Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE110027-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. G. Pfister, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Urteil vom 13. Juli 2012
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge), Höhe Gerichtskosten
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 20. April 2011 (EE100174)
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Bülach vom 20. April 2012 (Urk. 26): Die Einzelrichterin verfügt: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Juli 2010 getrennt leben und es wird festgestellt, dass sie berechtigt sind, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin per 1. Juli 2010 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist und es wird festgestellt, dass der Beklagte für die Dauer des Ge- trenntlebens zur alleinigen Benützung der Wohnung (samt Hausrat) an der ...-Strasse ... in ... berechtigt ist. 3. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C., geb. tt.mm.1996, und D., geb. tt.mm.2000, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 4. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder alternierend von Donnerstagnachmittag, 15.00 Uhr, bis Samstagmorgen, 10.00 Uhr, beziehungsweise von Donnerstagnachmittag, 15.00 Uhr, bis Montagmorgen, 07.30 Uhr, sowie an Ostern und am zweiten Weihnachtstag (26. Dezember) zu sich auf Besuch zu nehmen. Überdies wird der Beklagte für berechtigt erklärt, die beiden Kinder während je sechs Wo- chen pro Schuljahr auf eigene Kosten zu oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Zwecks Koordination und Planung der Ferien wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin jeweils bis am 10. Januar eines jeden Jahres seine bevorzugten Ferientermine bekannt zu geben. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kinder C._____ und D._____ ab 7. No- vember 2010 monatliche, im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare, Kinderunterhalts- beiträge von Fr. 3'000.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'500.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für jedes Kind. Der Beklagte wird überdies verpflichtet, sich zur Hälfte an den Zahnarztkosten der Kinder zu beteiligen, nach Vorlage der entsprechenden Rechnungen und soweit nicht Dritte, insbe- sondere Versicherungen, für diese Kosten aufkommen und er vorgängig seine schriftliche Zustimmung gegeben oder eine Fachperson diese Auslagen als notwendig erachtet hat. 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich ab 7. November 2010 bis 31. Oktober 2011 monatliche, im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare, Unterhalts- beiträge von Fr. 3'240.–, und ab 1. November 2011 von Fr. 2'817.– zu bezahlen.
Der Beklagte wird überdies verpflichtet, der Klägerin unaufgefordert die Belege über sämtli- che Bonuszahlungen innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt durch den Arbeitgeber vorzulegen und ihr die Hälfte der ihm ausgerichteten Bonuszahlung (netto) innert 30 Tagen nach Aus- zahlung zu überweisen. Dies gilt erstmals für die für das Jahr 2010 ausgerichteten Bonus- leistungen. 7. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 13. Dezember 2010 angeordnet. 8. Für die Dauer des Getrenntlebens wird das Fahrzeug der Marke Toyota der Klägerin und das Auto der Marke Saab dem Beklagten zur alleinigen Benützung zugewiesen. 9. Auf das Begehren der Klägerin auf Rückzahlung geleisteter Krankenkassenprämien für den Beklagten wird nicht eingetreten. 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vor- behalten. 11. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 13. (Mitteilung) 14. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 25 S. 2 f. sinngemäss):
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 35 S. 2):
" Es sei die Berufung abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen: I. 1. Sachverhalt/Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien standen seit 7. November 2010 vor Vorinstanz in einem Ehe- schutzverfahren (vgl. Urk. 1). Mit Verfügung vom 20. April 2011 regelte die Vo- rinstanz das Getrenntleben der Parteien (Urk. 26 S. 35 ff.). 1.2. Mit fristgerechter Eingabe vom 23. April 2011 (eingegangen am 26. April 2011) erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) rechtzeitig Beru- fung gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 20. April 2011 mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 25 S. 2 ff.). 1.3. Mit Verfügung vom 13. Mai 2011 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss zu leisten (Urk. 29). Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 31). 1.4. Mit Eingabe vom 9. Juni 2011 (hierorts eingegangen am 14. Juni 2011) liess der Beklagte weitere Unterlagen einreichen (Urk. 32 und Urk. 33/1-3). Mit Verfü- gung vom 21. Juni 2011 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 34), welche Antwort unterm 3. Juli 2011 erstattet wurde (Urk. 35). 1.5. Zu den von der Klägerin mit der Berufungsantwort neu eingereichten Unter- lagen nahm der Beklagte am 19. Juli 2011 Stellung (Urk. 40), welche Eingabe der Klägerin mit Verfügung vom 25. Juli 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 41). Mit Eingabe vom 6. August 2011 nahm die Klägerin unaufgefordert Stel-
lung zur Eingabe des Beklagten (Urk. 42), was wiederum dem Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 42). 1.6. Der Sachverhalt ist aufgrund der Eingaben der Parteien klar, der Prozess erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nur soweit einzu- gehen, als es für die Entscheidfindung nötig erscheint. 2. Prozessuales 2.1. Per 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel das- jenige Recht, welches bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 20. April 2011 und wurde den Parteien am 21. April 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 24). Demnach ist vorliegend die Schweize- rische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. 2.2. Es handelt sich beim Eheschutzverfahren um ein summarisches, weshalb Glaubhaftmachen der Vorbringen genügt. Das Gericht darf weder blosse Behaup- tungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzver- fahren die Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbe- lange gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, die Untersuchungsmaxime in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt ist, ist sie in den übrigen Punkten des Eheschutzes als eine eingeschränkte ausgestaltet. Den Parteien ist die Verfügung über den Streitgegenstand in diesen Punkten nicht entzogen, d.h. sie müssen bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachver- halts im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise bezeichnen. Das Gericht hat die Parteien aber bei der Sammlung des Prozessstoffes durch geeignete Fragen zu unterstützen (vgl. auch Art. 247 Abs. 1 ZPO). Die eingeschränkte Untersuchungsmaxime greift somit vor allem zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien (Sut- ter-Somm/Lazic in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272 N 12 ff.).
2.3. Gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO gilt in Kinderbelangen der Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesen Belangen ohne Bindung an die Parteianträge ent- scheidet. In den übrigen Punkten des Eheschutzes gilt der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO). 2.4. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 Abs. 2 sowie Ziff. 7 bis 9, 11 und 12 der Verfü- gung vom 20. April 2011 (Urk. 26) sind nicht angefochten. Die entsprechenden Anordnungen sind damit rechtskräftig; sie sind nicht mehr Gegenstand des Beru- fungsverfahrens. II. 1. Obhut 1.1. Die Vorinstanz hat die Obhut über die beiden Kinder C., geb. tt.mm.1996, und D., geb. tt.mm.2000, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zugeteilt. Dies mit der Begründung, die Klägerin arbeite nur Teilzeit – ein paar Stunden pro Woche – und könne so eine weitgehend persönliche und al- tersgerechte Betreuung der Kinder sicherstellen. Der Auszug der Klägerin aus der ehelichen Wohnung stelle sodann keine einschneidende Zäsur für die Kinder dar, da sie noch immer in derselben Gemeinde wohne, unweit von der früheren Woh- nung (Urk. 26 S. 7 f., S. 35 Dispositiv-Ziffer 3). 1.2. Der Beklagte beantragt in der Berufung die gemeinsame, alternierende Ob- hut über die Kinder. Zur Begründung bringt er vor, einen wesentlichen Teil der Kinderbetreuung wahrzunehmen, wofür er sich auch bei seiner Arbeitsstelle ent- sprechend eingerichtet habe (Urk. 25 S. 2 Ziffer 1). Er arbeite von Montag bis Mittwoch länger, damit er die Kinder am Donnerstag und am Freitag betreuen könne. Seine sozialen Verpflichtungen nehme er jeweils am Montagabend und am Dienstagabend wahr und das Fussballtraining finde während der Saison am Mittwochabend statt. Die Kinder seien davon nicht betroffen. Für die zwei Brief- marken-Auktionen, an denen er teilnehmen werde, sei die Betreuung der Kinder durch die Grossmutter sichergestellt (Urk. 40 S. 2). Es komme nur selten vor,
dass die Kinder fremdbetreut oder alleine zu Hause seien. So hätten seine Mutter oder sein Schwiegervater die Kinder seit Anfang Jahr lediglich an insgesamt fünf Abenden betreut und zweimal sei C._____ an einem Donnerstag krank gewesen, wobei er jeweils während dreieinhalb Stunden alleine gewesen sei, was einem Jungen im Alter von 15 Jahren zuzumuten sei (Urk. 40 S. 2). Alle 14 Tage seien die Kinder vier volle Tage bei ihm, und dass die Kinderbetreuung von ihm und der Klägerin gemeinsam wahrgenommen werden soll, sei unbestritten und von An- fang an klar und ihr höchstes Anliegen gewesen (Urk. 25 S. 2, Urk. 40 S. 1). 1.3. Die Klägerin lässt zur Frage der Zuteilung der Obhut vorbringen, der Beklag- te arbeite zu 100% und sei deshalb eben gerade nicht in der Lage, bei Krankheit, bei schulfreien Tagen etc. den ganzen Tag für die Kinder da zu sein. Bereits heu- te würden die Kinder während der Zeit, die sie beim Beklagten verbringen, zu ei- nem grossen Teil fremdbetreut – durch die Mutter des Beklagten oder durch den Vater der Klägerin – oder seien alleine zu Hause. Dies vor allem dann, wenn der Beklagte seinen sozialen, kulturellen und sportlichen Freizeitbeschäftigungen nachgehe. Die Klägerin biete den Kindern deshalb die wesentlich stabilere Um- gebung (Urk. 35 S. 3). Die Klägerin bestreitet sodann, dass die Kinder nur selten fremdbetreut seien und reicht eine Liste mit Daten vom 20. Mai 2011 bis 8. Juli 2011 ins Recht, um aufzuzeigen, wie oft innerhalb dieses Zeitabschnittes die Kin- der nicht vom Beklagten persönlich betreut worden seien (Urk. 42 S. 1). 1.4. Nach geltendem Recht wird für die Belassung der gemeinsamen oder alter- nierenden Obhut im Eheschutzverfahren ein entsprechender gemeinsamer Antrag beider Ehegatten zwingend vorausgesetzt, zumindest dann, wenn die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts nicht bloss von kurzer Dauer ist (ZR 2004 Nr. 25; BGE 5P.14/2004 Erw. 2.2; Vetterli in FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011 [Band I], N 6 zu Art. 176 ZGB). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht er- füllt, weshalb die Obhut einem der beiden Ehegatten allein zuzusprechen ist. Vor- rang bei der Zuteilung der Obhut hat derjenige Elternteil, der nach den gesamten Umständen die bessere Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig- psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Sind diese Voraussetzungen bei beiden Ehegatten gegeben, sollen die
Kinder eher demjenigen zugewiesen werden, der sie selber persönlich betreuen kann. Der Stabilitätsgrundsatz ist hierbei zentral: Die Kinder sollen in einem festen Milieu aufwachsen können, es sollte ihnen nicht ohne Grund ein Wechsel zuge- mutet werden, sondern ihre persönlichen Beziehungen und ihre Verwurzelung in einem bestimmten Umfeld sollen erhalten bleiben. Der Entscheid über die Kinder- zuteilung muss demnach unter verschiedensten Gesichtspunkten getroffen wer- den (Diethelm/Dolder, Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB] - ein aktueller Überblick, AJP 2003 S. 655 ff., S. 665). Der Richter hat in Würdigung aller konkreten Umstände nach der für die Kinder bestmöglichen Lösung zu suchen (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 406). 1.5. Im vorliegenden Fall sind die nötigen Voraussetzungen zur Erziehung und Betreuung der beiden Kinder bei beiden Parteien gegeben. Es liegen keinerlei Hinweise darauf vor, dass einer von beiden weniger geeignet wäre, für die Kinder zu sorgen. Seit dem Auszug der Klägerin aus der ehelichen Wohnung im Juli 2010 sind indes mittlerweile zwei Jahre vergangen. Die damals 14- und 10- jährigen Kinder wohnen seither mit der Klägerin zusammen – zwar in derselben Gemeinde, aber dennoch – in einer neuen Wohnung. Dies ist im Hinblick auf die gebotene Wahrung konstanter und ungestörter Verhältnisse beim Entscheid über die Zuteilung der Obhut angemessen zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen an einen (erneuten) Wechsel des Aufenthaltsortes der Kinder höher zu setzen, als wenn sie sich erst seit kurzem in der alleinigen Obhut der Klägerin befinden würden. Im konkreten Fall mag sich dieser Umstand für den Beklagten nachteilig auswirken, ist jedoch mit Rücksicht auf die Kinder nicht zu vernachlässigen, da es unnötige Aufenthaltswechsel und die damit einhergehen- den Belastungen der Kinder zu vermeiden gilt (BGE 114 II 203 f.). Insofern kann nicht in Abrede gestellt werden, dass ein lange genug andauernder faktischer Zu- stand unter Umständen eine gewisse normative Kraft zu entfalten vermag (BGE 5P.290/2002). Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die alleinige Obhut über die beiden Kinder C., geb. tt.mm.1996, und D., geb. tt.mm.2000, deshalb der Klägerin zuzuteilen. Der Beklagte vermochte im Berufungsverfahren nicht genügend glaubhaft darzutun, weshalb der Entscheid der Vorinstanz dem Kindeswohl abträglich und deshalb zu ändern und die Obhut ihm zuzuteilen wäre.
Auch im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt wurde vom Beklagten insbe- sondere, dass er zu 100% arbeitet. Damit ist er – selbst wenn er mit seinem Ar- beitgeber gewisse Abmachungen getroffen hat, um die Kinder jede zweite Woche von Donnerstag bis und mit Sonntag zu betreuen – zeitlich weniger flexibel und verfügbar als die Klägerin, deren Arbeitszeit sich auf einige Stunden pro Woche beschränkt. 1.6. An dieser Stelle sei ausserdem darauf hingewiesen, dass der Entscheid über die Obhut über minderjährige Kinder nicht mit demjenigen über die elterliche Sorge gleichzusetzen ist und im summarischen Eheschutzverfahren, welches als vorübergehende Massnahme gedacht und ausgestaltet ist, deshalb andere Krite- rien im Vordergrund stehen können als im Scheidungsfall, welcher zwangsläufig eine umfassende Neuorientierung der Familie nach sich zieht. Die elterliche Sor- ge verbleibt im Eheschutzverfahren weiterhin bei beiden Ehegatten, auch wenn die alleinige Obhut über die Kinder einem der beiden zugeteilt wird. Dem nicht obhutsberechtigten Elternteil steht nach wie vor ein Mitsprache- und Mitentschei- dungsrecht in allen die Kinder betreffenden wichtigen Fragen zu (Diethelm/Dolder, a.a.O, S. 665, mit weiteren Hinweisen). Die Frage, welcher Elternteil in Zukunft die bessere Gewähr für stabile Verhältnisse bietet, steht im Eheschutzverfahren nicht im Vordergrund. Im Zeitpunkt der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes ist in der Regel noch offen, wie lange die Trennungszeit dauert und wie sich die Verhältnisse der Parteien in Zukunft entwickeln. Deshalb geht es im Eheschutz- verfahren in erster Linie darum, möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen. Die Vorinstanz hat mit ihrem Entscheid, die Kinder der Partei- en unter die Obhut der Klägerin zu stellen, diesem Erfordernis Rechnung getra- gen. Die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an die Klägerin ist deshalb zu bestätigen. 2. Besuchsrecht 2.1. Die Vorinstanz hat dem Beklagten ein wöchentlich alternierendes Besuchs- recht von Donnerstag, 15.00 Uhr, bis Samstag, 10.00 Uhr, bzw. von Donnerstag, 15.00 Uhr, bis Montag, 7.30 Uhr, eingeräumt. Zusätzlich soll der Beklagte berech- tigt sein, die Kinder an Ostern und am 26. Dezember zu sich oder mit sich zu Be-
such zu nehmen (Urk. 26 S. 9, S. 35 Dispositiv-Ziffer 4). Sodann hat die Vo- rinstanz den Beklagten berechtigt erklärt, die Kinder während 6 Wochen pro Schuljahr während der Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (Urk. 26 S. 9 f., S. 35 Dispositiv-Ziffer 4). Letztere Bestimmung blieb unangefoch- ten. 2.2. Der Beklagte beantragt in der Berufung, das Besuchsrecht sei am Donners- tag jeweils schon ab 7.30 Uhr festzulegen. Zur Begründung bringt er vor, dieses Modell werde heute schon so gelebt – wenn die Kinder krank seien oder keine Schule hätten, sei er den ganzen Tag für sie verantwortlich (Urk. 25 S. 2 Ziffer 2). So habe die Klägerin ihm schon zwei Mal an einem Donnerstag im Juni 2011 sehr kurzfristig mitgeteilt, dass C._____ krank sei, und sie habe ihn zu ihm nach Hause gebracht, da sie anschliessend weg müsse und der Beklagte schliesslich am Donnerstag für die Kinder zuständig sei. Er – der Beklagte – habe an beiden Donnerstagen für C._____ ein warmes Mittagessen gekocht und er sei insgesamt nur während dreieinhalb Stunden nicht betreut gewesen, was einem 15-jährigen Jungen durchaus zuzumuten sei. Dies zeige, dass seine Verantwortung für die Kinder am Donnerstag schon um 8.00 Uhr anfange (Urk. 40 S. 2). 2.3. Die Klägerin lässt in der Berufungsanwort ausführen, die Kinder würden das Haus am Donnerstag um 7.00 Uhr (C.) bzw. um 7.20 Uhr (D.) verlas- sen, nach der Schule den Mittagstisch besuchen und schliesslich um 15.00 zum Beklagten gehen. Es gebe keinen Grund, am Besuchsrecht etwas zu ändern, zu- mal sich der Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung damit einverstanden er- klärt habe (Urk. 35 S. 3 mit Verweis auf Vi-Prot. S. 8). 2.4. Das Gericht hat den Umfang des persönlichen Kontaktes des nicht obhuts- berechtigten Elternteils mit den Kindern für den Regelfall zu bestimmen. Die Kin- der sind gemäss den glaubhaften Ausführungen der Klägerin zum üblichen Ta- gesablauf am Morgen in der Schule, danach am Mittagstisch und am Nachmittag bis um 15.00 Uhr betreut, bis sie anschliessend zum Beklagten gehen. Der Be- klagte kann sein Besuchsrecht am Donnerstag somit in der Regel ab 15.00 Uhr ausüben. Für den Krankheitsfall – welcher eine Ausnahme darstellt – versteht es sich von selbst, dass jeweils eine den Umständen angepasste, kurzfristige Lö-
sung gefunden werden muss. Dass die Klägerin C., als er krank war, zum Beklagten gebracht hat, weil sie weg musste, bedeutet nicht, dass das Besuchs- recht des Beklagten am Donnerstag regelmässig schon um 8.00 Uhr beginnt. Es zeigt vielmehr, dass im Ausnahmefall die Kommunikation zwischen den Parteien funktioniert und in kurzer Zeit eine praktikable Lösung gefunden werden kann. Ei- ne Änderung der Besuchsrechtszeiten ist deswegen aber nicht angezeigt. 3. Unterhalt 3.1. Einkommen der Klägerin Die Vorinstanz hat der Klägerin bis 31. Oktober 2011 ein monatliches Ein- kommen von Fr. 689.– netto angerechnet (Urk. 26 S. 14). Ab 1. November 2011 hat sie ihr sodann ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 1'850.– angerechnet (Urk. 26 S. 15). Der Beklagte beantragt in der Berufung, das monatliche Einkommen der Klägerin bis 31. Oktober 2011 sei mit Fr. 826.– zu beziffern, und ab 1. November 2011 sei ihr ein monatliches Einkommen von Fr. 4'071.– anzurechnen. Zur Be- gründung der Erhöhung der monatlichen Einkünfte der Klägerin aus ihrer Tätigkeit an den Schulen E. und F._____ bringt er vor, in der Ferienzeit falle an Schulen insbesondere für Schulleiter und deren Assistentinnen oft Mehrarbeit an, da man sich auf das neue Schuljahr vorbereiten müsse. Als Basis sei deshalb von 52 Arbeitswochen auszugehen, da für die Nichtbeschäftigung in der Ferienzeit ein Zuschlag zum Stundenlohn ausbezahlt werde. Das jährliche Einkommen der Klä- gerin betrage somit Fr. 5'581.– bzw. seien die monatlichen Einkünfte mit Fr. 548.– zu beziffern. Hinzu kämen noch monatliche Einkünfte von Fr. 278.– aus der Pri- marschule F._____ (Urk. 25 S. 2 Ziffer 3). Die Berechnung des hypothetischen Einkommens sei von der Vorinstanz willkürlich vorgenommen worden und be- rücksichtige weder Ausbildungsstand, Erfahrung noch den Arbeitsort. Die Klägerin habe im Jahr 2008 als medizinische Praxisassistentin mit 25 Jahren Berufserfah- rung, einem grossen Organisationstalent und besten Arbeitszeugnissen bei einem Pensum von 10% ein monatliches Einkommen von Fr. 751.60 netto erzielt, was bei einem Pensum von 50% monatlichen Einkünften von Fr. 4'071.– (x13) ent-
spreche (Urk. 25 S. 2 Ziffer 3). Zu seinen Ausführungen reicht der Beklagte zwei Auszüge aus dem individuellen Lohnrechner 'Salarium' des Bundesamtes für Sta- tistik (BFS) ins Recht (www.salarium.bfs.admin.ch), einmal für eine Anstellung im Gesundheits- und Sozialwesen und einmal für das Unterrichtswesen (Urk. 28/1a und 1b). Schliesslich verlangt der Beklagte, die Klägerin sei zu verpflichten, ihr Arbeitspensum ab Mitte 2012 auf 70% zu erhöhen. Zur Begründung bringt er vor, seine Kinder an zwei vollen Tagen zu betreuen, an welchen die Klägerin zu 100% erwerbstätig sein könne. Während den übrigen Tagen der Woche könne sie zu 50% erwerbstätig sein, was im Durchschnitt einem Pensum von 70% entspreche (Urk. 25 S. 3 Ziffer 5). Die Klägerin lässt in der Berufungsantwort bestreiten, dass in der Ferienzeit an den Schulen Mehrarbeit anfalle, die mit einem Zuschlag vergütet werde. Sie erhalte einen Stundenlohn und werde nur bezahlt, wenn sie arbeite. Vorberei- tungszeit werde nicht vergütet (Urk. 35 S. 4). Zum hypothetischen Einkommen lässt die Klägerin ausführen, sie habe in den letzten zwei Jahren des Zusammen- lebens der Parteien nie mehr als zu einem Pensum von 10% gearbeitet und dabei ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 700.– erzielt, was in etwa dem entspre- che, was sie heute verdiene (Urk. 35 S. 4). Überdies seien die Kinder durch die Trennungssituation verunsichert gewesen und hätten die vermehrte Betreuung durch die Klägerin gebraucht. Eine Übergangszeit sei unabdingbar, damit sich die Klägerin im Arbeitsmarkt neu positionieren könne (Urk. 35 S. 4). Dass sie an zwei Tagen voll erwerbstätig sein könne, sei unmöglich (Urk. 35 S. 5). Aus den von der Klägerin eingereichten Bestätigungen der Schule E._____ und der Primarschule F._____ (Urk. 37/1-2) geht hervor, dass die Klägerin wäh- rend den Schulferien keinen Lohn erhält. Das von der Vorinstanz errechnete mo- natliche Einkommen der Klägerin aus ihren Anstellungen bei der Schule E._____ und der Primarschule F._____ ist somit bei Fr. 689.– zu belassen (vgl. auch Urk. 40 S. 2 Ziff. 2). Bezüglich der Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 26 S. 14 mit Ver-
weis auf BGE 128 III 65 E. 4a). Die Klägerin war – auch als die Kinder noch klei- ner waren – stets erwerbstätig. Sie stellt in der Berufung sodann auch nicht in Ab- rede, ihre Erwerbstätigkeit nach einer Übergangsfrist ausdehnen zu können. Die Klägerin ist gelernte medizinische Praxisassistentin (MPA). Gemäss Lohnbuch 2012 (Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2012 – Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zürich 2012, S. 516) beträgt die Lohnempfehlung für Arztgehilfinnen in der Grossregion Zürich ab dem 10. Berufsjahr monatlich Fr. 5'170.– brutto oder pro Stunde Fr. 28.40 brutto. Für jedes weitere Erfahrungsjahr wird gemäss Empfehlung im Lohnbuch ein Zuschlag bis zu Fr. 130.– gewährt. Der Beklagte liess ausführen, die Klägerin verfüge über 25 Jahre Berufserfahrung als MPA, was einem Zuschlag von Fr. 1'950.– (Fr. 130.– x 15) zum empfohlenen Lohn bei 10 Jahren Berufserfahrung bedeutete und somit ein monatliches Einkommen von Fr. 7'120.– bei einem 100% Pensum. Unter Berücksichtigung eines – branchenüblichen – 13. Monatslohnes und der Sozialabzüge von ca. 12% würde sich für ein 50% Pensum somit ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'394.– ergeben. Rechnete man das von der Klägerin behauptete Einkommen von monatlich Fr. 700.– für ein Pensum von 10% (Urk. 35 S. 4) auf 50% hoch, würde sich ein monatliches Einkommen von Fr. 3'500.– er- geben. Es erscheint indes fraglich, ob von einem derartigen Einkommen ausge- gangen werden kann. Schon aufgrund der vom Beklagten eingereichten Angaben des Bundesamtes für Statistik (Urk. 28/1a) ist im Bereich der medizinischen Tä- tigkeiten mit abgeschlossener Berufslehre für Frauen von einem Medianlohn in- klusive Anteil 13. Monatslohn von brutto Fr. 7'488.- auszugehen, was netto (minus 12%) bei 100% bloss rund Fr. 6'590.– ergibt. Der Medianlohn bedeutet allerdings, dass die Hälfte der Beschäftigten weniger, die andere Hälfte mehr verdient. Es kann daher für ein 50%-Pensum durchaus auch ein tieferer Lohn als angemessen erachtet werden als Fr. 3'295.–. Sodann kann nicht ohne Weiteres das bisherige 10%-Pensum hochgerechnet und angenommen werden, die Klägerin könne die- ses Einkommen auch an einer anderen Stelle erzielen. Für eine anderweitige An- stellung mit einem höheren Pensum ist vielmehr von den Lohnempfehlungen für Arztgehilfinnen im Grossraum Zürich auszugehen. Gemäss erwähntem Lohnbuch beträgt die Lohnempfehlung ab 10. Berufsjahr Fr. 5'170.– brutto. Für jedes weite-
re Berufsjahr wird zwar ein Zuschlag bis Fr. 130.– empfohlen, um die Erfahrung zu honorieren. Doch bei einem bisherigen 10%-Pensum kann nicht angenommen werden, dass die entsprechende Empfehlung durchschlägt. Es rechtfertigt sich deshalb vom erwähnten Lohnansatz von brutto Fr. 5'170.– auszugehen, was in- klusive Anteil 13. Monatslohn monatlich brutto Fr. 5'600.– bzw. netto rund Fr. 4'930.– ergibt. Für ein 50%-Pensum ist demnach - als Minimum - von einem Nettolohn von monatlich Fr. 2'500.– auszugehen. Auch für die Tätigkeit als kauf- männische Mitarbeiterin kann nicht ohne weiteres der gemäss Arbeitsvertrag mit der Schule E._____ (Urk. 7/4) vereinbarte Stundenlohn von Fr. 45.– hochgerech- net und auf ein Einkommen von rund Fr. 3'600.– für ein 50%-Pensum geschlos- sen werden. Es kann nicht erwartet werden, dass die Klägerin eine derartige, auf ihre (zeitlichen) Bedürfnisse zugeschnittene Stelle antreten kann. Auch hier ist zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens von den Empfehlungen gemäss Lohnbuch auszugehen, wo für kaufmännische Angestellte mit Bürolehre ein Lohn von monatlich Fr. 3'800.– bis rund Fr. 5'500.– (Alter 45 - 50) vermerkt wird (Lohn- buch S. 370). Dies ergäbe bei einer 100%-Stelle einen Nettolohn von rund Fr. 5'200.–. Da nicht geltend gemacht wird, dass die Klägerin eine reiche Erfah- rung als kaufmännische Angestellte vorweisen kann, ist davon auszugehen, dass sie auch bei einer 50%-Tätigkeit als kaufmännische Mitarbeiterin einstweilen kaum ein Fr. 2'500.– netto übersteigendes Einkommen erzielen könnte. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Höhe eines hy- pothetischen Einkommens zurückhaltend und vorsichtig festzulegen ist, um so den jeder Voraussage und Schätzung innewohnenden Unabwägbarkeiten gerecht zu werden. Das hypothetische Einkommen ist daher am unteren Rand der Band- breite der möglichen Einkommen anzusiedeln. So besteht denn eine gewisse "Si- cherheitsreserve", dass das hypothetische Einkommen tatsächlich erzielt werden kann. Dies rechtfertigt sich jedenfalls in den Eheschutzverfahren, wo grundsätz- lich von den bestehenden Verhältnissen auszugehen ist und lediglich eine vorläu- fige Regelung zu treffen ist. Es bleibt dem Scheidungsrichter überlassen, auf- grund allenfalls neuer Verhältnisse und den dannzumaligen Umständen diese Frage erneut zu prüfen. Für das vorliegende Verfahren rechtfertigt sich, auf ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'500.– zu schliessen. Eine Ausdehnung auf
70% erscheint unter den gegebenen Umständen sowie in Anbetracht des Alters der Kinder der Parteien vorerst nicht angebracht. Grundsätzlich ist – wie schon die Vorinstanz richtig ausgeführt hat – der Klägerin zur Erhöhung ihres Arbeitspensums bzw. zur Suche nach einer neuen Stelle eine angemessene Übergangsfrist zuzugestehen. Die Parteien leben seit Januar 2010 bzw. Juli 2010 getrennt. Eine Wiederaufnahme des ehelichen Zu- sammenlebens war für beide Parteien spätestens ab diesem Zeitpunkt ausge- schlossen. Die Klägerin hatte somit bereits bis zum Erlass des vorinstanzlichen Entscheides vom 20. April 2011 ausreichend Zeit, sich um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen respektive Abklärungen zu treffen, ob sich ihre bisherigen Anstellun- gen ausdehnen lassen. Von Seiten der Klägerin wurden diesbezüglich bislang keinerlei Bemühungen glaubhaft gemacht. In Anbetracht des seit der Trennung der Parteien mittlerweile verstrichenen Zeitraumes und unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt sowie der persönlichen Umstände der Kläge- rin erscheint es angemessen, ihr eine weitere Übergangsfrist zur beruflichen Neuorientierung bzw. zur Ausdehnung ihrer Arbeitstätigkeit bis 31. Dezember 2012 zuzugestehen. Ab 1. Januar 2013 ist der Klägerin sodann ein hypotheti- sches monatliches Einkommen von Fr. 2'500.– anzurechnen. 3.2. Einkommen des Beklagten Die Vorinstanz hat dem Beklagten ein monatliches Einkommen von Fr. 10'951.– exklusive Bonus, zuzüglich allfälliger Kinder- und Familienzulagen, angerechnet (Urk. 26 S. 23 f.). Weder der Beklagte noch die Klägerin haben im Berufungsverfahren gegen die Einkommensberechung der Vorinstanz Einwände erhoben, weshalb weiterhin von einem monatlichen Einkommen des Beklagten von Fr. 10'951.– auszugehen ist. 3.3. Bedarf der Klägerin Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin bis 31. Oktober 2011 mit Fr. 6'830.– und ab 1. November 2011 mit Fr. 7'145.– beziffert (Urk. 26 S. 22 f.). Weder der Beklagte noch die Klägerin haben im Berufungsverfahren dagegen
Einwände erhoben, weshalb grundsätzlich weiterhin von diesen Bedarfszahlen auszugehen ist. 3.4. Bedarf des Beklagten Der Beklagte macht geltend, sein Notbedarf sei auf Fr. 5'940.– festzulegen. Zur Begründung bringt er vor, dieser Betrag orientiere sich am in der Mediation ermittelten 'Minimalbudget' von Fr. 6'354.–, was er anlässlich der Verhandlung vom 13. Dezember 2010 auch so vorgebracht habe (Urk. 25 S. 3 Ziffer 6). Die Klägerin lässt hierzu richtigerweise ausführen, dass es anlässlich der Mediation zu keiner Einigung zwischen den Parteien gekommen und keine verbindliche Vereinbarung unterzeichnet worden sei (Urk. 35 S. 5). - Grundbetrag Kinder: Die Vorinstanz hat dem Beklagten für die Kosten im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts Fr. 200.– pro Kind im Bedarf berücksichtigt (Urk. 26 S. 25, S. 29). Der Beklagte verlangt eine Erhöhung dieses Zuschlages auf je Fr. 350.–, entsprechend seinem Betreuungsanteil von 44% (Urk. 25 S. 3 Ziffer 6a.). Die Klägerin bestreitet die behauptete Höhe des Be- treuungsanteils des Beklagten und lässt ausführen, dieser betrage höchstens ein Drittel (Urk. 35 S. 5). Wie die Vorinstanz bereits richtig ausgeführt hat, ist der Grundbetrag für unmündige Kinder bei demjenigen Ehegatten in den Bedarf ein- zurechnen, dem sie zugeteilt sind (Jann Six, Eheschutz - Ein Handbuch für die Praxis, Bern 2008, S. 65 N 2.84). Ein Zuschlag für Auslagen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts ist in den Richtlinien zur Berechnung des bertreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht vorgesehen (Diethelm/Dolder, a.a.O, S. 662, mit weiteren Hinweisen). Die Lehre geht davon aus, dass Fahrtspesen, Verpflegung usw. grundsätzlich vom Besuchsberechtigten zu tragen seien, es sei denn, die Häufigkeit und Dauer der Besuche würde das Übliche weit überschreiten oder die Betreuung der Kinder erfordere ausserordentliche An- strengungen. Nach Ansicht des Bundesgerichtes ist die Berücksichtigung solcher Auslagen im Bedarf des besuchsberechtigten Ehegatten aber dennoch möglich (FamPra 2002 Nr. 64). Die Vorinstanz hat dem Beklagten für die beiden Kinder je Fr. 200.– im Bedarf berücksichtigt. Dies erscheint aufgrund der vorstehenden Ausführungen angemessen. Das Besuchsrecht des Beklagten überschreitet das
übliche Mass nicht in einem Umfang, der die Berücksichtigung eines höheren Zu- schlages in seinem Bedarf rechtfertigen würde. Der Zuschlag für die Kinder ist somit bei Fr. 200.– pro Kind zu belassen. - Wohnkosten: Die Vorinstanz hat die Wohnkosten des Beklagten auf Fr. 1'000.– (Hypothekarzinsen) plus Fr. 822.– (Nebenkosten), insgesamt Fr. 1'822.– veranschlagt (Urk. 26 S. 25 f., S. 29). Der Beklagte macht geltend, die Nebenkosten seien zu tief veranschlagt worden und beantragt eine Erhöhung derselben auf Fr. 1'250.– (Urk. 25 S. 3 Ziff. 6b). Die Klägerin bestreitet die Aus- führungen des Beklagten und bringt vor, diese seien verspätet und nicht belegt (Urk. 35 S. 6). Da das Verfahren bezüglich der Kinderbelange – wozu die Ermitt- lung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten zur Bestimmung des Un- terhaltsbeitrages ebenfalls zu zählen ist – vom Offizial- und dem Untersuchungs- grundsatz beherrscht ist und das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen er- forscht, sind die Vorbringen des Beklagten zu beachten. Die Vorinstanz hat die Nebenkosten praxisgemäss mit 1% des Verkehrswertes der Liegenschaft an der ...-Strasse ... in ... berechnet (Meier, Aspekte bei der Festsetzung von Unter- haltsbeiträgen im Familienrecht - zur Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Ge- richte des Kantons Zürich, AJP 2007, S. 1223 ff., S. 1232 mit Hinweis auf den Be- schluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Januar 2006, Prozess-Nr. LP050016). Der Beklagte reicht zusammen mit der Eingabe vom 9. Juni 2011 die Neubewertung 2009 der Gemeinde F._____ für die Liegen- schaft ...-Strasse ... ins Recht, gemäss welcher deren steuerlicher Verkehrswert auf Fr. 951'000.– festgesetzt wird (Urk. 33/2). Unter der praxisgemässen Annah- me, dass der steuerliche Verkehrswert rund 80% des tatsächlichen Verkehrswer- tes entspricht, ist von einem tatsächlichen Verkehrswert der Liegenschaft ...- Strasse ... von Fr. 1'188'750.– auszugehen. Der Beklagte vermochte nicht genü- gend glaubhaft darzutun, weshalb die Nebenkosten mit 1.5% des Verkehrswertes zu berechnen seien. Die Liegenschaft wurde im Jahr 1862 erbaut (vgl. Urk. 33/2), weshalb es sich dabei heute zwar zweifelsohne um eine alte Baute handelt. Ge- mäss den Ausführungen des Beklagten wurde das Bauernhaus aber offenbar teilweise renoviert (Urk. 25 S. 3 Ziff. 6b.). Der Beklagte unterlässt es schliesslich, den Umfang und das Jahr dieser Renovation näher auszuführen resp. Belege da-
zu einzureichen, sodass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Nebenkosten aufgrund des Alters der Liegenschaft höher ausfallen. Dass bzw. in welchem Umfang mangels einer Aussenisolation der Liegenschaft höhere Nebenkosten anfallen, wurde vom Beklagten ebenfalls nicht weiter belegt (Urk. 25 S. 3 Ziff. 6b.). Die Nebenkosten sind deshalb mit 1% des erhöhten Ver- kehrswertes der Liegenschaft von Fr. 1'188'750.– zu veranschlagen, womit sie auf Fr. 990.– zu stehen kommen. In dieser Höhe sind die Nebenkosten sodann im Bedarf des Beklagten zu berücksichtigen. Zusammen mit den Hypothekarzinsen betragen seine monatlichen Wohnkosten somit Fr. 1'990.–. - Mobilität: Die Vorinstanz hat dem Beklagten Mobilitätskosten von Fr. 250.– im Bedarf berücksichtigt (Urk. 26 S. 27 f., S. 29). Der Beklagte verweist auf die in der Steuererklärung 2009 ausgewiesenen Berufsauslagen und macht geltend, aufgrund seiner sozialen, kulturellen und sportlichen Aktivitäten mehrere tausend Kilometer zurückzulegen, für die er keine Entschädigung erhalte (Urk. 25 S. 3 Ziff. 6c.). Deshalb seien die von ihm beantragten Fr. 500.–, womit er kaum die anfallenden monatlichen Kosten decken könne, in seinem Bedarf zu berück- sichtigen (Urk. 32). Die Klägerin verweist diesbezüglich richtigerweise auf die im Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich festgelegten Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz- minimums vom 16. September 2009, gemäss welchen lediglich die Kosten zur Ausübung des Berufes oder für Fahrten vom und zum Arbeitsplatz berücksichtigt werden, sofern dem Auto Kompetenzcharakter zukommt. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 26 S. 27 f.). Im Eheschutzverfahren können jedoch die Auslagen für das Auto auch gross- zügiger anerkannt werden, als das im Betreibungsrecht geschieht. Insbesondere darf im Eheschutz danach gefragt werden, was ein Ehegatte für eine angemesse- ne Fortführung der bisherigen ehelichen Lebensweise braucht (Diethelm/Dolder, a.a.O, S. 661, mit weiteren Hinweisen). Der Beklagte erhält von seinem Arbeitge- ber bereits eine Vergütung für Fahrspesen (Vi-Prot. S. 10 unten und S. 13). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid sodann berücksichtigt, dass der Beklagte das Auto auch am Wochenende braucht, wenn er die Kinder betreut, und hat die Mo- bilitätskosten entsprechend erhöht (Urk. 26 S. 28). Weitere, eine Erhöhung auf
Fr. 500.– rechtfertigende Vorbringen wurden vom Beklagten nicht genügend glaubhaft dargelegt, weshalb dies aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht angemessen erscheint. Dem Beklagten sind somit an Mobilitätskosten weiterhin monatlich Fr. 250.– im Bedarf zu berücksichtigen. - Steuern: Die Vorinstanz hat dem Beklagten unter dem Titel Steuern monatlich Fr. 300.– im Bedarf berücksichtigt (Urk. 26 S. 29). Der Beklagte bringt vor, dieser Betrag sei zu niedrig, weil der Eigenmietwert nicht berücksichtigt wor- den sei, und beantragt, es sei ein monatlicher Betrag von Fr. 500.– einzusetzen (Urk. 25 S. 4 Ziff. 6d., Urk. 32). Zur Unterstützung seiner Ausführungen reicht der Beklagte die provisorische Steuerberechnung der Gemeinde F._____ ein, welche für das Jahr 2011 eine Nettosteuerschuld von Fr. 6'041.- ausweist (Urk. 33/1). Im summarischen Eheschutz- oder Massnahmeverfahren kann nicht verlangt wer- den, dass das Gericht eine exakte Berechnung der zu bezahlenden Steuern vor- nimmt; bei Einbezug der Steuern in den Notbedarf könnte ohnehin nur vom mut- masslichen Resultat der Unterhaltsbeitragsberechnung ausgegangen werden, was eine genaue Berechnung von vornherein ausschliesst. Die inskünftig anfal- lende steuerliche Belastung ist somit nicht exakt zu berechnen, sondern in Aus- übung pflichtgemässen Ermessens zu schätzen (ZK-Bräm/Hasenböhler N 118 A II Ziffer 12 zu Art. 163 ZGB mit Verweis auf Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich vom 22. März 1993 i.S. K. c. K., nicht veröffentlicht). Aufgrund der vom Be- klagten eingereichten provisorischen Steuerberechnung ist davon auszugehen, dass die monatliche steuerliche Belastung höher liegt als die von der Vorinstanz berücksichtigten Fr. 300.–. Die Berechnung anhand des Unterhaltsberechnungs- programmes von Martin A. Farner (www.farnerlaw.ch) sowie des Steuerberech- nungsprogrammes des Steueramtes des Kantons Zürich (www.steueramt.zh.ch) zeitigt ähnliche Resultate, was den vom Beklagten geltend gemachten Betrag glaubhaft erscheinen lässt. Wie nachstehend zu zeigen sein wird, resultiert bei der Unterhaltsberechnung während der ersten Phase bis 31. Dezember 2012 je- doch ein Manko, wenn die Steuern der Parteien im Bedarf berücksichtigt werden. Praxisgemäss ist die monatliche steuerliche Belastung deshalb in der ersten Pha- se nicht zu berücksichtigen. Ab 1. Januar 2013 sind die Steuern der Parteien
schliesslich beim Beklagten mit Fr. 500.– und bei der Klägerin – wie dies bereits die Vorinstanz gemacht hat – mit Fr. 600.– zu berücksichtigen. - Garage: Der Beklagte macht in der Berufung für die Garage monatliche Kosten von Fr. 150.– geltend. Er habe diese Kosten schon anlässlich der Ver- handlung vom 13. Dezember 2010 erwähnt und mit den nachgereichten Unterla- gen dokumentiert (Urk. 25 S. 4 Ziff. 6e.). Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, das Vorbringen des Beklagten sei verspätet (Urk. 35 S. 7). Da es vorlie- gend jedoch darum geht, die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beklagten unter anderem im Hinblick auf – dem Untersuchungsgrunsatz unterstehende – Unter- haltsbeiträge an die Kinder zu ermitteln, ist das Novum zu beachten (Art. 229 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 13. Dezember 2010 ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte für die Miete der Gara- ge anfallende Kosten erwähnt hat (vgl. Vi-Prot. S. 3-20). Aus den von ihm im Nachgang zur Verhandlung eingereichten Unterlagen geht indes hervor, dass monatlich Fr. 150.– für eine Garage bezahlt wurden (Urk. 16/3 'Dauerauftrag für ... Garage'). Die Klägerin hat dies sodann nicht bestritten und es ist davon auszu- gehen, dass die Miete dieser Garage zum Bedarf des Beklagten gehört, weshalb Fr. 150.– für die Garage zu berücksichtigen sind. 3.5. Unterhaltsberechnung Die Vorinstanz hat den Beklagten verpflichtet, für die Kinder C., geb. mm.tt.1996, und D., geb. tt.mm.2000, ab 7. November 2010 monatli- che Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– pro Kind zu bezahlen (Urk. 26 S. 29 ff., S. 35 f. Dispositiv-Ziffer 5). Für die Klägerin persönlich wurde er verpflichtet, vom 7. November 2010 bis 31. Oktober 2011 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'240.– zu bezahlen und ab 1. November 2011 schliesslich noch Fr. 2'817.– (Urk. 26 S. 29 ff., S. 36 Dispositiv-Ziffer 6).
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen gestaltet sich die Unterhaltsbe- rechnung wie folgt: Beklagter Klägerin und Kin- der bis 31. Dezember 2012 Kl ägerin und Kin- der ab 1. Januar 2013 Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'350.– Fr. 1'350.– Grundbetrag C._____ Fr. 200.– Fr. 600.– Fr. 600.– Grundbetrag D._____ Fr. 200.– Fr. 600.– Fr. 600.– Wohnkosten (inkl. Nebenkosten, exkl. Stromkosten) Fr. 1'990.– Fr. 2'030.– Fr. 2'030.– Nachzahlung Nebenkosten (ge- schätzt) Fr. 30.– Fr. 30.– Garage Fr. 150.– Fr. 100.– Fr. 100.– Krankenkasse Fr. 270.– Fr. 610.– Fr. 610.– Franchise/Selbstbehalt Fr. 100.– Fr. 100.– Haftpflicht-/Mobiliarversicherung Fr. 40.– Fr. 40.– Fr. 40.– Telefon/Internet/Radio/TV Fr. 150.– Fr. 150.– Fr. 150.– Schulmaterial C._____ Fr. 35.– Fr. 35.– Verpflegung C._____ Fr. 165.– Fr. 165.– Nachhilfestunden Fr. 20.– Fr. 20.– Verpflegung D._____ Fr. 150.– Fr. 150.– ZVV Netzpass C._____ Fr. 65.–* Mobilität Fr. 250.– Fr. 350.– Fr. 350.– auswärtige Verpflegung Fr. 180.– Fr. 150.–** Total bis 31. Dezember 2012 Fr. 4'630.– Fr. 6'330.– Steuern Fr. 500.– Fr. 600.– Total ab 1. Januar 2013 Fr. 5'130.– Fr. 7'145.–
½ Freibetrag: Fr. 340.– + Bedarf Klägerin: Fr. 6'330.– Unterhaltsanteil: Fr. 6'670.– ./. Einkommen: Fr. 689.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 5'980.– (gerundet) Unterhaltsberechung Phase II (ab 1. Januar 2013): Einkommen Klägerin: Fr. 2'500.– Einkommen Beklagter: Fr. 10'951.– Einkommen gesamt: Fr. 13'451.– ./. Bedarf gesamt: Fr. 12'275.– Freibetrag: Fr. 1'176.–
½ Freibetrag: Fr. 588.– + Bedarf Klägerin: Fr. 7'145.– Unterhaltsanteil: Fr. 7'733.– ./. Einkommen: Fr. 2'500.– Unterhaltsbeitrag: Fr. 5'230.– (gerundet) Die Aufteilung des Freibetrages je zur Hälfte wurde von keiner Seite moniert, weshalb diese beizubehalten ist. Die Unterhaltsbeiträge für die Kinder sind so- dann bei je Fr. 1'500.– zu belassen, womit der Unterhaltsbeitrag für die Klägerin persönlich bis zum 31. Dezember 2012 Fr. 2'980.– beträgt und ab 1. Januar 2013 schliesslich Fr. 2'230.–.
Beklagte verlangt in der Berufung die Überprüfung des von der Vorinstanz festge- legten Verteilschlüssels und bringt vor, eine Halbierung dieser Kosten sei für ihn nicht tragbar (Urk. 25 S. 4). Der Beklagte legt nicht näher dar, inwiefern die hälfti- ge Aufteilung dieser Kosten für ihn nicht tragbar sei respektive warum sie zu ei- nem grösseren Anteil von der Klägerin zu tragen sein sollen. Die Ausführungen der Vorinstanz hierzu sind nachvollziehbar (Urk. 26 S. 32) und die Verteilung der ausserordentlichen Kosten auf beide Parteien zu gleichen Teilen erscheint ange- messen. Diese Anordnung ist daher zu bestätigen. 6. Bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, seiner Unterhaltsverpflichtung gemäss der Verfügung der Vorinstanz vom 24. April 2011 von monatlich Fr. 6'240.– bis anhin nie gänzlich nachgekommen zu sein (Urk. 35 S. 8 f.). Der Beklagte lässt hierzu ausführen, er bezahle der Klägerin monatlich Fr. 6'000.–. Per Ende 2010 habe er den bisherigen Betrag von Fr. 5'000.– erhöht. Dieser sei für ihn massge- bend, bis das definitive Urteil des Eheschutzverfahrens vorliege (Urk. 40 S. 3 Ziff. 3). Mit Verfügung vom 24. April 2011 wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin für sich und die Kinder bis 31. Oktober 2011 monatlich Fr. 6'240.– und ab 1. November 2011 monatlich Fr. 5'817.– zu bezahlen (Urk. 26 S. 35 f. Disposi- tiv -Ziffern 5 und 6). Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat die Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen – worunter die Verfügung der Vo- rinstanz vom 24. April 2011 fällt – keine aufschiebende Wirkung. Der Entscheid der Vorinstanz war somit sofort vollstreckbar und der Beklagte zur Zahlung der erwähnten Unterhaltsbeiträge verpflichtet, unabhängig vom hängigen Berufungs- verfahren. IV. 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.– festgesetzt (Urk. 26 S. 34, S. 36 Dispositiv-Ziffer 10). Der Beklagte verlangt in der Berufung die Über-
prüfung des Ansatzes der Gerichtskosten (Urk. 25 S. 4). Wie die Vorinstanz be- reits richtig ausgeführt hat, bestimmt sich die Gerichtsgebühr aufgrund des tat- sächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierig- keit des Falles (§ 5 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 3 der im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides geltenden Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 [GebV]). Der Beklagte führt nicht weiter aus, inwiefern die von der Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten zu hoch sein sollen. In Anbetracht der nicht wenigen strittigen Punkte des Verfahrens, der viereinhalb Stunden dauern- den Hauptverhandlung vom 13. Dezember 2010 sowie der Komplexität und Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.– als ange- messen. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt deshalb zu bestätigen. 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren 2.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 4'000.– festzulegen. 2.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Gemäss stän- diger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Verfahrens mit Be- zug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41; Kass.-Nr. AA090045, veröffentlicht unter www.gerichte-zh.ch/Entscheide; Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kinderbelange beschlagen knapp die Hälfte des vorliegenden Verfah- rens. Bezüglich der weiteren strittigen Punkte (Unterhaltsbeiträge, Kosten- und Entschädigungsfolgen) unterliegt der Beklagte zum grösseren Teil, weshalb es insgesamt gerechtfertigt erscheint, die Kosten dem Beklagten zu zwei Drittel und der Klägerin zu einem Drittel aufzuerlegen. Dabei sind die Kosten aus dem vom
Beklagten geleisteten Vorschuss zu beziehen, und es ist die Klägerin zu verpflich- ten, ihren Anteil dem Beklagten zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Beklagte ist in Anwendung von § 5, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 3 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) schliesslich zu verpflichten, der Klägerin eine re- duzierte Parteientschädigung von Fr. 1'080.– (inkl. 8% MWSt.) zu bezahlen. Es wird erkannt: 1. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C., geb. tt.mm.1996, und D., geb. tt.mm.2000, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder alternierend von Donners- tagnachmittag, 15.00 Uhr, bis Samstagmorgen, 10.00 Uhr, beziehungsweise von Donnerstagnachmittag, 15.00 Uhr, bis Montagmorgen, 07.30 Uhr, sowie an Ostern und am zweiten Weihnachtstag (26. Dezember) zu sich auf Be- such zu nehmen. 3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kinder C._____ und D._____ ab 7. November 2010 monatliche, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 3000.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'500.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für jedes Kind. Die Familienzulagen verbleiben beim Beklagten. Der Beklagte wird überdies verpflichtet, sich zur Hälfte an den Zahnarztkos- ten der Kinder zu beteiligen, nach Vorlage der entsprechenden Rechungen und soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, für diese Kosten auf- kommen und er vorgängig seine schriftliche Zustimmung gegeben oder eine Fachperson diese Auslagen als notwendig erachtet hat.
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtlicheAngelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. B. Demuth
versandt am: se