Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss und Urteil vom 2. Mai 2013
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge etc.)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 (EE090025)
Rechtsbegehren: (act. 15) "Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. Es sei der Klägerin die eheliche Wohnung zuzuweisen. Es sei der Klägerin die Obhut über das Kind zuzuteilen. Es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren. Es seien der Klägerin und den Kindern angemessene Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011: (Urk. 92) 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit spätestens 1. Juli 2009 getrennt leben. 2. Die Obhut über die Kinder C., geboren am tt.mm.2005, und D., geboren am tt.mm.2009, wird der Klägerin zugeteilt. 3. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ zweimal im Monat jeweils für die Dauer von acht Stunden im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts auf eigene Kosten in einer dafür bestimmten In- stitution oder bei bzw. in Anwesenheit einer dafür geeigneten Drittperson zu besuchen. Nach vorheriger Absprache mit der Beiständin ist die Begleitung der Besuche schrittweise abzubauen und schliesslich aufzuheben. 4. Die für die Kinder C., geboren tt.mm.2005, und D., geboren tt.mm.2009, mit Verfügung vom 30. Juli 2010 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: - das begleitete Besuchsrecht der Kinder beim Beklagten in einer dafür bestimmten Institution oder bei einer dafür geeigneten Drittperson um- zusetzen,
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 8. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte der Klägerin seit Aufnahme des Ge- trenntlebens Zahlungen an ihren Unterhalt und denjenigen der gemeinsa- men Kinder von gesamthaft Fr. 58'204.50 geleistet und seine rückwirkende Unterhaltspflicht insoweit bereits getilgt hat. Der Beklagte ist berechtigt, die- se Zahlungen von den zuerst fälligen Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffern 6. und 7. vorstehend in Abzug zu bringen. 9. Der Antrag der Klägerin um Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbots wird abgewiesen. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 8'178.70 Gutachterkosten Fr. 12'178.70 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten werden zu zwei Fünfteln der Klägerin und zu drei Fünfteln dem Beklagten auferlegt. 12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine auf einen Fünftel reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 13. [Mitteilungssatz] 14. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 98 S. 2 f.):
"Die Ziff. 1, 5, 9-14 sind akzeptiert, dagegen seien aufzuheben bzw. abzuändern bzw. zu korrigieren die Ziff. 2-4 und 6-8 wie folgt:
Zu Ziff. 2: Der Beklagte beantragt, es seien die beiden Kinder C._____ und D._____ der Obhut des Beklagten zuzuteilen.
Zu Ziff. 3: Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, die beiden Kinder zu besuchen oder auf Besuch zu nehmen 3 x wöchentlich jeweils am Nachmittag zwischen 1400 und 1800, und an jedem zweiten Wochenende ab Samstag 1200 bis Sonntag 1800; daneben soll ihr ein Ferienbesuchs- recht zustehen von je 2 Wochen während der ordentlichen Sommer- und Herbstschulferien jeweils ab Samstag 1200 - zum Sonntag nach Ablauf der 2 Wochen um 1800; die Kosten der Besuche gehen zu ihren Lasten.
Zu Ziff. 4: diese sei dahin abzuändern, dass ab Ende April 2012 die Besuche der Kinder "unbegleitet" erfolgen können.
Zu Ziff. 6: sei aufzuheben und es sei bei Zuteilung der Kinder unter die Obhut des Beklagten Vormerk zu nehmen, dass der Beklagte den Unterhaltsbe- darf der beiden vollständig und alleine übernimmt.
Bleibt es bei der Obhut der Klägerin, so soll die Beitragspflicht des Beklagten für deren Unter- und Erziehung auf höchstens Fr. 1'000.– pro Kind und Monat festgelegt werden, zahlbar monatlich ab Februar 2012 (also ohne Rückwirkung) und für die Dauer des Ge- trenntlebens.
Zu Ziff. 7: sei aufzuheben und es sei der Unterhaltsbeitrag des Beklagten für die Klägerin auf höchstens Fr. 2'000.– pro Monat festzulegen, geltend ab Februar 2012, ohne Rückwirkung und beschränkt auf die Dauer des Getrenntlebens.
Zu Ziff. 8: sei aufzuheben und es sei stattdessen festzuhalten, dass die monatli- chen Beiträge des Beklagten für die Kinder zusammen von monatlich Fr. 4'000.–, über die sich die Parteien verbindlich geeinigt haben, ab 1. Juli 2009 bis und mit Januar 2012 vollumfänglich bezahlt sind, was für diese Zeitdauer einen Betrag von Fr. 124'000.– ergibt und dass damit die Unterhaltspflicht des Beklagten für diese Zeit erfüllt ist, kei- nerlei Nachzahlungen rückwirkend beansprucht werden können, und die Beiträge für die Klägerin und die Kinder zusammen ab Februar 2012 den vereinbarten Gesamtbetrag von höchstens Fr. 4'000.– für die Dauer des Getrenntlebens beizubehalten sind für den Fall, dass es bei der angefochtenen Obhutszuteilung bleiben sollte.
unter K u EF."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 100 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers vom 20.1.2012 sei vollumfänglich ab- zuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklag- ten."
Erwägungen: I. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder namens C., geboren am tt.mm.2005, und D., geboren am tt.mm.2009. Mit Eingabe vom 20. Januar 2009 stellte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nach- folgend Klägerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Eheschutz (Urk. 1). Die Folgen des Getrenntlebens waren insbesondere in Bezug auf die Belange der Kinder und die Unterhaltspflichten umstritten. Im Verlauf des Verfahrens mussten vorsorgliche Massnahmen bezüglich der Kinderbelange getroffen werden (Vi Urk. 32). Nach Durchführung der Hauptverhandlung beauftragte die Vorinstanz den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich (nachfolgend KJPD) mit Schreiben vom 17. Dezember 2010, ein Gutachten zu erstellen (Urk. 52). Am 12. Oktober 2011 erstattete der KJPD dem Eheschutzgericht sein Gutachten (Urk. 69). Nachdem die Parteien ihre Stellungnahmen zum Gutachten eingereicht hatten (Urk. 76 und Urk. 78), teilte die Vorinstanz die Obhut über die Kinder mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 der Klägerin zu und räumte dem Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ein begleitetes Besuchs- recht ein (Urk. 92 S. 41 Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Alsdann errichtete die Vo- rinstanz für die beiden Kindern eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB, entschied über die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber den Kindern und der Klägerin persönlich und regelte die hier nicht strittigen weiteren Mass-
nahmen (Urk. 92 S. 41 ff. Dispositiv-Ziffern 4-9). Gegen die vorinstanzliche Ehe- schutzverfügung erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich und stellte die eingangs wiedergegebenen Rechtsmittelanträge (Urk. 91). Den ihm mit Verfügung vom 1. Februar 2012 auferlegten Kostenvor- schuss leistete der Beklagte rechtzeitig (Urk. 94 und Urk. 95). Auf Aufforderung der Kammer hin reichte der Beklagte eine verbesserte Berufungsschrift ein (Urk. 98). In ihrer am 27. März 2012 erstatteten Berufungsantwort schloss die Klägerin auf Abweisung der Berufung (Urk. 100). Mit Verfügung vom 20. Novem- ber 2012 wurde auf den Antrag des Beklagten, es sei seiner Berufung hinsichtlich der Unterhaltsregelung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht eingetreten (Urk. 106). Mit Beschluss vom 21. Februar 2013 holte die Kammer verschiedene Berichte über den Verlauf des Besuchsrechts zwischen dem Beklagten und den beiden Kindern ein (Urk. 107; Urk. 108/1+2), welche am 14. März 2013 bezie- hungsweise am 22. März 2013 eingingen (Urk. 114; Urk. 115; Urk. 116/1-8). Dazu und zu den zuvor jeweils von der Gegenpartei eingereichten Unterlagen nahmen der Beklagte mit Eingaben vom 3. und 8. April 2013 (Urk. 119 und Urk. 122; Urk. 121/2-3; Urk. 123) und die Klägerin mit Eingabe vom 4. April 2013 (Urk. 118) Stellung. Diese Rechtsschriften wurden zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu- gestellt (Prot. II S. 11). II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Da die Vo- rinstanz ihren Entscheid am 19. Dezember 2011 gefällt und den Parteien an- schliessend versandt hat, untersteht das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 404 ZPO). Die Vorinstanz hat- te dagegen noch die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) anzuwenden. Die Prüfung von prozessualen Fragen des erstinstanzlichen Verfahrens hat ebenfalls nach dem früheren Prozessrecht zu erfolgen. Die Berufung nach Schweizerischer Zivilprozessordnung hemmt die
Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 (Vormerknahme Getrenntleben) und 5 (Zu- teilung der ehelichen Wohnung) sowie die Dispositiv-Ziffern 9 bis 12 (Abweisung Antrag um Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbots; Kosten- und Entschädi- gungsfolgen) blieben im Berufungsverfahren unangefochten. Es ist daher vorzu- merken, dass die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Sache betrifft Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB und dabei insbesondere die Zuteilung der Obhut über die gemeinsamen Kinder, die Regelung des Besuchsrechts und die Anordnung einer Beistandschaft sowie die Festlegung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Soweit in fa- milienrechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln sind, gilt gemäss Art. 296 ZPO zudem der uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialgrundsatz. Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht in diesem Bereich ohne Bin- dung an die Parteianträge. Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO den Sachverhalt sodann von Amtes wegen er- forscht, die Untersuchungsmaxime somit nicht eingeschränkt ist, ist sie in den üb- rigen Punkten des Eheschutzes als eine eingeschränkte ausgestaltet. Sie greift nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (vgl. Sutter- Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 12 ff. zu Art. 272 ZPO). Die Festlegung der zwischen den Parteien persönlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge unterliegt schliesslich der Dispositionsmaxime. Dieser Verfahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegen- stand verfügen können und das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts ande- res zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei an- erkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; vgl. Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. zu Art. 58 ZPO). 3. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel grund- sätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die für Kinderbelange geltende Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) gebietet den Gerichten, neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung und in allen Instanzen zu berücksichtigen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 22 zu Art. 296 ZPO; van de Graaf, in Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Art. 296 ZPO). In Bezug auf diejenigen Streitgegenstände, die nicht im Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, besteht im Berufungsverfahren demgegenüber kein über Art. 317 ZPO hinausgehendes Novenrecht, auch wenn Art. 272 ZPO dem Gericht die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen vorschreibt. Eine analoge (sinngemässe) Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstin- stanzliche Verfahren betrifft, im Berufungsverfahren ist ausgeschlossen (vgl. BGE 138 III 626 f. E. 2.2). Vielmehr regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeiten der Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend. 4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. III. A. Obhutszuteilung 1. Streitig ist im Berufungsverfahren zunächst die elterliche Obhut über die zwei gemeinsamen Kinder C._____ und D._____. Das mit der "Regelung des Ge- trenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen
Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung, welche die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergibt (Urk. 92 S. 5 ff.), hat das Wohl der Kinder Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Deren Erziehungsfähigkeit ist als Erstes zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschul- pflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und be- reit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die für eine harmonische Entfaltung notwendige Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zu- rücktreten (BGer vom 25. Januar 2006, 5C.212/2005 E. 4.2 und E. 4.4.1). Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, na- mentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass die Zuteilung der Obhut von ei- ner persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. die Zu- sammenfassung der Rechtsprechung in BGE 115 II 209 E. 4a; BGE 117 II 354 f. E. 3; BGE 136 I 180 f. E. 5.3). 2. Die Vorinstanz prüfte die Obhutszuteilung anhand der soeben dargelegten Kriterien und gelangte zum Ergebnis, dass die elterliche Obhut über die beiden Kinder der Klägerin zuzuteilen sei. Einleitend attestierte die Vorinstanz beiden El- tern gestützt auf die Erkenntnisse des Gutachtens des KJPD eine gleichwertige Eignung und Fähigkeit zur Betreuung und Erziehung der Kinder. Der Beklagte habe nicht überzeugend dargelegt, weshalb den Schlussfolgerungen des Gutach- tens nicht gefolgt werden könne. Den Vorbringen des Beklagten, die Klägerin könne nicht erziehungsfähig sein, wenn sie gegen ihn wider besseres Wissen an- dauernd schwere Vorwürfe erhebe und damit das bisher noch intakte Vaterbild der Kinder beschädige, hielt die Vorinstanz entgegen, diese Anschuldigungen seien im Rahmen von heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien nach deren Trennung erfolgt und könnten einer Zuteilung der Obhut an die Kläge-
rin nicht entgegenstehen. Sodann stellte die Vorinstanz fest, die Kinder hätten seit der Trennung der Parteien am 1. Juli 2009 bei der Klägerin gelebt, während der Kontakt der Kinder zum Beklagten nach Eingang einer Gefährdungsmeldung erst nach einiger Zeit nur langsam wieder habe aufgebaut werden können. Nach den Eskalationen im Juli 2010 bedürften C._____ und D._____ vor allem der Kon- stanz und Stabilität, um wieder zur Ruhe zu kommen und zu beiden Elternteilen wieder Vertrauen fassen zu können. Schliesslich erwog die Vorinstanz, der Be- klagte wäre aufgrund seiner Arbeitstätigkeit lediglich am Abend und während der Wochenenden zu einer persönlichen Betreuung der Kinder in der Lage. Zwar sei auch die Klägerin in einem auf wenige Stunden pro Woche beschränkten Teilzeit- pensum berufstätig und damit auf eine Fremdbetreuung der Kinder angewiesen, doch habe sie sich diesbezüglich in der Vergangenheit gut organisiert und ein ei- gentliches Netzwerk geschaffen, welches eine jederzeitige Betreuung von C._____ und D._____ gewährleiste und sich bis anhin zu bewähren scheine. Zu- letzt führte die Vorinstanz aus, für beide Kinder, insbesondere aber für die erst nach der Trennung der Parteien geborene D._____, wäre eine Zuteilung der Ob- hut an den Beklagten mit enormen Veränderungen verbunden, weil sie beide noch nie hauptsächlich vom Beklagten betreut worden seien und sich zusätzlich an eine neue Fremdbetreuung gewöhnen müssten (Urk. 92 S. 5-17). 3.1 In prozessualer Hinsicht wirft der Beklagte der Vorinstanz dem Sinne nach einmal eine Missachtung der Untersuchungsmaxime vor. Im Berufungsverfahren erneuert er seinen Antrag, es sei die Erziehungseignung der Klägerin in psychi- scher Hinsicht von einem unabhängigen Psychiater beurteilen zu lassen, und macht damit geltend, bereits die Vorinstanz hätte diesem Begehren stattgeben müssen (Urk. 98 S. 4; vgl. Urk. 78). Die Untersuchungsmaxime verpflichtet das Gericht, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesent- lich sind. Die Untersuchungsmaxime schliesst indessen eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzich- ten (BGE 130 III 735 E. 2.2.3; BGer vom 14. Februar 2013, 5A_911/2012 E. 6.3.1). Der Beklagte bringt vor, die posttraumatischen Belastungsstörungen der Klägerin, die sich durch ihre grotesken und durchwegs falschen Beschuldigungen
gegen ihn bei Drittpersonen zeigten, seien "einfach nicht normal" (Urk. 98 S. 4). Es ist richtig, dass die Klägerin im Verlauf des vorliegenden Verfahrens mitunter gravierende Vorwürfe gegenüber dem Beklagten erhoben hat, welche sich als unberechtigt erwiesen haben. Diese vom Beklagten anlässlich der gutachterlichen Exploration wiederholt thematisierten Umstände (vgl. Urk. 69 S. 24 und S. 30 f.; vgl. auch Urk. 78 S. 11) wurden im Gutachten berücksichtigt. Bei der Anamnese der Klägerin konnten weder Affektschwankungen noch schwerwiegendere psy- chische Beeinträchtigungen festgestellt werden (Urk. 69 S. 41). Dass den Gutach- terinnen zu einer zuverlässigen Beurteilung des psychischen Zustandes der Klä- gerin die erforderliche Fachkompetenz fehlen würde, behauptet der Beklagte nicht. Das Gutachten erweist sich in Bezug auf die Erziehungseignung der Kläge- rin denn auch als schlüssig und überzeugend (vgl. Urk. 69 S. 42 ff.). Im Übrigen hat die Vorinstanz die klägerischen Anschuldigungen nachvollziehbar in den Kon- text eines eskalierenden und durch gegenseitige Vorwürfe geprägten Elternstreits gestellt (Urk. 92 S. 13 f.). Die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren be- legen, dass ihr persönlicher Umgang unverändert von erheblichen Negativbildern bestimmt wird, die sich insbesondere auf die Elternrolle des anderen beziehen. Mit dem Gesichtspunkt der konfliktträchtigen Elternbeziehung setzt sich der Be- klagte in seiner Berufungsschrift nicht auseinander. Darüber hinaus spricht der Beklagte der Klägerin zwar jede Eignung zur Kindererziehung ab (vgl. Urk. 121/2), zeigt aber nicht anhand von konkreten Vorfällen auf, inwiefern sich die angebli- chen psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin in der alltäglichen Ausübung der elterlichen Obhut negativ auf das Kindeswohl ausgewirkt haben sollen. Auf- grund des Kindergutachtens und der übrigen Aktenlage besteht kein Anlass, an der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich nicht verantwortungsvoll und fürsorg- lich um die gemeinsamen Kinder der Parteien kümmern würde. Unter allen diesen Umständen kann keine Verletzung der Untersuchungsmaxime darin liegen, dass die Vorinstanz kein psychiatrisches Gutachten über die Klägerin angefordert hat. Die Einholung eines solchen ist auch im Berufungsverfahren nicht erforderlich, weshalb der entsprechende Antrag des Beklagten abzuweisen ist.
3.2 Soweit der Beklagte in der Sache als erstes einwendet, auf die Stellung- nahmen der Kinderärztin Dr. med. F._____ dürfe infolge Befangenheit nicht abge- stellt werden (Urk. 98 S. 4), erweisen sich seine Rügen als unbehelflich. Die Kin- derärztin hat zuhanden der Klägerin ein Attest verfasst (Urk. 39/19) und sich ge- genüber den Gutachterinnen zur Situation der Kinder geäussert (Urk. 69 S. 35 f.). Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass Dr. med. F._____ den Beklagten nie kennen gelernt hat und betreffend seine Person keine Angaben aus eigener Wahrnehmung machen konnte. Dass die Kinderärztin eine Zuteilung der Obhut an die Klägerin empfohlen hat (vgl. Urk. 69 S. 35), hat die Vorinstanz zur Kenntnis genommen und daraus gefolgert, aus Sicht der Ärztin spreche nichts gegen die Klägerin als Obhutsinhaberin (Urk. 92 S. 12). Der Beklagte behauptet nicht, dass sich dieser Schluss aus den Ausführungen von Dr. med. F._____ nicht ziehen liesse. Damit stösst auch sein Einwand der "Befangenheit" ins Leere. Eine weiter- gehende Bedeutung hat die Vorinstanz der Empfehlung der Kinderärztin ohnehin nicht beigemessen, waren für die Unterstellung der Kinder unter die Obhut der Klägerin doch primär andere Überlegungen massgebend. Ob sich die Gutachte- rinnen - wie der Beklagte als nächstes zu bedenken gibt (Urk. 98 S. 4) - nur des- halb für die Kinderzuteilung an die Klägerin ausgesprochen haben, weil diese "mehr Präsenz" zeige, ist im Grunde nicht relevant. Den Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung der Rechtsfrage, unter wessen elterliche Obhut die Kinder zu geben sind, obliegt zwingend dem Gericht (BGE 132 II 269 E. 4.4.1; BGE 130 I 345 E. 5.4.1). Der Beklagte macht zu Recht nicht geltend, das Gutachten des KJPD habe die für die Zuteilung der Obhut massgeblichen Sachfragen wie die Erziehungsfähigkeit der Eltern oder die persönliche Beziehung der Eltern zum Kind nicht behandelt. Sub- stantielle Einwendungen gegen die Klarheit und Schlüssigkeit des kinderpsycho- logischen Gutachtens werden im Berufungsverfahren nicht erhoben. 3.3 In Bezug auf die einzelnen Zuteilungskriterien bringt der Beklagte vor, dass er bei der Zuteilung der Kinder seine auswärtige Arbeit zur Hälfte in seine Woh- nung verlegen würde und sich so halbtageweise um die Kinder kümmern könnte. Für den anderen Halbtag sei bereits die Einstellung einer fachlich ausgewiesenen Hilfsperson für Kindererziehung und Kinderbetreuung vorgesehen, sodass die
Kinder rund um die Uhr versorgt wären (Urk. 98 S. 5). Die Bemühungen des Be- klagten um die Sicherstellung einer einwandfreien Betreuung der Kinder verdie- nen als Ausdruck elterlicher Fürsorge sicherlich Anerkennung, vermögen den Ausgang des vorliegenden Obhutsstreites jedoch nicht zu seinen Gunsten zu be- einflussen. Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern - wie hier - gleichermassen zu bejahen, kommt es entscheidend auf die bessere (qualitative und quantitative) Möglichkeit der unmittelbaren persönlichen Betreuung an. Das allenfalls erweiter- te Betreuungsumfeld muss demgegenüber in den Hintergrund treten. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz berechtigterweise darauf hingewiesen, dass die Kläge- rin über die grössere zeitliche Verfügbarkeit zur persönlichen Betreuung verfüge und die aufgrund ihrer geringfügigen Erwerbstätigkeit entstehenden Lücken in der Kinderbetreuung durch Drittpersonen abdecken könne, welche den beiden Kin- dern bereits vertraut seien (Urk. 92 S. 15). Dass sich dieses Betreuungskonzept in der Vergangenheit nicht bewährt habe, macht der Beklagte nicht geltend. Er räumt auch ein, dass er die Kinder angesichts seiner Berufsarbeit in weit höherem Ausmass Dritten anvertrauen und die Fremdbetreuung erst noch organisieren müsste (Urk. 98 S. 5). Die persönliche Betreuung äussert sich zudem vor allem auch in einer aktiven Betreuung, weshalb angemerkt werden muss, dass der Be- klagte zwar zumindest halbtags zuhause wäre, in dieser Zeit aber einer Arbeit nachgehen würde. Weshalb der Beklagte an einer gleich nachfolgenden Stelle dennoch die Auffassung vertritt, ein Aufwachsen der Kinder neben ihrem Vater wäre den sporadischen Kinderhütediensten von Freundinnen der Klägerin vorzu- ziehen, ist nicht nachvollziehbar. 3.4 Der Beklagte rügt schliesslich, die Vorinstanz habe das weitere Augenmerk zu Unrecht auf das Stabilitätskriterium gerichtet (Urk. 98 S. 5). Die Trennung der Eltern ist gerade für jüngere Kinder ein besonders krisenhaftes Ereignis, weshalb die Vorinstanz zutreffend darauf hinwies, C._____ und D._____ bedürften nun vor allem der Konstanz und Stabilität (Urk. 92 S. 15). Bei der Obhutszuteilung ist dem Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Kontinuität der Verhältnisse stets Rechnung zu tragen (BGE 114 II 201 f. E. 3; BGE 112 II 382 f. E. 3). Bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit beider Eltern kommt diesem Kriteri-
um sogar besonderes Gewicht zu (vgl. BGer vom 7. Juni 2010, 5A_22/2010 E. 7.2). Die beiden Kinder leben seit der Trennung der Parteien im Juli 2009 un- unterbrochen bei der Klägerin. Die am 12. Juli 2009 geborene D._____ hat gar noch nie in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Beklagten gelebt. Persönliche Kontakte zwischen den Kindern und dem Beklagten haben seither nur in einem eingeschränktem Umfang stattgefunden. Für beide Kinder ist die Klägerin daher offenkundig die Hauptbezugs- und die primäre Bindungsperson, was durch die gutachterlichen Feststellungen bestätigt wurde (Urk. 69 S. 49 und S. 50). Ausser- dem wurde im Gutachten ausdrücklich festgestellt, dass C._____ und D._____ si- cher in ihrer Beziehung zu ihrer Mutter gebunden seien (Urk. 69 S. 50). Bei dieser Ausgangslage würde ein nach fast vierjähriger konstanter Betreuung durch die Klägerin erfolgender Wechsel in der Hauptbetreuungsperson und das Verlassen der gewohnten Umgebung für die beiden Kinder eine im Sinne der erwünschten Kontinuität zu vermeidende Verunsicherung bewirken. Diese Tatsache stellt einen gewichtigen Grund dar, der für die Obhutszuteilung an die Klägerin spricht. Daran ändert nichts, dass - worauf der Beklagte zutreffend hinweist (Urk. 98 S. 5) und was durch die Erkenntnisse im Gutachten des KJPD (Urk. 69 S. 50) bestätigt wird - sich inzwischen auch eine tragfähige emotionale Bindung zwischen den beiden Kindern und ihrem Vater etabliert hat. Wenn der Beklagte einwendet, eine "Zügle- te" der Kinder in die eheliche und damit vertraute Wohnung wäre für die Kinder "ohne Weiteres" zu verkraften (Urk. 98 S. 5), lässt er unberücksichtigt, dass auf- grund des Alters der Kinder die Stabilität der Verhältnisse weniger von einem be- stimmten Ort, sondern vielmehr von der Bezugsperson abhängt. Inwiefern die Obhutsübertragung auf den Beklagten zwingend zu einer Verbesserung sowohl der Kinderbetreuung als auch der kindlichen Umgebung führen würde (vgl. Urk. 98 S. 5), wird in der Berufungsschrift schliesslich nicht näher ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. 4. Nach den vorstehenden Erwägungen umfasst die vorinstanzliche Gesamt- würdigung alle für die Obhutszuteilung massgeblichen Gesichtspunkte. Der Be- klagte vermochte nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz einzelne Kriterien zu Un- recht ausser Betracht gelassen oder offensichtlich falsch gewichtet hätte. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bei der Klägerin bessere Eigenbe-
treuungsmöglichkeit sowie - unter dem Aspekt der Aufrechterhaltung von kontinu- ierlichen Verhältnissen - das gute Funktionieren der Kinderbetreuung und Kinder- erziehung zum Schluss führen müssen, dass eine Obhutszuteilung an die Kläge- rin die bessere Gewähr für eine harmonische Entwicklung der beiden gemeinsa- men Kinder bietet. Die Kinder C._____ und D._____ sind folglich für die Dauer der Aufhebung des ehelichen Haushaltes unter die Obhut der Klägerin zu stellen. Die Berufung des Beklagten erweist sich insofern als unbegründet und ist abzu- weisen. B. Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz gewährte dem Beklagten ein zweimaliges begleitetes Be- suchsrecht pro Monat von jeweils acht Stunden Dauer. Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung dargelegt, den Ausführungen der Beiständin und des Besuchsbegleiters G._____ könne entnommen werden, dass die anfängli- chen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten zu einem grossen Teil hätten überwunden werden können. Die Kinder hätten im Rahmen der ersten noch kurzen Besuche Vertrauen zum Beklagten aufbauen und ihre Zurückhaltung weitgehend abbauen können. Der Beklagte sei gemäss den Angaben des Besuchsbegleiters grösstenteils in der Lage gewesen, den Kin- dern hiefür genügend Zeit zu lassen und die notwendige Geduld aufzubringen. Dieser erfreulichen Entwicklung werde mit dem von der Gutachterin empfohlenen Abbau der Besuchsbegleitungen und Ausbau der Besuche zu begegnen sein. Angesichts der aber nach wie vor labilen Verhältnisse sei die Begleitung der Be- suche vorerst jedoch noch aufrechtzuerhalten (Urk. 92 S. 21). Für den Fall, dass die elterliche Obhut der Klägerin zugeteilt werden sollte, hat der Beklagte in Be- zug auf Häufigkeit und Dauer des Besuchsrechts keine Anträge gestellt. Seinen Berufungsanträgen ist hingegen zu entnehmen, dass er die fehlende zeitliche Be- fristung der Besuchsbegleitung beanstandet (Urk. 98 S. 2/3 und S. 6). 2.1 Derjenige Elternteil, dem die Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 122 III 406 E. 3a; BGE 119 II 204 E. 3). Der persönliche Verkehr dient in
erster Linie dem Interesse des Kindes. Es handelt sich dabei für das Kind und den nicht obhutsberechtigten Elternteil um ein höchstpersönliches Recht des Bundes- privatrechts mit dem Schutz höher geordneter Normen (Art. 8 EMRK und Art. 9 der UN-Kinderrechtskonvention). Die Bemessung des Besuchsrechts hat auf- grund der konkreten Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse und Interes- sen des Kindes sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht zu nehmen. Es gilt somit Alter, körperliche und geistige Gesundheit, Freizeitinte- ressen sowie Einstellung des Kindes gegenüber dem nicht obhutsberechtigten El- ternteil zu berücksichtigen. Massgebend sind sodann auf Seiten des Besuchsbe- rechtigten Persönlichkeit, Wohnort, Freizeit, Umgebung und Beziehung zum Kind (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N 105 zu Art. 176 ZGB; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 19.09; BGE 122 III 404 ff.). Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern da- rum, den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln. Dem Gericht steht dabei ein grosser Ermessensspielraum zu (Art. 4 ZGB; BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen; ZR 103 [2004] Nr. 35). 2.2 Als oberste Richtschnur für die Gewährung, den Umfang und die Ausgestal- tung des Besuchsrechts gilt stets das Kindeswohl (BGE 130 III 588 f. E. 2.2.1; BGE 131 III 212 E. 5; BGer vom 7. April 2005, 5C.243/2005 E. 4.2, publiziert in: FamPra.ch 2006 S. 760). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Ver- kehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das Wohl des Kindes ist nach der Praxis des Bundesgerichts ge- fährdet, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung auch nur durch ein begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (vgl. BGE 122 III 407 E. 3b). Ein begleitetes Besuchsrecht ist insbesondere indiziert bei Verdacht auf sexuelle Übergriffe, Gewaltanwendungen,
Entführungsgefahr, Suchtabhängigkeit oder psychische Erkrankung, negative Be- einflussung des Kindes, Überforderungen und Ängste des Kindes sowie bei stark gestörtem Verhältnis unter den Eltern. Das begleitete Besuchsrecht als solches muss verhältnismässig sein (BSK ZGB I-Schwenzer, N 26 zu Art. 273 ZGB mit weiteren Hinweisen). Die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts bedarf konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrak- te Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form zuzulassen. Denn ein Be- such unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbe- gleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zu einer Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Ab- wicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme ange- bracht. Jedenfalls darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht ledig- lich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung ei- ner Begleitung noch durch andere Massnahmen (beispielsweise eine Weisung) ausgeschlossen werden kann. Das begleitete Besuchsrecht ist als Alternative zur Verweigerung des Besuchsrechts zu verstehen und nicht als solche zum ordentli- chen, unbegleiteten Besuchsrecht (FamKomm Scheidung-Büchler/Wirz, N 21 zu Art. 274 ZGB). 3.1 Die Klägerin hat im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens beantragt, es sei dem Beklagten bis auf Weiteres kein Besuchsrecht zuzusprechen (Urk. 38 S. 6 f.) . Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe versucht, dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren, es habe aber in keiner Weise funkti- oniert. Sie mache sich grosse Sorgen über den Gemütszustand des Beklagten. Er habe in den letzten Jahren eine massive Wesensveränderung durchgemacht, konsumiere verschiedene Rauschmittel und Medikamente im Übermass. Zudem stalke, belästige, beleidige und bedrohe er sie und übe einen Telefonterror aus.
Der Beklagte habe nicht nur kein Einfühlungsvermögen in sie, sondern auch nicht in die Kinder (Urk. 38 S. 6). Das vom KJPD erstattete Gutachten hat sich einge- hend auch mit der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des Beklagten befasst. Die im vorliegenden Eheschutzverfahren von der Klägerin geschilderten Vorbe- halte gegenüber dem Beklagten hat sie auch anlässlich ihrer Gespräche mit der Gutachterin geäussert (vgl. Urk. 69 S. 16 ff.). Die Gutachterin hielt fest, dass zwi- schen dem Beklagten und beiden Kindern eine emotionale Bindung bestehe. Der Beklagte habe durch sein beständiges Interesse nach Kontakt zu den beiden Kin- dern eindeutige Signale gesetzt, diese gerne zu haben (Urk. 69 S. 45 und S. 50). Hinsichtlich der Bedenken der Klägerin stellte die Gutachterin fest, dass es anamnestisch und bei der Exploration keine Anhaltspunkte für impulsiv- fremdgefährdende Handlungen von Seiten des Beklagten gebe (Urk. 69 S. 48). Die Gutachterin kam zum Ergebnis, dass der Beklagte grundsätzlich in der Lage wäre, die Betreuung der Kinder zu übernehmen (Urk. 69 S. 51). In Bezug auf ein Besuchsrecht für den nicht obhutsberechtigten Elternteil empfahl die Gutachterin, das seinerzeit begleitete Besuchsrecht beim Beklagten noch nicht vollumfänglich zu sistieren, sondern stufenweise abzubauen, wobei verschiedene Modalitäten aufgezeigt wurden. Ebenfalls empfahl die Gutachterin, dass die Beiständin mit der Zeit eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf das ganze Wochenende initiieren sollte (Urk. 69 S. 52). 3.2 Die Klägerin hat sich in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme dem Inhalt und den Schlussfolgerungen des Kindergutachtens angeschlossen (Urk. 76). Ausge- hend von den stimmigen Ausführungen der Gutachterin ergeben sich weder aus der Person des Klägers noch aus seinem Bezug zu den Kindern gewichtige An- haltspunkte, durch welche sich ein nur begleitetes Besuchsrecht rechtsgenüglich begründen liesse. Dem Beklagten ist der Wille und die Fähigkeit zu attestieren, während den Besuchsaufenthalten kindsgerecht und verantwortungsvoll um C._____ und D._____ besorgt zu sein und mit ihnen einen angemessenen Um- gang zu pflegen. Diese Einschätzung wird unterstützt durch die im Verlauf des vorliegenden Verfahrens vorgelegten Berichte der Beiständin H._____ und des Besuchsbegleiters G._____. Gemäss dem Bericht der Beiständin haben die Be- suche der Kinder beim Beklagten von Oktober 2010 bis Ende Oktober 2012 mit
einer Besuchsbegleitung stattgefunden. Die anfänglich kurzen Begegnungen sei- en im Verlauf der Zeit schrittweise auf mehrere Stunden ausgeweitet worden, wo- bei die Kinder die Besuche immer öfters alleine mit dem Vater verbracht hätten. Eine Besuchsbegleitung erscheint nach Auffassung der Beiständin nicht mehr sinnvoll, da der Beklagte sich gut um das Wohl der Kinder kümmere (Urk. 114). Auch die verschiedenen Berichte des Besuchsbegleiters G._____ weisen auf eine gelungene Kontaktherstellung hin. Bereits im Zwischenbericht vom 14. April 2011 wird festgehalten, die Kinder hätten während den Besuchen positiv auf den Vater reagiert, auch wenn C._____ sich zu Beginn manchmal noch schwer getan habe und D._____ am Anfang ziemlich distanziert gewesen sei (Urk. 116/2). Der Be- richt vom 25. November 2011 enthält als Bewertung der in der Zwischenzeit er- folgten 14 Besuche die Feststellung, dass die Besuchsbegleitungen gut verlaufen seien. Ab August 2011 habe sich D._____ erstmals ganz unbeschwert benom- men und sei auf den Vater losgerannt bei der Begrüssung (Urk. 116/4). Im Bericht vom 31. Mai 2012 schliesslich wird erwähnt, dass die Besuchsbegleitungen wei- terhin gut verlaufen seien und ohne grosse Probleme auf acht Stunden Dauer hät- ten ausgebaut werden können. Abschliessend wird ausgeführt, die Kinder hätten sich an ihren Vater gewöhnt und einen "guten Draht" zu ihm. Insbesondere der Kontakt zwischen D._____ und dem Beklagten sei viel besser geworden. Der Va- ter bemühe sich, Struktur und Abwechslung in die Unternehmungen der Kinder zu bringen (Urk. 116/6). Im Schlussbericht vom 27. Dezember 2012 wird von insge- samt drei Übernachtungen der Kinder beim Beklagten berichtet, während derer der Besuchsbegleiter während mehrerer Stunden anwesend gewesen sei und die abgesehen von einer Übergabe am nächsten Morgen positiv verlaufen seien (Urk. 110/3). 3.3 Die soeben skizzierten Beobachtungen und Beurteilungen der Beiständin und des Besuchsbegleiters werden inhaltlich von keiner Seite beanstandet. Ge- stützt darauf ist davon auszugehen, dass im Laufe des Eheschutzprozesses eine tragfähige Beziehung zwischen den beiden Kindern und dem Beklagten aufge- baut werden konnte. Die Kinder konnten Vertrauen zu ihrem Vater gewinnen und haben ihre Zurückhaltung im persönlichen Umgang weitgehend abgelegt. Sollte das von der Vorinstanz angeordnete begleitete Besuchsrecht für einen begrenz-
ten Zeitraum allen Beteiligten und insbesondere den beiden Kindern Sicherheit bieten, erscheint diese Zielsetzung mittlerweile erreicht worden zu sein. Eine Be- gleitung des Besuchsrechts ist unter diesem Blickwinkel heute nicht mehr ange- zeigt. Dass aufgrund der gutachterlichen Ausführungen über die Einstellung des Beklagten und seinem Verhalten gegenüber beiden Kindern von einer intakten Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit auszugehen ist, wurde bereits gesagt (vgl. Erwägung III./B.3.2 hiervor). Berechtigte Zweifel an der Betreuungseignung des Beklagten vermögen auch die von der Klägerin in ihrer Korrespondenz mit der Beiständin dargelegten Einzelereignisse (vgl. Urk. 113/1-10) nicht zu wecken. Die von der Klägerin angebrachten Vorbehalte beruhen einerseits auf blossen Be- hauptungen (Beeinflussung des Kindes C.; ungesunde Ernährung der Kin- der) und sind andererseits nicht solcher Natur, dass sie eine Beschränkung des persönlichen Kontakts zwischen den Kindern und dem Beklagten durch eine Be- suchsbegleitung rechtfertigen könnten (unterschiedliche Auffassungen bezüglich Körperpflege oder Schlafenszeiten der Kinder; vereinzeltes Nichteinhalten der Übergabezeiten oder vereinzelte nicht abgesprochene Besuche von C. in der Schule). Dass im Übrigen Kinder im Alter von C._____ und D., die von der Trennung der Eltern betroffen sind und die Spannungen zwischen ihnen wahrnehmen, nach Besuchstagen beim nicht obhutsberechtigten Elternteil mit gewissen Verhaltensauffälligkeiten oder psychosomatischen Beschwerden rea- gieren, entspricht (leider) einer Erfahrungstatsache und ist für sich genommen kein Anzeichen für einen nicht kindsgerechten Umgang durch den Besuchsbe- rechtigten oder eine defizitäre Vater-Kind-Beziehung. Nach dem Gesagten lassen weder ungünstige Eigenschaften oder das bisherige Verhalten des Beklagten eine Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die Ausübung des persönlichen Ver- kehrs vermuten. 3.4 Steht damit fest, dass dem Beklagten ein unbegleitetes Besuchsrecht ge- stattet werden kann, ist in einem letzten Schritt dessen nähere Ausgestaltung festzulegen. C. ist sieben Jahre alt und wurde im August 2012 eingeschult. D._____ wird im Juli 2013 vier Jahre alt und besucht seit rund einem Jahr die Spielgruppe. Bei Kindern im Vorschulalter sind Besuchskontakte in kleinerem zeit- lichen Rahmen zu gewähren als bei älteren Kindern. Die Gerichtspraxis tendiert
bei Kleinkindern zu zwei halben Tagen pro Monat und bei Schulkindern zu einem Wochenende pro Monat und zu zwei bis drei Ferienwochen. Bei Kindern im Vor- schulalter wird besonders auf Übernachtungen beim Besuchsberechtigten und damit auch auf ein Ferienbesuchsrecht regelmässig verzichtet (vgl. die Nachwei- se bei BSK ZGB I-Schwenzer, N 15 zu Art. 273 ZGB und bei FamKomm Schei- dung-Büchler/Wirz, N 20 zu Art. 273 ZGB). Solche im Rechtsalltag häufig anzu- treffende Besuchskonzepte geben eine Vorstellung davon, was sich im Allgemei- nen bewährt hat, weshalb ihnen bei der Festlegung des Besuchsrechts auch eine gewisse Bedeutung zukommt. Vorliegend erscheint es angemessen, dem Kläger ein Besuchsrecht an zwei Tagen pro Monat einzuräumen. Eine solche Regelung trägt dem kindlichen Zeitgefühl insofern Rechnung, als die Trennung von der Hauptbezugsperson nicht allzu lange andauert und die Besuchszeiten nicht mehr als 14 Tage auseinander liegen. Ein zweimaliges Besuchsrecht von jeweils meh- reren Stunden erlaubt es den Kindern und dem Beklagten sodann, eine adäquate Eltern-Kind-Beziehung zu pflegen. Die für den Konfliktfall zu treffende Besuchslö- sung ist für beide Kinder einheitlich auszugestalten. Insbesondere angesichts des Alters von D._____ ist einstweilen von der Einräumung eines Besuchsrechts für die Dauer eines ganzen Wochenendes abzusehen. Gegenüber dem Besuchsbe- gleiter hat sich D._____ offenbar auch wiederholt dahingehend geäussert, nicht über Nacht beim Vater bleiben zu wollen (Urk. 110/3 S. 2). Zu beachten ist aus- serdem, dass das persönliche Verhältnis zwischen den Eltern nach wie vor ge- trübt ist und bislang Übernachtungen beider Kinder beim Beklagten lediglich eini- ge wenige Male und in zuweilen grossen zeitlichen Abständen stattgefunden ha- ben. Die in einem Eheschutzprozess getroffenen Besuchsrechtsregelungen sind aufgrund der summarischen Natur des Verfahrens leichter abzuändern und Ver- änderungen können besser aufgefangen werden als im Falle einer Scheidung (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 104 zu Art. 176 ZGB). Durch die vorerst nur tage- weise durchzuführenden Besuchskontakte soll C._____ und D._____ ermöglicht werden, die für ein unbeschwertes Erleben der Besuche notwendige Sicherheit im Verhältnis zu ihrem Vater zu festigen. 4. Zusammenfassend ist der Beklagte für berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ und D._____ an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr
unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es ist indessen bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass ein solch minimales Besuchsrecht längerfristig zur Pflege einer angemessenen Eltern-Kind-Beziehung nicht ausreicht und dieses bei einer weiterhin positiven Entwicklung später aus- gedehnt werden muss. Angesichts der problematischen Familiensituation und im Hinblick auf allfällige von den Kindern bekundete Umstellungsschwierigkeiten ist darauf zu verzichten, im vorliegenden Entscheid einen festen Rahmen zur Erwei- terung des Besuchsrechts vorzugeben (vgl. nachstehende Erwägung III./C). Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die im vor- liegenden Entscheid getroffene Besuchsrechtsregelung nicht einhalten wird, wes- halb entgegen dem Antrag des Beklagten (Urk. 122) davon abzusehen ist, sie un- ter "geeigneter Androhung" im Unterlassungsfall dazu anzuhalten, ihren sich oh- nehin schon aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtungen betreffend die Aus- übung des Besuchsrechts (vgl. Art. 274 ZGB) nachzukommen. C. Beistandschaft Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormunschaftsbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat un- terstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Eine wichtige Befugnis, die dem Erziehungsbei- stand übertragen werden kann, bildet die Überwachung des persönlichen Ver- kehrs, welche Möglichkeit in Art. 308 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehen ist. Die von der Vorinstanz verfügte Weiterführung der im letztgenannten Sinne errichte- ten Beistandschaft ist im Berufungsverfahren mit Ausnahme der bereits behandel- ten zeitlichen Befristung der Besuchsbegleitung unangefochten geblieben. Durch die Akten ist hinlänglich belegt, dass die persönliche Beziehung zwischen den Parteien unverändert zerrüttet ist und nach wie vor durch ein erhebliches Konflikt- potential belastet wird. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien weiterhin nicht vorbehaltlos in der Lage sind, das Besuchsrecht ohne Streitigkei- ten abzuwickeln. Um den im Umfeld des Besuchsrechts zu erwartenden Ausei- nandersetzungen zu begegnen, ist die bestehende Beistandschaft weiterzufüh- ren. Der Aufgabenkatalog der Beiständin ist insoweit zu modifizieren, als dem Be-
klagten mit dem vorliegenden Entscheid ein unbegleitetes Besuchsrecht einge- räumt wird. Der Beiständin sind nunmehr die folgenden Aufgaben zu übertragen: - die erforderlichen Besuchsrechtsmodalitäten zu regeln und die Durch- führung des Besuchsrechts sicherzustellen; - die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu be- gleiten und als Anlaufstelle zu wirken bei Schwierigkeiten mit der Be- suchsrechtsausübung; - darauf hinzuwirken, dass das Besuchsrecht später in einem gerichtsüb- lichen Umfang an jedem zweiten Wochenende (mit Übernachtung) und während zwei Wochen Ferien ausgeübt werden kann und die Eltern das Besuchsrecht später selbstständig wahrnehmen können. D. Unterhaltsbeiträge 1. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss der Richter auf Begehren eines Ehegatten die Geldbeiträge festlegen, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Eltern haben sodann für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, wobei die Kosten von Erzie- hung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen inbegriffen sind. Besteht kein gemeinsamer Haushalt der Eltern, so hat derjenige Elternteil, dem die Obhut nicht zukommt, diesen Unterhalt mittels Geldzahlungen zu gewährleisten (Art. 276 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 176 Abs. 3 ZGB). Die Vorinstanz hat den ge- schuldeten Unterhalt im Ergebnis aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Par- teien anhand der einstufigen Berechnungsmethode ermittelt, indem sie die Mittel bestimmt hat, welcher die Klägerin nach Abzug ihrer eigenen Einkünfte bedarf, um den erweiterten Bedarf der ihrer Obhut unterstellten Kinder und ihrer selbst zu decken. Die massgeblichen Lebenshaltungskosten der Klägerin bezifferte die Vor- instanz auf monatlich Fr. 7'610.– und rechnete ihr monatliche Einkünfte von Fr. 680.– im Jahre 2009 und von Fr. 800.– ab dem Jahre 2010 an, um daraus zu folgern, die Klägerin sei zur Deckung ihres Bedarfs auf Fr. 6'930.– im Jahre 2009 beziehungsweise auf Fr. 6'810.– ab 1. Januar 2010 angewiesen. Von diesem Ge-
samtunterhaltsbeitrag wurde schliesslich ein einheitlicher Betrag von je Fr. 1'200.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen fest- gelegt, der an den Unterhalt der beiden Kinder zu bezahlen sei. Den Beginn der Unterhaltspflicht setzte die Vorinstanz auf den 1. Juli 2009 fest, wobei sie den Be- klagten für berechtigt erklärte, von seiner Unterhaltspflicht die bisher an den Un- terhalt der Klägerin und der Kinder geleisteten Zahlungen im Betrag von Fr. 58'204.50 in Abzug zu bringen (Urk. 92 S. 23 ff.). Der Beklagte beanstandet diese Unterhaltsberechnung in Bezug auf den Beginn der Unterhaltspflicht sowie in Bezug auf die Feststellungen zu seinem Einkommen und zu seinem Bedarf (Urk. 98 S. 7 ff.). 2. Der Beklagte wendet sich zunächst gegen die rückwirkende Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen. Er macht geltend, im Anschluss an die Ver- handlung vom 20. Mai 2009 hätten sich die Parteien unter Mitwirkung ihrer Vertre- ter auf einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– für die Klägerin und die Kinder geeinigt. Auf diese Vereinbarung habe er sich verlassen, weshalb es willkürlich wäre, von ihm im Nachhinein höhere Unterhaltsbeiträge zu verlangen (Urk. 98 S. 7). Den vorinstanzlichen Akten lassen sich keine Hinweise auf eine Parteivereinbarung mit dem vom Beklagten beschriebenen Inhalt entnehmen. Es finden sich einzig mehrere Aktennotizen über die richterliche Nachfrage nach dem Stand von Vergleichsbemühungen zwischen den Parteien (Urk. 19-22). Mit Verfü- gung vom 13. Juli 2010 forderte die Vorinstanz die Parteien im Hinblick auf die Fortsetzung der Hauptverhandlung zur Einreichung von Unterlagen auf und wies in den Erwägungen darauf hin, dass die aussergerichtlich geführten Vergleichs- gespräche "offenbar" gescheitert seien (Urk. 27). Anlässlich der Verhandlung vom 15. September 2010 haben die Parteien im Unterhaltspunkt denn auch je unter- schiedliche Anträge gestellt (Urk. 38 S. 2 und S. 10; Urk. 40 S. 2) und nicht etwa beantragt, es sei das Verfahren diesbezüglich vergleichsweise zu erledigen. Dass die Klägerin während der Dauer des Verfahrens gegen den vom Beklagten be- zahlten Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– (Urk. 98 S. 7; Urk. 100 S. 4 ff.) nicht re- monstriert hat, kann ihr angesichts der aktenkundigen Anträge nicht als Zustim- mung zu einer definitiven und für die gesamte Getrenntlebenszeit gültigen Unter- haltsregelung ausgelegt werden. Demnach ist nicht davon auszugehen, dass die
Parteien sich über die zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge einvernehmlich geei- nigt haben. Da das Eheschutzbegehren der Klägerin im Januar 2009 beim Be- zirksgericht Zürich eingereicht wurde, musste dem Beklagten bewusst gewesen sein, dass er je nach Ausgang des Prozesses noch beträchtliche Unterhaltsbei- träge würde nachbezahlen müssen. Darauf hätte sich der Beklagte finanziell ein- stellen können, weshalb er sich nun nicht darauf berufen darf, er könne sein "Budget und seine gestützt darauf getroffenen Dispositionen" aus den vergange- nen drei Jahren nicht rückgängig machen (vgl. Urk. 98 S. 7). Es blieb im Beru- fungsverfahren unbestritten, dass die Parteien spätestens seit 1. Juli 2009 ge- trennt leben (Urk. 92 S. 41 Dispositiv-Ziffer 1). Folglich ist es nicht zu beanstan- den, wenn die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge ab diesem Zeitpunkt zugespro- chen hat. 3. Die von der Vorinstanz für die Klägerin und die beiden Kinder vorgenomme- ne Bedarfsrechnung wird vom Beklagten in dreierlei Hinsicht angefochten. Einmal bringt er vor, es hätten keine Kosten für die Benützung eines Fahrzeuges und für die Miete eines Einstellplatzes berücksichtigt werden dürfen. Wie bereits vor Vorinstanz (vgl. Urk. 40 S. 9) macht er geltend, die Klägerin wohne lediglich 120 Meter von ihrem Arbeitsort entfernt (Urk. 98 S. 12). Mit diesem Einwand hat sich auch die Vorinstanz befasst und dem Beklagten auseinandergesetzt, dass die Klägerin schon während des Zusammenlebens Halterin eines Motorfahrzeuges gewesen sei und die Benützung eines solchen dem ehelichen Lebensstandard entsprochen habe (Urk. 92 S. 32). Ausgangspunkt für die Bemessung der Unter- haltsbeiträge im Eheschutzverfahren ist die von den Parteien während des Zu- sammenlebens praktizierte Lebenshaltung, auf deren Fortführung der unterhalts- berechtigte Ehegatte bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Klägerin auch vor der Trennung ein Fahrzeug benutzt hat und die Parteien einen Parkplatz gemietet hatten. Die entsprechenden Ausla- gen sind daher vom ehelichen Standard erfasst und sind in den Bedarf der Kläge- rin zu übernehmen. Bezüglich der Höhe der berücksichtigten Kosten macht der Beklagte geltend, soweit er für die Kosten des Leasingzinsaufwandes sowie der Vollkaskoversicherung eines von der Klägerin beanspruchten Automobils auf- komme, sei er für berechtigt zu erklären, diese Kosten vom Unterhaltsbeitrag in
Abzug zu bringen (Urk. 98 S. 12). Es ist nicht erst für die Erfüllung der Unterhalts- pflicht von Bedeutung, wenn einzelne Unterhaltsbedürfnisse der Berechtigten durch Direktzahlungen des Verpflichteten bereits gedeckt wurden beziehungswei- se werden. Diesfalls würden der Unterhaltsberechtigten nämlich Auslagen ange- rechnet werden, welche sie gar nicht zu tätigen hat und bezüglich derer daher kein zu berücksichtigender Bedarf besteht. Die Klägerin selbst hat angegeben, dass der Beklagte seit der Aufnahme des Getrenntlebens die Leasingraten be- zahlt hat (Urk. 38 S. 10). Diese belaufen sich nach dem vorgelegten Leasingver- trag auf Fr. 894.80 pro Monat (Urk. 41/45). Die vom Beklagten gewünschte An- rechnung dieser Leasingraten an seine Unterhaltspflicht scheitert vorliegend in- dessen daran, dass sie nicht im vollem Umfang im Bedarf der Klägerin eingesetzt wurden, hat die Vorinstanz doch für die Benützung des Fahrzeuges insgesamt ei- nen Pauschalbetrag von Fr. 800.– aufgerechnet. Ob der Beklagte aus der Über- nahme der Leasingraten für das von der Klägerin gefahrene Fahrzeug Rückforde- rungsansprüche wird geltend machen können, ist nicht eine im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens zu klärende Frage. Dass der Beklagte darüber hinaus auch für die Prämien der Motorfahrzeugversicherung aufkommen würde, ist weder an- erkannt noch belegt. Weil in der entsprechenden Police (Urk. 39/29) einzig die Klägerin als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist, kann auch nicht ohne Weite- res davon ausgegangen werden, dass der Beklagte jeweils die Prämien bezahlt. Für eine Korrektur der von der Vorinstanz berücksichtigten Fahrkosten besteht nach dem Gesagten kein Anlass. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vom Beklagten gerügten Aufrechnung einer Krankenzusatzversicherung (Urk. 98 S. 12). Der Be- klagte hat nicht behauptet, die zusätzliche Versicherung sei erst nach der Auf- nahme des Getrenntlebens abgeschlossen worden. Diese - in der Höhe nicht be- strittenen - Prämienauslagen werden damit von der ehelichen Lebenshaltung um- fasst und wurden von der Vorinstanz mit Recht in den Bedarf der Klägerin über- nommen. Nachdem sich die Rügen des Beklagten gegen die vorinstanzlichen Feststellungen zum Bedarf der Klägerin und der Kinder als unbegründet erwiesen haben, ist auch im Berufungsverfahren von massgeblichen Lebenshaltungskosten von Fr. 7'610.– auszugehen. Die bei der Klägerin verfügbaren Einkünfte von
Fr. 680.– im Jahre 2009 und von Fr. 800.– ab dem Jahre 2010 (Urk. 92 S. 26) sind im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. 4.1 Umstritten ist schliesslich das Einkommen des Beklagten. Der Beklagte be- treibt im kaufmännischen Bereich eine Einzelunternehmung und ist Mehrheitsak- tionär sowie Verwaltungsratspräsident der I._____ AG. Die Einkünfte des Beklag- ten bestehen indessen hauptsächlich aus Liegenschaften- und weiteren Vermö- genserträgen. Die Vorinstanz behandelte den Beklagten in unterhaltsrechtlicher Hinsicht wie ein selbstständig Erwerbender und ermittelte das massgebliche Ein- kommen anhand der von ihm eingereichten Steuererklärungen und Geschäftsab- schlüsse aus den Jahren 2006 bis 2009. Im Einzelnen hielt die Vorinstanz fest, der Beklagte habe in der Steuererklärung 2009 Einkünfte von insgesamt Fr. 822'983.– deklariert und davon Schuldzinsen von Fr. 603'028.– in Abzug ge- bracht. Auf diesen Grundlagen berechnete die Vorinstanz für das Jahr 2009 ein monatliches Einkommen von Fr. 18'330.– netto (Fr. 219'955.– im Jahr). Für das Jahr 2007 führte die Vorinstanz eine analoge Berechnung durch und bestimmte so monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 32'690.–. Eingehender befasste sich die Vorinstanz sodann mit den Einkünften des Jahres 2006, für welches der Be- klagte bezüglich der Liegenschaften einen ausserordentlichen Renovationsbedarf geltend gemacht hatte. Die Vorinstanz anerkannte die Unterhaltskosten nicht und stellte unter deren Nichtberücksichtigung auf ein monatliches Einkommen von Fr. 25'480.– ab. Was schliesslich das Jahr 2008 anbelangt, führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe trotz gerichtlicher Aufforderung die Steuererklärung samt Beilagen nicht eingereicht. Weil die Einkünfte des Beklagten starken Schwankun- gen unterlägen, ermittelte die Vorinstanz aus den genannten Einkommenszahlen zuletzt einen Durchschnittswert von rund Fr. 25'500.– pro Monat (Urk. 92 S. 26 ff.). 4.2 Der Beklagte beanstandet die vorinstanzliche Einkommensberechnung und verwahrt sich gegen den Vorwurf, seine Einkommensverhältnisse nur ungenü- gend dokumentiert zu haben (Urk. 98 S. 7 ff.). Im Wesentlichen rügt er, die Vo- rinstanz habe zu Unrecht ein fiktives und hypothetisches Einkommen ermittelt. Im Grundsätzlichen bestreitet der Beklagte nicht, dass zur Bestimmung seiner Ein-
künfte die eingereichten Steuererklärungen heranzuziehen sind, wie es die Vo- rinstanz getan hat. Weiterhin will er jedoch auf das steuerbare Einkommen als solches abstellen und scheint dabei diejenigen Erwägungen im angefochtenen Entscheid überlesen zu haben, in welchen die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, weshalb das steuerbare Einkommen eben nicht relevant sein kann (Urk. 92 S. 28). Bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge interessiert, welches Einkom- men der Pflichtige in einer bestimmten Zeitspanne tatsächlich erzielt hat. In wel- chem Umfang dieses der Besteuerung unterliegt, ist dagegen einzig für die auf der Bedarfsseite zu berücksichtigende Steuerlast bedeutsam. Ohne die Bezah- lung von Hypothekarzinsen wäre die Erzielung von Erträgnissen auf teilweise fremdfinanzierten Liegenschaften nicht möglich, weshalb die Vorinstanz die vom Beklagten zu leistenden Schuldzinsen denn auch in Abzug gebracht hat. Aus den vorgelegten Steuerunterlagen geht hervor, dass der Beklagte im Jahre 2008 Ein- künfte von insgesamt Fr. 367'553.– (Fr. 964'116.– [Total der Einkünfte] abzüglich Schuldzinsen von Fr. 596'563.– [Urk. 93/6]), im Jahre 2009 Einkünfte von Fr. 219'955.– (Fr. 822'983.– [Total der Einkünfte] abzüglich Schuldzinsen von Fr. 603'028.– [Urk. 41/46]) sowie im Jahre 2010 Einkünfte von Fr. 178'256.– (Fr. 783'975.– [Total der Einkünfte] abzüglich Schuldzinsen von Fr. 605'719.– [Urk. 93/4; Vorjahresvergleich in Urk. 41/46]) erzielt hat. Das durchschnittliche Einkommen des Beklagten belief sich in diesem Zeitraum demnach auf rund Fr. 21'270.– pro Monat. 4.3 Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die aktuellsten Zahlen aus den Jahren 2008 bis 2010 keine sachgerechte Erfassung der Einkommensverhältnis- se des Beklagten ermöglichen sollten. Der Beklagte will stattdessen auf einen Fünfjahresschnitt abstellen und dabei auch die Jahre 2006 und 2007 berücksich- tigen (Urk. 98 S. 11). Die im Jahre 2006 angefallenen Liegenschaftenerträge wa- ren im Vergleich zu allen anderen Jahren ausserordentlich tief, was vom Beklag- ten mit einem Renovationsaufwand von mehreren Hunderttausend Franken er- klärt wurde (Urk. 17 S. 9). Unabhängig von den von der Vorinstanz gegenüber dieser Sachdarstellung geäusserten Vorbehalten (vgl. Urk. 92 S. 30) kann jeden- falls davon ausgegangen werden, dass Unterhaltsarbeiten in einem solchem Um- fang nur in grösseren zeitlichen Abständen anfallen. Für die primär auf die Zu-
kunft ausgerichtete Einkommensermittlung sind die markant abfallenden Liegen- schaftenerträge im Jahre 2006 daher nicht repräsentativ. Den vom Beklagten im Weiteren angeführten Ursachen für die schwankenden Erträge (Leerbestände, ändernde Hypothekarzinssätze, kleinere Reparaturen [Urk. 17 S. 9]) wird durch die mehrere Jahre erfassende Durchschnittsbetrachtung hinreichend Rechnung getragen. Die Behauptung des Beklagten, sein Einkommen würde zufolge ver- schiedener Dachsanierungen inskünftig Null betragen (Urk. 98 S. 11), wurde we- der hinreichend substantiiert noch belegt. Nichts anderes gilt hinsichtlich der gel- tend gemachten Hypothekarzinserhöhungen (Urk. 98 S. 11). Was der Beklagte zu seinem Einkommen sonst vorbringt, ist nicht entscheidrelevant. Welche Bewandt- nis es mit den Bezügen aus der I._____ AG hat (vgl. Urk. 98 S. 7 f. und S. 9), kann dahin gestellt bleiben, weil weder die vorinstanzliche noch die vorliegende Einkommensberechnung solche berücksichtigen. Wesentlich diesbezüglich ist einzig die Feststellung, dass nach Angaben des Beklagten seine Anteile an den die diversen Liegenschaften haltenden einfachen Gesellschaften noch nicht auf die I._____ AG übertragen wurden und auch nicht absehbar ist, wann dies ge- schehen wird (Urk. 98 S. 7). Der Vorwurf des Beklagten schliesslich, die Vo- rinstanz habe die Steuerdaten des Jahres 2008 zu Unrecht nicht beachtet (Urk. 98 S. 9), ist durch die Berücksichtigung der inzwischen vorgelegten Steuer- erklärung hinfällig geworden. 4.4 Die Leistungsfähigkeit ergibt sich durch Gegenüberstellung des Einkom- mens und des Bedarfs. Die Vorinstanz hat massgebliche Lebenshaltungskosten des Beklagten von rund Fr. 10'820.– pro Monat festgestellt (Urk. 92 S. 33 ff.). Diese Bedarfsrechnung wird vom Beklagten in einem Punkt beanstandet. Er macht geltend, wegen den auch in den Kantonen Bern und Waadt gelegenen Lie- genschaften und der vorzunehmenden Steuerausscheidung sei die steuerliche Belastung insgesamt höher. Werde vom vorinstanzlich angerechneten Einkom- men ausgegangen, resultiere eine steuerliche Belastung von rund Fr. 11'200.– pro Monat (Urk. 98 S. 10). Vor Vorinstanz hat der Beklagte die anfallende Steuer- last auf Fr. 4'273.– pro Monat beziffert (Urk. 17 S. 9; Urk. 18/16; Urk. 40 S. 8). Die Vorinstanz befand, eine solche steuerliche Belastung erscheine angesichts der sehr hohen Einkünfte und des sehr hohen Vermögens des Beklagten und unter
Berücksichtigung seiner Unterhaltsverpflichtungen angemessen (Urk. 92 S. 36). Diese Beurteilung versucht der Beklagte vergeblich durch Einreichung mehrerer Steuerberechnungsblätter anzugreifen (Urk. 93/2+3+7). Einerseits liess der Be- klagte bei seinen Berechnungen ausser Acht, dass er die der Klägerin geleisteten Unterhaltsbeiträge vom Einkommen in Abzug bringen kann. Andererseits ermittelt er die Steuern anhand eines Steuersatzes von 44,83 %, was dem arithmetischen Mittel der für die Kantone Bern und Waadt geltenden Grenzsteuersätze entspre- chen soll (vgl. Urk. 98 S. 10). Der Grenzsteuersatz ist für die Berechnung der Steuern nicht unmittelbar relevant, bezeichnet er doch bei progressiven Steuerta- rifen den Steuersatz, mit dem die jeweils nächste Einheit der Steuerbemessungs- grundlage belastet wird. Der Grenzsteuersatz ist daher höher als der Steuersatz. Aus welchen anderen Gründen die Steuerschätzung der Vorinstanz unangemes- sen ausgefallen sein sollte, wird vom Beklagten nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Damit bleibt es bei einem massgeblichen Bedarf des Beklagten von Fr. 10'820.–. Bei verfügbaren Einkünften von mindestens Fr. 21'000.– pro Monat ist der Beklagte in der Lage, der Klägerin die für sich und die beiden Kindern zu- gesprochenen Unterhaltsbeiträge (Fr. 6'930.– bis 31. Dezember 2009 und Fr. 6'810.– ab 1. Januar 2010) zu bezahlen. Die Berufung des Beklagten erweist sich hinsichtlich der Unterhaltspflichten in allen Teilen als unbegründet und ist ab- zuweisen. Es erscheint angemessen, dass die Vorinstanz für die Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'200.– festgelegt hat. Der Beklagte ist damit in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides zu verpflichten, der Kläge- rin ab 1. Juli 2009 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– pro Mo- nat zuzüglich allfälliger vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen sowie persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'530.– pro Monat ab 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 und von Fr. 4'410.– pro Monat ab 1. Januar 2010 für die wei- tere Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen. 5.1 Zwischen den Parteien ist zuletzt umstritten, in welchem Umfang der Be- klagte seine Unterhaltspflicht durch bereits erfolgte Zahlungen schon erfüllt hat. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind tatsächlich schon erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen beziehungs- weise anzurechnen (vgl. statt vieler Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 150 zu Art. 163
ZGB). Im Eheschutzverfahren ist nicht alleine über den Anspruch auf Unterhalt zu entscheiden. Vielmehr ist diesbezüglich festzustellen, ob und welche Unterhalts- beiträge der Verpflichtete der Berechtigten zu bezahlen hat. Der Unterhaltspflich- tige darf grundsätzlich nicht zu Zahlungen verpflichtet werden, die er bereits er- bracht hat, weil die entsprechende Verpflichtung im Umfang dieser Leistung un- tergegangen ist (ZR 107 [2008] Nr. 60 und FamPra.ch 2008 S. 891 ff.). Die Vo- rinstanz hat festgehalten, dass der Beklagte bereits erbrachte Unterhaltsleistun- gen von Fr. 58'204.50 glaubhaft gemacht und seine Unterhaltspflicht insoweit be- reits getilgt habe. In ihrem Entscheid nahm die Vorinstanz davon Vormerk und er- klärte den Beklagten für berechtigt, diese Zahlungen von den zuerst fälligen Un- terhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen (Urk. 92 S. 43 Dispositiv-Ziffer 8). Im Beru- fungsverfahren macht der Beklagte geltend, er habe der Klägerin zwischen dem 1. Juli 2009 und Ende Januar 2012 insgesamt Unterhaltsbeiträge von Fr. 124'000.– bezahlt (Urk. 98 S. 7). Zur Dokumentation dieser teilweise neuen Tatsachen reicht der Beklagte im Berufungsverfahren zahlreiche Belastungsan- zeigen aus den Jahren 2010 und 2011 über monatliche Überweisungen von je- weils Fr. 4'000.– ein (Urk. 93/8). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beklagte lediglich Belege aus dem Jahre 2009 eingereicht. Die im Berufungsverfahren neu eingereichten Bankunterlagen (Belastungsanzeigen für die Zeit vom 3. Januar 2011 bis 2. Dezember 2011) hatten bereits anlässlich des vorinstanzlichen Ver- fahrens Bestand, wurden der Vorinstanz aber nicht vorgelegt. Weshalb der Be- klagte trotz zumutbarer Sorgfalt zu deren Einreichung nicht in der Lage gewesen sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Damit müssen diese zusätzlich bei- gebrachten Belege als unzulässige Noven im Rechtsmittelverfahren unbeachtlich bleiben (vgl. Erwägung II./3 hiervor). 5.2 Im Ergebnis erweist sich die Rüge des Beklagten gleichwohl teilweise als berechtigt. Die Vorinstanz hat nicht alle der an die Unterhaltspflicht anzurechnen- den Geldleistungen erfasst. Abgesehen von den im vorinstanzlichen Entscheid berücksichtigten Barüberweisungen hat die Klägerin nämlich nicht bestritten, dass der Beklagte in den Monaten Juli 2009 bis und mit November 2009 über die von der Vorinstanz berücksichtigten Zahlungen hinaus für die Krankenkassenprämien von ihr und den Kindern aufgekommen ist (Urk. 41/5+6: je Fr. 575.90;
Urk. 41/7+8: je Fr. 645.30; Urk. 41/9: Fr. 645.30). Daneben hat der Beklagte in diesem Zeitraum Barüberweisungen von Fr. 2'795.10 (Juli 2009 [Urk. 41/5]), von Fr. 3'424.10 (August 2009 [Urk. 41/6] ) und von Fr. 3'354.70 (September 2009 bis November 2009 [Urk. 41/7-9]) getätigt. Abweichend von den Feststellungen der Vorinstanz lassen sich demnach für den Zeitraum von Juli 2009 bis November 2009 anrechenbare Unterhaltsleistungen von Fr. 19'371.– berechnen. Dass der Beklagte von Dezember 2009 bis und mit September 2010 Zahlungen von ge- samthaft Fr. 40'000.– (Urk. 41/10-18) und weitere anrechenbare Leistungen von Fr. 8'700.– (Urk. 41/1+2) erbracht hat, blieb unbestritten. Zusammenfassend be- laufen sich die anrechenbaren Leistungen des Beklagten auf Fr. 68'071.–. Eine weitergehende Tilgung seiner Unterhaltsschuld hat vom Beklagten demgegen- über nicht glaubhaft gemacht werden können. In Abänderung von Dispositiv- Ziffer 8 der vorinstanzlichen Verfügung ist vorzumerken, dass der Beklagte der Klägerin seit Aufnahme des Getrenntlebens Zahlungen an ihren Unterhalt und an denjenigen der gemeinsamen Kinder von gesamthaft Fr. 68'071.– geleistet hat und seine rückwirkende Unterhaltspflicht insoweit bereits getilgt hat. Der Beklagte ist für berechtigt zu erklären, diese Zahlungen von den zuerst fälligen Unterhalts- beiträgen in Abzug zu bringen. IV. Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beru- fungsverfahren zu regeln (Art. 106 ZPO). Umstritten waren die Zuweisung der el- terlichen Obhut, die Regelung des Besuchsrechts und daraus sich ergebend die Bestimmung der Aufgaben der Beiständin sowie die für die Klägerin und die bei- den Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge. In Bezug auf Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss der unter Geltung der Schweizerischen Zivil- prozessordnung weitergeführten Rechtsprechung der Kammer den Parteien un- abhängig vom Ausgang je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien aus ihrer subjektiven Sicht im Interesse des Kindeswohls prozessierten (ZR 111[2012] Nr. 98; vgl. auch ZR 84 [1985] Nr. 41). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da beiden Parteien gute Gründe für die
betreffend die Obhutszuteilung und die weiteren Kinderbelange vertretenen Standpunkte nicht abgesprochen werden können. Bezüglich der Festsetzung der Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge unterlag der Beklagte mit seinen Beru- fungsanträgen vollumfänglich. Hingegen erreichte der Beklagte mit seiner Beru- fung, dass der als Erfüllung der Unterhaltspflichten anzuerkennende Geldbetrag erhöht wurde. Bei der Bemessung von Obsiegen und Unterliegen sind die Kinder- belange und die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge (einschliesslich der Frage nach anrechenbaren Leistungen) gleich zu gewichten. Der Beklagte unterlag schliesslich mit seinem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung (Urk. 104 und Urk. 106). Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens rechtfertigt es sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln dem Beklag- ten und zu einem Viertel der Klägerin aufzuerlegen. Als Folge der Kostenvertei- lung hat der Beklagte die anwaltlich vertretene Klägerin zur Hälfte für deren Auf- wendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen. Mangels eines entspre- chenden Antrags ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz zuzu- sprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 5 und 9 bis 12 der Verfü- gung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Antrag des Beklagten, es seien die Klägerin und falls erwünscht auch er selber durch einen unabhängigen Psychiater auf ihre Erziehungseignung in psychischer Hinsicht zu beurteilen, die Klägerin insbesondere auf ihre post- traumatische Belastungsstörungen und deren Auswirkungen auf das Kin- deswohl, wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
und sodann erkannt: 1. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2005, und D., geboren am tt.mm.2009, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 3. Die für die Kinder C._____ und D._____ mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 30. Juli 2010 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertra- gen: - die erforderlichen Besuchsrechtsmodalitäten zu regeln und die Durch- führung des Besuchsrechts sicherzustellen; - die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu be- gleiten und als Anlaufstelle zu wirken bei Schwierigkeiten mit der Be- suchsrechtsausübung;
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den auf sie entfallenden Kos- tenanteil (Fr. 1'250.–) zurückzuerstatten. 9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen. 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, im Auszug gemäss den Erwägungen III./A-C und den Dispositiv-Ziffern 1-3 hiervor an die Kindesschutzbehörde J._____ sowie an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, und an die Ober- gerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am: se