (Urk. 81/2). Gemäss seiner Eingabe vom 24. Januar 2013 prüft er, ob er Sozialhil- fe beantragen muss (Urk. 72). Der Beklagte verfügt damit allenfalls nicht mehr lange über eine grössere zeitliche Verfügbarkeit als die Klägerin zur Betreuung D.s. Andererseits erklärt der Beklagte, die Vorinstanz sei bei der Klägerin von einem zu tiefen Arbeitspensum ausgegangen (Urk. 43 S. 7 unter Hinweis auf Urk. 45/2). Der Beklagte beantragte, dass die J. GmbH richterlich angefragt werde, ob ein Anstellungsverhältnis zur Klägerin bestehe; die entsprechenden Verträge sei-
en zu edieren. Die Klägerin besuche zudem verschiedene Kurse (Urk. 43 S. 8). Die Klägerin war bis Ende Februar 2012 bei der K._____ AG tätig (Urk. 48 S. 4 und Urk. 50/1). Aus dem Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2012 (Urk. 50/2) und der Arbeitsbestätigung vom 29. Februar 2012 (Urk. 50/3) geht hervor, dass die Kläge- rin zusätzlich vom 16. Januar 2012 bis zum 29. Februar 2012 bei der J._____ GmbH arbeitete. Aufgrund struktureller Veränderungen im Projekt könne man ihr keine Arbeit mehr anbieten und müsse sich deshalb von ihr trennen (Urk. 50/3). Damit erübrigte sich das diesbezügliche Editionsbegehren des Beklagten von vornherein. Die anlässlich der Stellungnahme zur Kinderanhörung vom Beklagten erneut geäusserte Vermutung, wonach die Klägerin einer zweiten Tätigkeit nach- gehe, ohne diese zu deklarieren (Urk. 87 S. 2), entbehrt jeglicher objektiver An- haltspunkte. Der Beklagte fordert darin zudem, die Klägerin sei verpflichtet zu be- legen, wie viele Stunden pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Des Weiteren habe sie nachzuweisen, bis wie viel Uhr und in welchen der drei Filialen C., L. und M._____ sie ihrer Beschäftigung nachgehe. Es werde eine entspre- chende Anfrage durch das Gericht bei der Arbeitgeberin beantragt (Urk. 87 S. 5). Nachdem von der Klägerin sowohl der aktuelle Arbeitsvertrag, welcher eine wö- chentliche Arbeitszeit von 25 Stunden ausweist (Urk. 69/1), als auch die Lohnab- rechnungen bis Dezember 2012 (Urk. 69/3, Urk. 77) vorliegen und die Klägerin mittels Arbeitsbestätigung glaubhaft machte, dass sie ihre Zusatzbeschäftigung per Ende Februar 2012 aufgab, besteht keinerlei Anlass, dem zweiten Editions- begehren des Beklagten nachzukommen. Da die Klägerin aktuell eine 60 %-Tätigkeit ausübt, und beim Kläger aufgrund des jetzigen IV-Verfahrensstandes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass er in absehbarer Zukunft einer Tätigkeit in mindestens gleichem Umfang wird nachgehen müssen (der Anspruch auf eine IV-Rente entsteht gem. Art. 28 Abs. 2 IVG erst bei einem Invaliditätsgrad ab 40 %), kann die aktuelle grössere zeitliche Verfügbarkeit des Beklagten nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zutei- lung der Obhut an ihn sein. Sollte der Beklagte demgegenüber tatsächlich in den Genuss einer IV-Rente kommen, ist zu berücksichtigen, dass die geringere zeitli- che Verfügbarkeit der Klägerin zur Betreuung des Sohnes durch die beim Beklag- ten bestehenden gesundheitlichen Defizite, insbesondere die von ihm in der er-
gänzenden Einwandbegründung vom 5. September 2011 vorgetragenen (massi- ven) neuropsychologischen Beeinträchtigungen samt Konzentrations- und Ge- dächtnisschwierigkeiten (Urk. 33/25), in etwa wieder aufgewogen würde. 4.4.3. Kontinuität, Stabilität In der Berufungsschrift legt der Beklagte ausführlich dar, wie es sich seiner An- sicht nach mit der Betreuung des gemeinsamen Sohnes D._____ verhalten haben soll. So soll der Beklagte letztlich zur Hauptbezugsperson von D._____ geworden sein (Urk. 43 S. 3 ff.). Die Klägerin ihrerseits bestreitet die Vorbringen des Beklag- ten und erklärt die vorinstanzlichen Erwägungen für zutreffend. Die Klägerin aner- kennt zwar die vom Beklagten angeführten Arbeitspensen beider Parteien seit der Geburt D.s; sie macht aber geltend, trotzdem habe sie sich überwiegend – mit einer Ausnahme von ungefähr zwei Monaten – um D. gekümmert. Auch bestreitet die Klägerin, dass der Beklagte die Hauptbezugsperson von D._____ geworden ist (Urk. 48 S. 3 ff.). Es steht bezüglich der Erziehungsanteile folglich "Aussage gegen Aussage". Die vom Beklagten eingereichten Bestätigungsschreiben (Urk. 33/10-14) vermögen den Beweis der überwiegenden Betreuung durch ihn nicht zu erbringen, bestäti- gen sie doch vor allem, dass er D._____ zu diversen Aktivitäten begleitet hat. Die Betreuungsanteile der Parteien an D._____s Erziehung lassen sich im vorliegen- den summarischen Verfahren nicht beweisen. Es kann lediglich festgestellt wer- den, wessen Vorbringen glaubhafter ist – z.B. aufgrund der Tatsache, dass nach der Geburt D._____s der Beklagte unbestrittenermassen vollzeitlich und die Klä- gerin teilzeitlich arbeitete (Urk. 43 S. 4). Allerdings stellt sich die Frage, inwieweit dies überhaupt relevant ist (insbesondere was die ersten Lebensjahre D.s anbelangt), denn es ist auf die jetzigen und zukünftigen Verhältnisse abzustellen. Der von D. anlässlich der Kinderanhörung geäusserte Wunsch, am liebsten je die Hälfte der Zeit bei seiner Mutter und bei seinem Vater zu verbringen, lässt jedenfalls auch nicht darauf schliessen, dass der Beklagte die Hauptbezugsper- son D._____s ist. D._____s sinngemässer Wunsch nach einer geteilten Obhut kann vorliegend – obschon die äusseren Rahmenbedingungen mit den sich in Gehdistanz voneinander befindenden Wohnungen der Parteien in idealer Weise
vorhanden wären – nicht umgesetzt werden, da es am Einvernehmen der Partei- en fehlt. Die Obhut muss einem der beiden Elternteile zugesprochen werden. Hierbei ist ein wichtiger Gesichtspunkt, dass die Klägerin bereits früher und bis heute mit einem erhöhten Arbeitspensum in der Lage war, sich um den Sohn zu kümmern und ihm die nötige Betreuung und Aufmerksamkeit zu geben. Zwar hat der Einwand des Beklagten, wonach zu berücksichtigen sei, dass er damals auch noch zu D._____ geschaut habe, auf den ersten Blick etwas für sich. Diese Sichtweise greift aber zu kurz. Einerseits lässt sich eine je hälftige Aufgabentei- lung nicht erstellen. Andererseits trifft der Umstand, dass sich die Parteien tren- nungsbedingt gegenseitig nicht mehr jederzeit bei der Kinderbetreuung unterstüt- zen können, auch auf den Beklagten zu, würde man ihm die Obhut zuteilen. Im Gegensatz zum Beklagten kann die Klägerin jedoch auf die Unterstützung der er- wachsenen und im gleichen Haushalt wohnenden vorehelichen Tochter G._____ bei der Kinderbetreuung zurückgreifen (Urk. 50/8). Der Entscheid der Vorinstanz beruht auf der künftigen Erziehungskontinuität und -stabilität, die nach ihrer Ansicht bei der Klägerin besser gewährleistet sei. Der Beklagte moniert zwar die häufige Fremdbetreuung D.s, daraus aber den Schluss abzuleiten, D. verfüge bei der Klägerin nicht über ein stabiles so- ziales Umfeld (Urk. 87 S. 4), geht fehl. Weil D._____ sowohl mit beiden Elterntei- len als auch mit seinen Schwestern ... [Sprache] spricht (Prot. S. 18), hat der Umstand, dass er viermal pro Woche den Mittagstisch besucht (Urk. 86/2b), einen positiven Einfluss auf seine deutsche Sprachkompetenz. Zudem hat er als Kind ohne Geschwister in ähnlichem Alter dort auch die Möglichkeit, mit Gleichaltrigen zu spielen. Die Vorinstanz berücksichtigte, dass die Klägerin bereits über eine feste, unbefristete Stelle verfügt, was in finanzieller Hinsicht besser den langfristi- gen Kindesinteressen diene. Daran hat sich nichts geändert. Die Klägerin war in- zwischen kurzzeitig arbeitslos. Sie hat aber bereits per 16. April 2012 wieder eine Arbeitsstelle gefunden. Der Klägerin ist es somit gelungen, trotz Verlust ihrer Ar- beitsstellen innert kürzester Zeit wieder eine Anstellung zu finden. Die Situation des Beklagten dagegen ist äusserst ungewiss. Er ist zurzeit 20 % erwerbstätig, mittlerweile ausgesteuert und befindet sich in einem IV-Verfahren. Eine Ob-
hutsumteilung mit der Gefahr, einer erneuten (Rück-)Umteilung, sollte der Beklag- te doch wieder mehr arbeiten müssen, kann nicht im Interesse D.s sein. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität und Stabilität ist an der Obhutszu- teilung über D. an die Klägerin nichts zu beanstanden. Unter den vorliegen- den Umständen ist die Stabilität höher zu gewichten, als die aktuell grössere zeit- liche Verfügbarkeit des Beklagten. 4.4.4. Kindeswille Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme zur Kinderanhörung aus, dass D._____ mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege, dass es dem Kindeswunsch entspreche, dass er beim Vater lebe. Die Klägerin habe D._____ in der Vergangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art gemacht, wenn D._____ weiterhin bei der Klägerin wohnen bliebe. Es sei davon auszugehen, dass D._____ während der Befragung unter grossem Einfluss der Klägerin gestanden habe (Urk. 87 S. 2). Erstens ist dem Beklagten entgegen zu halten, dass D._____ nicht gesagt hat, er wolle mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen, sondern er wolle abwechselnd entweder je eine Woche oder je einen Tag bei seinem Vater und bei seiner Mutter verbringen. Zudem erklärte er ausdrücklich, er wolle nicht tauschen und die Wochen bei seinem Vater und jedes zweite Wochenende bei seiner Mut- ter verbringen (Prot. S. 18 f.). Wie bereits erwähnt scheitert der Wunsch D.s daran, dass sich die Eltern nicht verständigen können, aber auch daran, dass D. offenbar mit dem beim Beklagten verbrachten Dienstag schon heute an seine Grenzen stösst. Die Ausführungen der Klägerin, wonach D._____ in der Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt habe, sich zu orientieren, wann er bei wel- chem Elternteil übernachten sollte und beispielsweise Schulmaterial beim jeweils anderen Elternteil vergessen habe (Urk. 84 S. 2, Erw. 5.3 unten), erscheinen glaubhaft; berichtet doch auch die Lehrerin davon, dass sie öfters den Hausauf- gaben D._____s nachlaufen müsse (Urk. 63 Blatt 4). So besteht denn auch bei einer geteilten Obhut das Risiko, dass die Eltern ihren Konflikt fortsetzen, sich in den häufig notwendigen Absprachen aufreiben oder das Kind mit ganz unter-
schiedlichen Tagesabläufen und gegensätzlichen Anweisungen überfordern (Fa- mKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 N 6). Was die Versprechungen materieller Art anbelangt, handelt es sich um eine unsubstantiierte Behauptung, wenn der Beklagte nicht einmal ausführt, worin diese Versprechungen bestanden haben sollen. Betreffend die vom Beklagten ins Feld geführte Beeinflussung D.s gilt es zu beachten, dass die Beeinflussung von Kindern bzw. ihres Willens und ihrer Einstellung eine Begleiterscheinung in familienrechtlichen Konflikten ist. Es ist erfahrungsgemäss oft so, dass dann, wenn Kinder eine Meinung oder einen Willen äussern, der einer Konfliktpartei nicht genehm ist, die Gegenpartei dies als Ergebnis von Beeinflussung abwertet. Damit aber stellt sich die Frage, ob es ge- rechtfertigt ist, eine so entstandene Willensbekundung als weniger bedeutsam einzuschätzen. Dabei ist zu bedenken, dass jeder Wille ein beeinflusster Wille ist, auch der Wille Erwachsener. Zu hinterfragen wäre der Kindeswille allenfalls dann, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der geäusserte Kindeswille nicht den "wirklichen" Intentionen entsprechen würde (vgl. Dettenborn, a.a.O., S. 92 f.). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, D. will – ohne Weiteres nachvollzieh- bar – mit beiden Parteien gleichviel Zeit verbringen. 4.4.5. Zusammenfassend ist somit der vorinstanzliche Entscheid, die Obhut über D._____ der Klägerin zuzuteilen, nicht zu beanstanden. D._____ ist in Ab- weisung der Berufung unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 5. Besuchsrecht 5.1. Der Beklagte wurde von der Vorinstanz für berechtigt erklärt, D._____ jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am Mon- tagmorgen, Schulbeginn, sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwoch- morgen, Schulbeginn, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wurde der Beklagte nebst einer gerichtsüblichen Feiertagsbe- suchsregelung für berechtigt erklärt, D._____ für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 4).
5.2. Der Beklagte stellte für den Fall einer Obhutszuteilung an die Klägerin keine Eventualbegehren betreffend sein Besuchsrecht (Urk. 43 S. 2). 5.3. In der Stellungnahme zur Kinderanhörung führt die Klägerin aus, D.s Wunsch nach vermehrtem Kontakt mit seinem Vater könne insofern Rechnung getragen werden, als dem Beklagten ein erweitertes Ferienbesuchs- recht gewährt werde, indem ihm beispielsweise eine zusätzliche Woche einge- räumt werde. Nicht realistisch und daher abzulehnen sei hingegen ein ausge- dehnteres Besuchsrecht unter der Woche. Bereits die eine Übernachtung vom Dienstag auf den Mittwoch verlange D. viel Flexibilität ab. Trotz klarem Wo- chenplan habe er in der Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt, sich zu orientie- ren, wann er bei welchem Elternteil übernachten sollte. Dies habe unter anderem dazu geführt, dass er teilweise das für die Schule notwendige Schulmaterial nicht mit sich gehabt habe, weil dieses beim jeweils anderen Elternteil vergessen wor- den sei. Auch aus diesem Grund sei das von D._____ gewünschte wochenweise Besuchsrecht abzulehnen. Ein solches würde D._____ überfordern (Urk. 84 S. 2). 5.4. In Anbetracht obiger Ausführungen, wonach weitere Übernachtungen D.s beim Beklagten unter der Woche nicht im Kindeswohl erscheinen (s. Ziff. 4.4.4.), ist die vorinstanzliche Anordnung, was das Besuchsrecht vom Diens- tag auf dem Mittwoch und an den Wochenenden betrifft, zu bestätigen. Der Be- klagte ist demnach für berechtigt zu erklären, D. jeweils jedes zweite Wo- chenende von Freitag nach Schulschluss bis am Montagmorgen, Schulbeginn, sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbeginn, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter ist die ge- richtsübliche Feiertagsbesuchsregelung der Vorinstanz zu bestätigen. Dagegen kann dem Beklagten ein grosszügigeres Ferienbesuchsrecht gewährt werden. So kann dem Wunsch D._____s nach einem je hälftigem Aufenthalt bei Klägerin und Beklagtem wenigstens während den Schulferien entsprochen werden. Während den Schulferien besteht keine Gefahr einer Überforderung D.s durch den Aufenthaltswechsel zwischen den beiden Wohnorten der Parteien. Der Beklagte ist deshalb für berechtigt zu erklären, D. für die Dauer von sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die
Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte mindestens drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen. 6. Zuteilung und Verlassen der ehelichen Wohnung 6.1. Die Vorinstanz wies die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., C., inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Kläge- rin und D. zur alleinigen Benützung zu. Zudem wurde der Beklagte ange- wiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu verlassen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffern 5 und 6). 6.2. Der Beklagte fordert die Zuteilung der ehelichen Wohnung samt Haus- rat und Mobiliar an ihn nur für den Fall, dass ihm die Obhut über D._____ zuge- teilt wird (Urk. 43 S. 2 und 11). Nachdem die Obhut nicht dem Beklagten zuzu- sprechen ist, ist die vorinstanzliche Zuweisung der ehelichen Wohnung (samt Hausrat und Mobiliar) für die Dauer des Getrenntlebens an die Klägerin und D._____ zur alleinigen Benützung zu bestätigen. Der Beklagte hat die eheliche Wohnung mittlerweile verlassen (Urk. 71/4), was vorzumerken ist. 7. Unterhalt 7.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin ab dem 1. Mai 2012 an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unter- haltsbeitrag in der Höhe von Fr. 750.– zu bezahlen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 7). Der Beklagte will für den Fall einer Obhutszuteilung D._____s an die Klägerin sei- ne Unterhaltspflichten neu festgesetzt haben. Er begründet dies mit der Neben- beschäftigung der Klägerin im Call Center (s. Ziff. 4.4.2. oben), was zu einem zu- sätzlichen Nebeneinkommen von mindestens Fr. 1'000.– führe. Damit sei zu- sammen mit dem vorinstanzlich festgelegten Haupteinkommen von Fr. 4'700.– von einem Gesamteinkommen der Klägerin von Fr. 5'700.– auszugehen. Dem- entsprechend habe sich der festgelegte Kindesunterhalt um Fr. 400.– zu reduzie- ren, womit er neu bei Fr. 350.– liege (Urk. 43 S. 11 f.).
Die Klägerin fordert in der Berufungsantwort aufgrund ihrer voraussichtlichen Ar- beitslosigkeit bis zum 31. Dezember 2012 einen monatlichen Kinderunterhaltsbei- trag für D._____ von Fr. 1'123.– und hernach einen solchen von Fr. 750.– (Urk. 48 S. 2). Die anbegehrte Erhöhung des Beitrags von Fr. 750.– auf Fr. 1'123.– ist an sich unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO); aufgrund der in Kindessa- chen geltenden Offizialmaxime wirkt sich dies vorliegend indes nicht aus (vgl. Erw. 7.4.3). 7.2. Einkommen Klägerin Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2012 bei der Klägerin von einem Nettoeinkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit bei der K._____ AG von mo- natlich Fr. 4'700.– aus (Urk. 29/1, Urk. 44 S. 21). Die Stelle bei der K._____ AG verlor die Klägerin jedoch per Ende Februar 2012 (Urk. 50/1). Vom 16. Januar bis Ende Februar 2012 ging die Klägerin zusätzlich einer Nebenerwerbstätigkeit bei der J._____ GmbH nach (Urk. 50/2+3). Da die Unterhaltspflicht erst ab dem 1. Mai 2012 festzusetzen ist, bildet weder das Einkommen bei der K._____ AG noch dasjenige bei der J._____ GmbH (Urk. 50/5) Grundlage der Unterhaltsbe- rechnung. Abzustellen ist auf das Einkommen der Klägerin bei der N._____ SA, für welche sie seit dem 16. April 2012 arbeitet. Zuerst war die Klägerin bis zum 15. Oktober 2012 befristet angestellt. Ihr Beschäftigungsgrad betrug 50 %, womit sie monatlich brutto Fr. 2'500.– verdiente (Urk. 53/1). Seit dem 16. Oktober 2012 ist die Klägerin bei der gleichen Arbeitgeberin festangestellt. Die wöchentliche Ar- beitszeit beläuft sich auf 25 Stunden, was einem Arbeitspensum von 60 % ent- spricht (Urk. 69/1). Von Mai bis und mit Oktober 2012 betrug das durchschnittliche monatliche Nettogehalt der Klägerin Fr. 2'212.– (Urk. 69/3). Seit November 2012 beträgt ihr Nettomonatsgehalt Fr. 2'660.– (Urk. 69/3 und 77). Der Klägerin ist kein Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen, da wie oben erwähnt (s. Ziff. 4.4.2 oben) eine solche nicht glaubhaft dargetan worden ist. 7.3. Einkommen Beklagter 7.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein Erwerbsersatzeinkommen aus der Arbeitslosenversicherung von Fr. 4'966.– netto an (Urk. 44 S. 21 f.). In
der Berufungsbegründung erklärte der Beklagte, dagegen sei nichts einzuwenden (Urk. 43 S. 11). Auch die Klägerin sah sich zu keinen Bemerkungen veranlasst (Urk. 48 S. 12). Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 machte der Beklagte geltend, die Frist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei mittlerweile aufgebraucht. Er könne aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als 20 % arbeiten. Seit dem 1. Oktober 2012 gehe er einer Beschäftigung in diesem Umfang nach. Sein IV-Antrag sei nach wie vor pendent. Dementsprechend prüfe er, ob er Sozialhilfe beantragen müsse (Urk. 72). Die Klägerin entgegnet mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Beklagte beziehe bei seiner 20 %-Tätigkeit einen 13. Monatslohn. Zudem will sie ihm ein hypotheti- sches Einkommen von Fr. 4'778.– für eine 80 %-Stelle anrechnen. In diesem Um- fang sei der Beklagte gemäss Vorbescheid der SVA (mindestens) arbeitsfähig. Gemäss Steuererklärung 2011 (Urk. 73/1) habe der Beklagte damals ein Ein- kommen in dieser Höhe erzielt. Sollten die Abklärungen der SVA ausserdem er- geben, dass der Beklagte zwischenzeitlich wieder zu 100 % arbeitsfähig sei, wäre ihm sodann ein entsprechend höheres Einkommen anzurechnen. Im Urteil sei daher ein entsprechender Vorbehalt anzubringen (Urk. 76 S. 2). 7.3.2. Der Beklagte bezog von Mai bis November 2012 Arbeitslosentaggel- der im Gesamtbetrag von Fr. 21'307.– netto, ohne Kinder- und Ausbildungszulage (Urk. 73/2 und 81/1). Zusätzlich erhielt er von der Suva für die Monate Juli bis September 2012 Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 11'229.90 netto (Urk. 73/2). Seit dem 19. November 2012 ist der Taggeldanspruch des Beklagten ausge- schöpft (Urk. 81/2). Bereits seit dem 1. Oktober 2012 arbeitet er in einem 20 %- Pensum für die O._____ GmbH. Gemäss Lohnausweis verdiente der Beklagte dort vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012 netto insgesamt Fr. 2'398.– (Urk. 71/1). Gemäss Anstellungsvertrag vom 10. September 2012 beträgt der Monatsbruttolohn jedoch Fr. 800.– (Urk. 71/2). Lohnabrechnungen liegen der ur- teilenden Kammer trotz entsprechender Aufforderung mit Beschluss vom 10. Januar 2013 (Urk. 67 Dispositiv-Ziffer 1) für diese Tätigkeit keine vor. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 800.– (inkl. 13. Monatslohn) erzielt. Das Nettoerwerbs(ersatz-)einkommen des Beklagten für die Monate Mai bis November 2012 beträgt damit durchschnittlich Fr. 4'877.– pro Monat. Seit dem 1. Dezember 2012 beträgt es monatlich Fr. 800.– netto. Die Klägerin will dem Beklagten deshalb ab dem 19. November 2012 – dem Zeit- punkt seiner Aussteuerung – ein hypothetisches Einkommen anrechnen. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf statt vom effektiv erzielten Einkommen von einem höheren hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo allerdings die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben (BGE 117 II 16 E. 1b). Wie bereits mehrfach erwähnt, befindet sich der Beklagte in einem Verfahren um den Erhalt einer IV-Rente. In den vorinstanzli- chen Akten befinden sich diverse Urkunden betreffend seinen Gesundheitszu- stand. Daraus geht hervor, dass der Beklagte im Jahr 2007 Taggelder der SUVA erhielt, zuerst zu 100 %, später zu 50 % (Urk. 33/16). Von der P._____ AG wurde ihm am 21. Januar 2010 per 30. April 2010 aufgrund der eingeschränkten Ein- satzmöglichkeiten gemäss einem detaillierten Arztzeugnis vom 17. November 2009 (ausgestellt von Dr. med. Q.) gekündigt (Urk. 25/3). Vom 1. Oktober 2009 bis zum 2. Juli 2011 (dem Zeitpunkt der Erschöpfung der Taggelder) bezog er Taggelder der R. Versicherungen (Urk. 11/1 = 25/6, Urk. 25/4, Urk. 33/17 f.). Am 16. Dezember 2010 wurde dem Beklagten von den R._____ Versicherungen bestätigt, dass seine Arbeitsunfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt aufgrund eines Gutachtens von Dr. S._____ vom 7. September 2010 [wohl vom 7. Dezember 2010, vgl. Urk. 25/30] als begründet und gerechtfertigt erachtet wur- de; weitere Taggeldleistungen ab dem Januar 2011 wurden jedoch an die Bedin- gung einer psychiatrischen, psychopharmakologischen und psychotherapeuti- schen Behandlung geknüpft (Urk. 25/5). Die Expertise von Dr. med. S._____, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Dezember 2010 fin- det sich als Urk. 25/30 bei den Akten. Er stellt darin als Hauptdiagnose einerseits eine leichte kognitive Störung gemäss ICD-10 F06.7 und andererseits eine mittel- gradige depressive Episode gemäss ICD-10 F32.1. Als Nebendiagnose werden
anhaltende somatoforme Schmerzstörungen gemäss ICD-10 F45.4 festgestellt (Urk. 25/30 S. 4). Der Gutachter führte damals aus, eine Arbeitsfähigkeit könne nicht bestätigt werden. Die Arbeitsunfähigkeit werde begründet durch eine neuro- kognitive Beeinträchtigung, aber auch durch die psychische Problematik, ohne dass auf ein hirnorganisches Korrelat hingewiesen werden könne, welches allen- falls unfallbedingt sein könnte (Urk. 25/30 S. 6). Eine adäquate Behandlung finde nicht genügend statt. Der Beklagte könne im Rahmen seiner Schadenminde- rungspflicht angewiesen werden, sich einer psychiatrisch, psychopharmakologi- schen und psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Auch ein neuro- kognitives Aufbautraining könne als Auflage bereitet werden. Weiter empfahl der Gutachter, dass der Beklagte in ein Eingliederungsprogramm (beispielsweise über die IV-Stelle) einbezogen werden solle, da ohne Eingliederungsprogramm eine neue berufliche Tätigkeit wahrscheinlich nicht in Frage kommen werde (Urk. 25/30 S. 7 f.). Am 31. März 2011 meldete sich der Beklagte zur Arbeitsver- mittlung für ein 20 %-Arbeitspensum an (Urk. 25/25). Ab dem 3. Juli 2011 (Aus- schöpfung der Taggelder bei der Krankentaggeldversicherung der R._____ Versi- cherung) richtete ihm die Arbeitslosenkasse aufgrund der Anmeldung bei der IV und der Arbeitsfähigkeit von mindestens 20 % die volle Arbeitslosenentschädi- gung aus (Urk. 33/21; bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'792.–, Urk. 33/20). Bereits am 16. Juni 2011 entschied die IV-Stelle der SVA ... in einem Vorbescheid, dass kein Anspruch des Beklagten auf eine Invalidenrente bestehe (Urk. 33/24). Aus einer ergänzenden Einwandbegründung des Beklagten an die IV-Stelle ... vom 5. September 2011 geht hervor, dass dem Versicherten mit dem Vorbescheid vom 16. Juni 2011 mitgeteilt worden sei, dass Abklärungen ergeben hätten, dass aufgrund eines psychischen Leidens seit Juni 2010 eine Einschrän- kung im Umfang von 20 % in der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Elektromonteur im Aussendienst wie auch für jede andere körperliche leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit vorliege; da der Invaliditätsgrad damit unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 33/25 S. 2). Es wur- den vom Beklagten die Anträge gestellt, das Verfahren sei bis zum Vorliegen der Berichte von Dr. med. T., Rheumaklinik U., und Dr. med. V., F. [Klinik], zu sistieren. Eventualiter seien weitere medizinische Abklärun-
gen durchzuführen und hernach über den Rentenanspruch neu zu entscheiden (Urk. 33/25 S. 1). Begründet wurden die Anträge hauptsächlich mit Mängeln des Gutachtens (Urk. 33/25 S. 2). Das F., Privatklinik für Psychiatrie und Psy- chotherapie, bestätige mit Schreiben vom 1. September 2011, dass der Beklagte vom 9. Mai bis 26. August 2011 an vier von fünf Tagen am teilstationären Pro- gramm der Tagesklinik teilgenommen habe (Urk. 33/15). Wie oben unter Ziff. 4.4.2 bereits erwähnt, hat die IV-Stelle der SVA ... im De- zember 2012 bei verschiedenen Ärzten einen aktuellen Arztbericht eingefordert. Sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiterbearbeitet (Urk. 71/3). Auf- grund der eben geschilderten Krankheitsgeschichte des Beklagten und da aktuel- le Arztberichte zur Zeit ausstehend sind, kann dem Beklagten kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. In einem summarischen Verfahren ist auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen. Diese lassen jedoch die Beurteilung der Fra- ge, welche Tätigkeit in welchem Umfang für den Beklagten aktuell als zumutbar erscheint, nicht zu. Im vorliegenden Eheschutzverfahren ist – aufgrund der ge- sundheitlichen Beeinträchtigung des Beklagten und seinen damit verbundenen ungewissen Berufschancen – von den aktuellen tatsächlichen und nicht von hypo- thetischen Verhältnissen auszugehen. Sollte der Beklagte – entgegen dem bishe- rigen Vorbescheid der IV-Stelle – künftig zusätzlich zur Teilzeitanstellung doch noch eine IV-Rente erhalten, ist die Klägerin auf die Möglichkeit einer Abände- rungsklage zu verweisen. Das gleiche gilt, falls die IV-Stelle dem Beklagten nach Vorliegen der Arztberichte wiederum eine Arbeitsfähigkeit in einem Umfang, wel- che nicht zum Bezug einer IV-Rente berechtigt, attestiert. Dann wäre – nach einer angemessenen Übergangsfrist – die Anrechnung eines hypothetischen Einkom- mens zu prüfen. Aktuell wurde vom Beklagten glaubhaft gemacht, dass er nebst seinem Nebenerwerb durch die Sozialhilfe unterstützt wird. Ihm ist damit ab dem Zeitpunkt seiner Aussteuerung bzw. ab Dezember 2012 lediglich ein Monatsein- kommen von Fr. 800.– netto anzurechnen. 7.4. Bedarf beider Parteien 7.4.1. Für den Fall der Obhutszuteilung über D. an die Klägerin be- mängelte der Beklagte den vorinstanzlich errechneten Bedarf der Parteien anläss-
lich der Berufungsbegründung nicht (Urk. 43 S. 11 f.). Die Klägerin machte in der Berufungsantwort geltend, da die Obhut ihr zuzuweisen sei, seien die von der Vo- rinstanz errechneten Bedarfszahlen korrekt. Allerdings sei zu Gunsten des Be- klagten der von der Vorinstanz errechnete Bedarf zu korrigieren. Dieser betrage nicht Fr. 3'350.–, sondern Fr. 3'843.– (Urk. 48 S. 13). 7.4.2. Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen der Parteien aus (Urk. 44 S. 22 f.): Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'200.– Grundbetrag D._____ Fr. 400.– Fr. 0.– Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'697.– Fr. 1'300.– Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– Krankenkasse D._____ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– Gitarrenunterricht D._____ Fr. 98.– Fr. 0.– ...unterricht D._____ Fr. 163.– Fr. 0.– Total enger Notbedarf Fr. 4'791.– Fr. 3'296.– Lohnausfallversicherung Fr. 0.– Fr. 82.– Rechtsschutzversicherung Fr. 0.– Fr. 29.– Steuern Fr. 107.– Fr. 436.– Total erweiterter Notbedarf Fr. 4'898.– Fr. 3'350.– (recte: Fr. 3'843.–) 7.4.3. In Kinderbelangen – wozu auch Kinderunterhaltsbeiträge gehören (BGE 137 III 617; BGer 5A_273/2012 vom 10. Mai 2012, E. 1) – entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO, sog. Offizialma-
xime). Da der Unterhaltsanspruch des Kindes von der Offizialmaxime beherrscht wird, unterliegt er nicht dem Verschlechterungsverbot (BGE 129 III 419 f.). Es er- geben sich folgende Neuerungen im Bedarf der Parteien: a) Grundbetrag Klägerin Da G._____, die erwachsene Tochter der Klägerin, seit Mitte Februar 2012 wieder bei der Klägerin wohnt (Urk. 50/8), ist im Bedarf der Klägerin in Abweichung von der Vorinstanz ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– (statt Fr. 1'350.–) einzusetzen (vgl. Ziffer II.2.1 des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz- minimums vom 16. September 2009; nachfolgend: Kreisschreiben; publiziert in ZR 108 Nr. 62). b) Grundbetrag Beklagter Der Beklagte wohnt eigenen Angaben gemäss (s. dazu lit. d unten) mit einer er- wachsenen Person in Haushaltgemeinschaft, weshalb sein Grundbetrag gemäss Ziff. II.1.1 des Kreisschreibens Fr. 1'100.– beträgt. c) Wohnkosten Klägerin Gemäss einer vom Beklagten eingereichten Mitteilung einer Mietzinsänderung vom 13. Juli 2012 beträgt der Mietzins der Klägerin inkl. Nebenkosten (akonto und pauschal) ab dem 1. Oktober 2012 Fr. 1'574.– (Urk. 89/2). Der Beklagte aner- kannte vor Vorinstanz zusätzlich Nebenkosten von Fr. 50.– pro Monat (Urk. 44 S. 23), was einem Mietzins inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'624.– ent- spricht. Da sich diese Mietzinsreduktion – wie unter Ziffer 7.5 unten zu zeigen sein wird – aufgrund der vorliegenden Mankosituation nicht auf den zu leistenden Unterhaltsbeitrag auswirken wird, kann bei der Klägerin der Einfachheit halber von einer Durchschnittsmiete inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'650.– aus- gegangen werden.
d) Wohnkosten Beklagter Die Klägerin erklärt mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Untermietvertrag des Beklagten sei nur pro forma ausgestellt worden. Bei der Vermieterin, W., handle es sich um die Lebenspartnerin des Beklagten. Selbst wenn der Beklagte seiner Lebenspartnerin tatsächlich eine Miete bezahlen würde, so wäre in einem solchen Fall eine Miete von Fr. 1'300.– für die Benutzung eines Zimmers über- höht. Die Kosten seien auf maximal Fr. 700.– festzusetzen. Der Beklagte sei zu verpflichten, seine Mietzahlungen in effektiver Höhe zu belegen (Urk. 76 S. 1 f.). Es ist auf Urk. 71/4 abzustellen, der Mietbeginn ist gemäss dem Vertrag vom 28. April 2012 der 1. Mai 2012 bei einem Mietzins zu Fr. 1'200.–; seit dem 1. August 2012 beträgt der Mietzins gemäss Vertrag vom 22. Juli 2012 Fr. 1'300.– exkl. Nebenkosten. Der Beklagte macht geltend, bei W. handle es sich um eine langjährige Kollegin und Nachbarin, nicht um seine Lebenspartnerin. Die Wohnung werde gleichberechtigt genutzt, wobei jedem ein Schlafzimmer zur Ei- gennutzung zur Verfügung stehe. Daher werde die Miete zwischen den zwei Be- wohnern je zur Hälfte getragen, wobei der Beklagte zusätzlich Fr. 100.– für die bestehende Möblierung und für die Nutzung durch D._____ bezahle (Urk. 87 S. 3, Urk. 89/1). Damit besteht kein Anlass, den Beklagten zur Einreichung von Zah- lungsbelegen aufzufordern. Es ist daran zu erinnern, dass die Parteien sich in ei- nem Eheschutzverfahren befinden, wo Glaubhaftmachung genügt. Es ist lebens- fremd anzunehmen, W._____ – dafür dass sie die Lebenspartnerin des Beklagten ist, gibt es keinerlei objektive Anhaltspunkte (vgl. auch Prot. S. 18) – beherberge den Beklagten auf Dauer, ohne einen Mietzins zu verlangen. Zwecks Vermeidung zu vieler Unterhaltsperioden ist beim Beklagten über alle Perioden der Unter- haltsberechnung von einem Mietzins von Fr. 1'300.– auszugehen – dies rechtfer- tigt sich auch deshalb, weil aus dem Untermietvertrag vom 22. Juli 2012 hervor- geht, dass der Beklagte die Nebenkosten zusätzlich zu bezahlen hat, welche er jedoch nicht belegte. 7.4.4. Die übrigen von der Vorinstanz festgelegten Bedarfszahlen sind nicht umstritten und erscheinen angemessen, weshalb auch im Berufungsverfah-
ren darauf abzustellen ist. Der massgebliche Bedarf der Parteien präsentiert sich in der vorliegend interessierenden Zeitspanne demnach wie folgt: Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter Grundbetrag Fr. 1'250.– Fr. 1'100.– Grundbetrag D._____ Fr. 400.– Fr. 0.– Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'650.– Fr. 1'300.– Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– Krankenkasse D._____ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– Gitarrenunterricht D._____ Fr. 98.– Fr. 0.– ...unterricht D._____ Fr. 163.– Fr. 0.– Total enger Notbedarf Fr. 4'644.– Fr. 3'196.– 7.5. Nach Ermittlung der relevanten Einkommens- und Bedarfszahlen ist im Folgenden der geschuldete Unterhaltsbeitrag zu berechnen. Die Gegenüberstel- lung von Einkommen und Bedarf der Parteien (aufgrund der Mankosituation ist auf den engen Notbedarf der Parteien abzustellen; BGE 127 III 68 E. 2b) ergibt sich für die verschiedenen Zeiträume folgendes Bild: ab 1.5.2012 Nov. 2012 ab 1.12.2012 - 31.10.2012 Einkommen Klägerin Fr. 2'212.– Fr. 2'660.– Fr. 2'660.– Einkommen Beklagter Fr. 4'877.– Fr. 4'877.– Fr. 800.– Summe der Einkommen Fr. 7'089.– Fr. 7'537.– Fr. 3'460.–
Existenzminimum Klägerin Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– inkl. D._____ Existenzminimum Beklagter Fr. 3'196.– Fr. 3'196.– Fr. 3'196.– Summe der Existenzminima Fr. 7'840.– Fr. 7'840.– Fr. 7'840.– Manko - Fr. 751.– - Fr. 303.– - Fr. 4'380.– Leistungsfähigkeit des Beklagten Fr. 1'681.– Fr. 1'681.– Fr. 0.–
Da die Pflege und Erziehung leistende Klägerin mit ihrem Teilzeit-Einkommen ih- ren eigenen Bedarf nicht zu decken vermag, muss der Barbedarf D.s soweit möglich vollumfänglich vom Beklagten übernommen werden (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen erweist sich bis zum 30. November 2012 ein Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von monatlich Fr. 1'485.– als angemessen (für D. fallen Kosten von mindestens Fr. 1'487.– an: Fr. 400.– Grundbetrag, Fr. 400.– Anteil Wohnkosten, Fr. 46.– Krankenkassenkosten, Fr. 30.– Anteil Telekommunikation, Kinderbetreuungskos- ten Fr. 350.–, Fr. 261.– Gitarren- und ...unterricht [Sprache]). Demnach ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum ab dem 1. Mai bis 30. November 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'485.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für D._____ zu bezahlen. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2012 resultiert bei beiden Parteien ein Manko. Die Teilung des Mankos (mit der möglichen Folge, dass un- ter Umständen beide Parteien unterhalb ihres Existenzminimums leben müssten) hat das Bundesgericht in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm ist ein bestimm- tes Minimum in jedem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher des Unterhalts ist, zu garantieren (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 02.63; BGE 135 III 66 E. 2 – 10). Der Beklagte schuldet der Klägerin für D._____ des- halb in teilweiser Gutheissung seiner Berufung ab dem 1. Dezember 2012 keinen Unterhalt.
III. 1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren – auch aufgrund der Noveneingaben und des Umstandes, dass über die Gewäh- rung des Armenrechts für beide Parteien zu entscheiden war – als relativ aufwän- dig. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint einen Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.– angemessen. 1.2 Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens ge- mäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grund- sätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschla- gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten. Diese Rechtsprechung beschlägt allerdings nur die Elternrechte sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen, nicht jedoch die Kin- derunterhaltsbeiträge (ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Parteien vorlie- gend nicht abgesprochen, weshalb die Kosten für das Berufungsverfahren, was die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung betrifft, je hälftig aufzuerlegen sind. Be- treffend Wohnungszuteilung und Unterhaltsbeiträge tragen die Parteien die Kos- ten grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausge- hend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von 24 Monaten ab 1. Mai 2012 sprach die Vorinstanz der Klägerin Unterhaltsleistun- gen von Fr. 18'000.– zu. Der Beklagte beantragte mit der Berufung die Herabset- zung dieser Zahlungen auf Fr. 8'400.– (24 x Fr. 350.–), die Klägerin mit der Beru- fungsantwort die Erhöhung auf Fr. 20'984.– (8 x Fr. 1'123.– und 16 x Fr. 750.–). Zugesprochen werden der Klägerin nunmehr Unterhaltsbeiträge von Fr. 10'395.–. Das grossmehrheitliche Obsiegen des Beklagten betreffend die Unterhaltsbeiträ- ge ist allerdings darauf zurückzuführen, dass mit seiner Aussteuerung veränderte Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen waren. Würden sich die Verhältnisse wie im Zeitpunkt der Berufung präsentieren, wäre der vorinstanzlich zugespro-
chene Unterhaltsbeitrag zu bestätigen gewesen, da der Klägerin entgegen der Ansicht des Beklagten kein Erwerbseinkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen war. Da der Unterhaltsbeitrag ein untergeordneter Punkt der vorlie- genden Berufung ist und die Wohnungszuteilung kausal von der Obhutszuteilung abhängt, rechtfertigt es sich, die Kosten für das Berufungsverfahren der Klägerin und dem Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Entsprechend der Kostenverteilung sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis 11 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 am 7. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Das Kind D., geboren am tt.mm.2004, wird unter die Obhut der Kläge- rin gestellt. 2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D. - jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am Montagmorgen, Schulbeginn, - sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schul- beginn, - in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
Zürich, 14. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. E. Iseli
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