Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC180019-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 6. August 2018
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (7. Abteilung) des Bezirksge- richtes Zürich vom 22. Mai 2018; Proz. FE170138
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Ehe der Gesuchsteller gestützt auf Art. 112 ZGB zu schei- den. 2. Es seien die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen gerichtlich zu regeln. 3. Unter antragsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller (zuzüglich MwSt). "
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (7. Abt.) vom 22. Mai 2018: (act. 131 S. 33 ff.) 1. Die Ehe der Gesuchsteller wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2012, und D., geboren am tt.mm.2015, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Gesuchsteller belassen und unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 3. Die Teil-Vereinbarung der Gesuchsteller vom 18./20. März 2018 über die Schei- dungsfolgen wird im Übrigen genehmigt. Sie lautet im Volltext wie folgt: "1. Scheidung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe im Sin- ne von Art. 112 ZGB. 2. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht a) Elterliche Sorge Die Parteien beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für die Kinder - C., geboren am tt.mm.2012 - D., geboren am tt.mm..2015 beiden Eltern gemeinsam zu belassen. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist be- kannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder der Zustimmung beider Eltern be- darf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufent- haltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und den Kindern hat.
b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Kinder der Mutter zuzuteilen. c) Besuchsrecht Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die beiden Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen: - jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Der Gesuchsteller holt beide Kinder am Freitag direkt bei der Krippe bzw. beim Hort bzw. Schule ab. - in Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Oster- montag, 18.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Donnerstag vor Pfingsten, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr (das auf diese Feiertagsre- gelung folgende Wochenende verbringen die Kinder bei der Mutter, womit die abwechselnde Wochenendregelung von neuem beginnt). - über Neujahr vom 31. Dezember 18.00 Uhr bis und mit 2. Januar 18.00 Uhr. Ausserdem ist der Vater berechtigt und verpflichtet, die Kinder im Jahr 2018 wäh- rend der Kindergarten- bzw. Schulferien für insgesamt zwei Wochen (maximal eine Woche zusammenhängend) und ab dem Jahr 2019 für insgesamt drei Wochen pro Jahr (maximal zwei Wochen zusammenhängend) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gera- der Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. 3. Erziehungsgutschriften Die Parteien vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künf- tiger AHV-/IV-Renten ausschliesslich der Mutter angerechnet werden. Die Parteien werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren. 4. Kinderunterhalt Die Parteien beantragen, es sie über den Kinderunterhalt gerichtlich zu entschei- den. 5. Nachehelicher Unterhalt Die Gesuchstellerin akzeptiert die Berechnung des Gerichts, wonach mangels Leis- tungsfähigkeit des Gesuchstellers kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen wer- den kann. Gestützt darauf verzichtet sie einstweilen auf nachehelichen Unterhalt.
Die Parteien verpflichten sich zum Ausgleich der während der Ehe geäufneten Aus- trittsguthaben aus beruflicher Vorsorge. Aufgrund der vorliegenden Berechnungen der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen verpflichtet sich der Gesuchsteller, von seinem während der Ehe geäufneten Vor- sorgeguthaben bei der ... Pensionskasse (Versichertennummer ...) den Betrag von CHF 15'406.80, zuzüglich Zins ab 23. Februar 2017, auf das Konto der Gesuchstel- lerin bei der UBS (Freizügigkeitskonto ...) zu übertragen. 7. Güterrecht Die Parteien sind in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt. Jede Partei behält, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lautet. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten unabhängig vom gerichtlichen Ent- scheid über die Frage des Kinderunterhalts je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung." 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder C._____ und D._____ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 700.-- zuzüglich allfälliger Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungs- urteils bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder, auch über deren Mündigkeit hinaus. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahl- bar, und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten solange das jeweilige Kind im Haushalt der Ge- suchstellerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Gesuchsteller stellt bzw. keine anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. Der Gesuchsteller hat der Gesuchstellerin zudem jedes Jahr unaufgefordert den Lohnausweis innert zehn Tagen nach Erhalt zuzustellen. Ist darin eine Bonuszah- lung von mehr als Fr. 1'500.-- ausgewiesen, so ist der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin unaufgefordert innert der genannten Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Lohnausweises einen Anteil im Umfang von Fr. 80.-- pro Monat (rückwir- kend und pro rata temporis ab Rechtskraft des Scheidungsurteils), maximal für ein ganzes Jahr somit Fr. 960.--, für die Deckung des Barunterhalts der beiden Kinder C._____ und D._____ zu bezahlen. Der Betrag fällt je zur Hälfte auf die beiden Kinder.
Mit diesen Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der beiden Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhaltes fehlen monatlich die folgenden Beträge: C.: bis April 2022: Fr. 63.50 ab Mai 2022: Fr. 263.50 D.: bis März 2025: Fr. 693.50 (davon Fr. 555.-- Betreuungsunterhalt) ab April 2025: Fr. 338.50. 5. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4. basiert auf folgenden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: - Gesuchstellerin:CHF 2'245.-- bis und mit März 2025 (50% Pensum) CHF 3'140.-- ab April 2025 (70% Pensum) - Gesuchsteller: CHF 4'910.-- (100% Pensum, inkl. Bonus) - C._____ und D.:je die Familienzulage von derzeit CHF 200.- Vermögen: - Gesuchstellerin: CHF 0.-- - Gesuchsteller: CHF 0.-- - C. und D._____: CHF 0.--
familienrechtlicher Bedarf (derzeit, gerundet): - Gesuchstellerin: CHF 2'800.-- - Gesuchsteller: CHF 2'675.-- - C.: CHF 1'005.-- - D.: CHF 1'080.--
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index
die weiteren Gerichtskosten betragen: CHF 631.25
Dolmetscher
Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 128 S. 2 f):
"1. Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Mai 2018 (Ge- schäfts-N r. 170138-L) sei aufzuheben und wie folgt abzuändern:
Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für die Kinder C._____ und D._____ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je CHF 160.00 zu- züglich allfälliger Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar ab Teilrechts- kraft des Scheidungsurteils vom 22. Mai 2018 bis zum Abschluss einer angemes- senen Erstausbildung der Kinder auch über deren Mündigkeit hinaus.
Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Berufungsbeklagte zahlbar, und zwar jeweils monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange das jeweili- ge Kind im Haushalt der Berufungsbeklagten lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Berufungskläger stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 basiert auf folgenden Grundlagen:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: - Gesuchstellerin: CHF 2'245.-- bis und mit Juli 2021 (50% Pensum) CHF 2'694.-- ab August 2021 bis und mit April 2025 (60% Pensum) CHF 3'140.-- ab April 2025 (70% Pensum) - Gesuchsteller: CHF 4'780.-- (100% Pensum, exkl. Bonus) - C._____ und D._____: je die Familienzulage von derzeit CHF 200.--
Vermögen: - Gesuchstellerin: CHF 0.-- - Gesuchsteller: CHF 0.-- - C._____ und D._____: CHF 0.--
familienrechtlicher Bedarf (gerundet): - Gesuchstellerin: CHF 2'800.-- - Gesuchsteller: CHF 4'300.-- - C.: bis April 2022: CHF 1'005.-- ab Mai 2022: CHF 1'205.-- - D.: bis März 2025: CHF 1'080.-- ab April 2025: CHF 1'280.--
Den Kindern fehlt zur Deckung des gebührenden Unterhalts monatlich die folgen- den Beträge:
prozessualer Antrag:
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne zu ge- währen, als dass er von der Bezahlung von Vorschüssen, Sicherheitsleistungen und Gerichtskosten befreit wird und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgelticher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt. Oktober 2007 geheiratet. Sie sind die Eltern von C., geb. tt.mm.2012, und D., geb. tt.mm.2015 (act. 19). Sie leben seit dem 8. November 2014 getrennt. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens schlos- sen die Parteien eine Vereinbarung über das Getrenntleben, welche mit Urteil des Einzelgerichts Zürich vom 27. Februar 2015 genehmigt worden war. Der Beru- fungskläger verpflichtete sich dort zu Unterhaltszahlungen an die Kinder von je CHF 350.-- zuzüglich Familien-, Kinder-, und/oder Ausbildungszulagen (im Schei- dungsverfahren beigezogene Eheschutzakten EE140413 = act. 16/34). Am tt.mm.2017 ist der Berufungskläger Vater einer weiteren Tochter geworden (act. 80/33). 2. Am 22. Februar 2017 reichte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein und beantragte, die Ehe der Parteien zu scheiden und die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen ge- richtlich zu regeln (act. 1 S. 2 und act. 2). Anlässlich der Verhandlung und Anhö- rung der Parteien vom 30. März 2017 konnten sie sich über die elterliche Sorge, die Zuteilung der Obhut, weitgehend über die Ausgestaltung des Besuchsrechts sowie den Vorsorgeausgleich einigen (act. 23). In einer weiteren Teil- Vereinbarung am 18. bzw. 20. März 2018 (act. 115 und 117) einigten sie sich
auch über das Feiertags- und Ferienbesuchsrecht, die Erziehungsgutschriften, das Güterrecht und die Kosten- und Entschädigungsfolgen. In der Vereinbarung ist auch der einstweilige Verzicht der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) auf nachehelichen Unterhalt enthalten. Mit Verfügung vom 22. Mai 2018 verpflichtete die Vorderrichterin in Gutheissung eines von der Berufungsbeklagten am 9. März 2017 gestellten Begehrens (act. 108) und in Abänderung des eheschutzrichterlichen Entscheides den Beru- fungskläger für die Dauer des Verfahrens zur Zahlung von monatlichen Kinderun- terhaltsbeiträgen von CHF 650.-- je Kind zuzüglich allfälliger Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen. Mit gleichzeitig ergangenem Urteil wurde die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge über die beiden Kinder C._____ und D._____ beiden Eltern belassen und die Teilvereinbarung der Parteien geneh- migt. Der Berufungskläger wurde überdies verpflichtet, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich CHF 700.-- je Kind zuzüglich allfälliger Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder, auch über deren Mündigkeit hinaus (act. 131). Für die Prozessgeschichte des erstinstanzli- chen Verfahrens im Einzelnen kann auf die entsprechenden Erwägungen im an- gefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 131 S. 2 - 5). Das Urteil wurde den Parteien am 31. Mai 2018 zugestellt (act. 124 und 125). 3. Am 2. Juli 2018 erhob der Berufungskläger Berufung. Er stellt die eingangs aufgeführten Anträge (act. 128 S. 2 ff.). In Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO ist auf die Einholung einer Berufungsantwort zu verzichten. Der Berufungsbeklag- ten ist mit dem vorliegenden Entscheid je ein Doppel von act. 128 und act. 130/2- 5 zuzustellen. II. 1. Rechtsmittelvoraussetzungen Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen, ob die Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind. Die Berufung des Berufungsklägers
erging innert gesetzlicher Frist (act. 128 i.V.m. act. 124); sie liegt schriftlich be- gründet und mit Anträgen versehen vor (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dem Eintreten steht nichts entgegen.
scheid falsch sein soll und welche Dokumente diese Argumentation stützen (vgl. u.a.: R EETZ/THEILER, ZK ZPO, 3. A., Art. 311 N 34 ff.). Neue Tatsachen und Beweismittel können – auch in Verfahren welche der Unter- suchungsmaxime unterliegen – nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vor- gebracht werden (BGE 138 III 374. E. 4.3.1, BGE 141 III 576 E. 2.3.3). Es bleibt dem Berufungsgericht im Rahmen der Untersuchungs- und Offizialmaxime im- merhin erlaubt, von sich aus Untersuchungen anzustellen und ohne Bindung an die Parteianträge zu entscheiden (5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2). 4. Beanstandungen im Allgemeinen Der Berufungskläger beanstandet in der Berufung einzelne Annahmen der Vor- instanz in Bezug auf das ihm anrechenbare Einkommen, verschiedene Bedarfs- positionen in seinem Bedarf sowie den Umfang der der Berufungsbeklagten zu- mutbaren Erwerbstätigkeit im Zeitraum August 2021 bis April 2025. Es ist nach- stehend im Einzelnen darauf einzugehen, soweit dies für die Rechtsfindung erfor- derlich ist. Der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass der Berufungskläger die Abände- rung der Unterhaltsregelung für die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfah- rens nicht angefochten hat. Er unterliess dies nach eigenen Angaben nicht weil er damit einverstanden wäre, sondern um weitere zeitintensive und kostspielige Ver- fahren zu vermeiden (act. 128 S. 5/6). 5. Spesenpauschale 5.1. Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ein monatliches Nettoein- kommen von CHF 4'780.-- (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- und Familienzula- gen) an, was dieser anerkennt. Der zusätzlich ausgerichteten Spesenpauschale von CHF 500.-- im Monat stehen gemäss vorinstanzlichem Entscheid (act. 131 S. 11) tatsächliche Ausgaben gegenüber, was vom Berufungskläger ebenfalls als zutreffend beurteilt wird. Die Vorinstanz erwog bei (aufgerundet) 22 Arbeitstagen ergebe der Pauschalbetrag von CHF 500.-- einen Betrag von CHF 22.70 für aus- wärtige Verpflegung. Damit seien die Kosten für die mittägliche Verpflegung an
den Arbeitstagen vollumfänglich gedeckt. Da diese Pauschale den gemäss Kreis- schreiben (der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich be- treffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz- minimums vom 16. September 2009) vorgesehenen Höchstbetrag von CHF 330.-- (rund 22 mal CHF 15.--) für Mehrauslagen bei auswärtiger Verpflegung um CHF 170.-- übersteige, sei der Grundbetrag um eben diese CHF 170.-- zu redu- zieren (act. 131 S. 11/12 und S. 15/16). 5.2 Der Berufungskläger beanstandet den erstinstanzlichen Entscheid als wi- dersprüchlich, wenn zwar angenommen werde, die Spesenpauschale entspreche tatsächlichen Ausgaben und dann der Grundbetrag um CHF 170.-- reduziert wer- de (act. 128 S. 5/6). Er verweist auf das Zusatzreglement (seiner Arbeitgeberin) für Aussendienstmitarbeitende zum Spesenreglement, welches festhalte, dass die Pauschalspesen sämtliche Mittagessen sowie sämtliche Kleinausgaben bis zur Höhe von CHF 10.-- pro Ereignis abgelten. Zu letzteren gehörten auch die Zwi- schenverpflegungen, welche er jeweils auswärts einnehmen müsse. Aufgrund der körperlich anstrengenden Arbeit bestehe zudem ein erhöhter Nahrungsbedarf im Sinne von Ziff. 3.1 des Kreisschreibens und als Aussendienstmitarbeiter sei er immer auswärts auf Baustellen tätig und müsse sich auswärts verpflegen. Auch wenn CHF 10.-- pro Tag für das Mittagessen im Grundbetrag enthalten seien, seien die zusätzlichen CHF 22.70 pro Tag in keiner Weise überhöht, sondern rea- litätsnah und angemessen (act. 128 S. 7/8). 5.3 Bereits im erstinstanzlichen Verfahren machte der Berufungskläger in der Klagebegründung geltend, er sei zu 100% im Aussendienst tätig, teils bei sehr weit entfernten Kunden unterwegs, was erhöhte Verpflegungskosten (Mittag- und teilweise auch Abendessen) mit sich bringe (act. 61 S. 6). In der Replik bekräftigte er sein Vorbringen, verwies auch auf die Znünipausen, in denen er sich ausrei- chend verpflegen können müsse und machte geltend, als Kältetechniker benötige er auch spezielle Arbeitsschuhe, die er selber zu finanzieren habe. Die Spesen ersetzten reale Ausgaben (act. 78 S. 5). Die Berufungsbeklagte hielt dafür, dass Mehrkosten nur bis maximal CHF 15.00 pro Mahlzeit berücksichtigt werden könn- ten (act. 68 S. 6). Sie bestritt notwendige Auslagen für Zwischenverpflegungen
sowie Mehrauslagen für Arbeitskleider und Schuhe. All dies sei nicht belegt (Prot. VI S. 22). Auf entsprechende Aufforderung der Vorderrichterin (Prot. VI S. 44) reichte der Berufungskläger das Spesenreglement und das Zusatzregle- ment für Aussendienstmitarbeitende ein (act. 85/7 und 85/8). In der persönlichen Befragung vom 14. November 2017 erklärte der Berufungskläger ausdrücklich, dass die CHF 500.-- nur für das Essen seien. Der Arbeitgeber stelle spezielle Schuhe zur Verfügung, die nicht bezahlt werden müssten, aber er wolle diese nicht (Prot. VI S. 36). 5.4 Gemäss Zusatzreglement für Aussendienstmitarbeitende der F._____ AG sind mit den gewährten Pauschalspesen sämtliche Mittagessen von Montag bis Freitag sowie sämtliche Kleinauslagen bis zur Höhe von CHF 10.-- pro Ereignis abgegolten. Unter die Kleinauslagen fallen auch die Zwischenverpflegungen (Ziff. 2.1 und 2.2). Im Lohnausweis folge entsprechend der Vermerk "Mittagessen durch Arbeitgeber bezahlt" (Ziff. 2.3). Dieser Vermerk findet sich denn auch auf den Lohnausweisen des Berufungsklägers (für die Jahre 2010 - 2015: act. 85/1- 6). Werden durch die dem Berufungskläger ausbezahlten Pauschalspesen somit sämtliche Verpflegungsauslagen während der Arbeitszeit abgedeckt, dann ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dies bei den finanziell engen Verhält- nissen der Parteien beim Grundbetrag des Berufungsklägers, welcher insbeson- dere auch den gesamten Nahrungsbedarf mitumfasst, berücksichtigte und einen Abzug machte. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies widersprüchlich sein sollte. Wenn sich der Berufungskläger in der Berufung neu und explizit zur Begründung seines gegenteiligen Standpunktes auf Ziff. 3.1 (erhöhter Nahrungsbedarf bei Schwerarbeit) und Ziff. 3.2 (Auslagen für auswärtige Verpflegung) der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums beruft, vermag ihm dies nicht zu helfen, weil nach den im Recht liegenden Belegen und den Par- teivorbringen wie gesehen davon auszugehen ist, dass mit der Pauschale von CHF 500.-- sämtliche Verpflegungsauslagen abgegolten sind. Insgesamt erweisen sich die Einwendungen des Berufungsklägers in Bezug auf sein anrechenbares Einkommen und die von der Vorinstanz vorgenommene Re- duktion im Grundbetrag als unbegründet.
zurechnen (act. 128 S. 11/12). Er beantragt damit eine Änderung der vorinstanzli- chen Regelung ausschliesslich für den Zeitraum August 2021 bis April 2025. Die Vorinstanz rechnete der Berufungsbeklagten ab sofort und ohne Gewährung einer Übergangsfrist ein Erwerbseinkommen für eine Erwerbstätigkeit von 50% an (act. 131 S. 13/14); dies unter Berücksichtigung der heutigen Betreuungslösung, welche unumstritten ist. Zutreffend ist dabei insbesondere die Erwägung der Vor- instanz, dass durch die Fremdbetreuung die Randzeiten nicht abgedeckt sind. Auch wenn dies vom Berufungskläger nicht explizit so geltend gemacht wird, so kann insbesondere generell nicht davon ausgegangen werden, dass die Beru- fungsbeklagte zeitmässig im gleichen Umfang erwerbstätig sein kann wie die Kin- der fremdbetreut sind. Wenn der Berufungskläger sodann geltend macht, die Be- rufungsbeklagte habe bereits im Herbst 2017 60% gearbeitet (act. 128 S. 11), dann trifft dies zu, berücksichtigt aber nicht, dass dies unbestrittenermassen im Rahmen des Beschäftigungsprogramms und nur für die Dauer eines Monats so war (a.a.O. und Prot. VI S. 42). Insgesamt erweist sich die vorinstanzliche Rege- lung als angemessen, der Berufungskläger bringt nichts vor, was die Regelung als unangemessen erscheinen liesse. Insgesamt bleibt auch der Betreuungsbe- darf der Kinder nach Eintritt in die Primarschule beträchtlich. Vorbehalten bleibt die Abänderungsmöglichkeit, sollte die Berufungsbeklagte – wie der Berufungs- kläger annehmen will – in wesentlich grösserem Umfang erwerbstätig sein, als dies im erstinstanzlichen Urteil angenommen wurde. Die Berufung des Beru- fungsklägers erweist sich auch mit Bezug auf das von der Vorinstanz angenom- mene Einkommen der Berufungsbeklagten als unbegründet. 8. Übriger Bedarf des Berufungsklägers 8.1 Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger seine tatsächlichen Mietkos- ten von CHF 932.-- inkl. Nebenkosten (act. 42/15) als Wohnkosten an (act. 131 S. 16/17). Wie schon vor Vorinstanz macht er in der Berufung geltend, dies sei zu wenig, die Wohnung, welche zwar drei Zimmer aufweise, sei für ihn und die alle zwei Wochen bei ihm besuchsweise übernachtenden drei Kinder zu klein. Insbe- sondere sei dies in Zukunft der Fall, wenn die Kinder grösser seien. Er verweist auf andere obergerichtliche Entscheide und geht aufgrund der in der Gerichtspra-
xis verschiedentlich angewandten Drittelpraxis davon aus, es seien für ihn allein Wohnkosten von monatlich CHF 1'593.-- angemessen und unter Berücksichti- gung der drei Kinder, die jedes zweite Wochenende für zwei Nächte bei ihm sei- en, CHF 1'800.--. Eventualiter seien CHF 1'600.-- bis alle drei Kinder das sechste Altersjahr erreicht hätten und ab dann CHF 1'800.-- anzurechnen. Es gehe nicht nur darum zu beurteilen, ob die Wohnung für die jetzige Situation angemessen sei, sondern auch, ob der Berufungskläger zukünftig Anspruch auf eine Anpas- sung der Wohnsituation habe (act. 128 S. 12 - 15). Beide Eheleute haben Anspruch auf eine ihren finanziellen Verhältnissen ange- passte Wohnsituation (M AIER, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprü- chen im Familienrecht, in: FamPra 2014 S. 302ff., S. 321). Dass die Wohnsituati- on des Berufungsklägers für ihn heute unangemessen wäre, behauptet dieser nicht. Die von ihm behauptete flächenmässige Grösse der heutigen Wohnung ist auch im Berufungsverfahren unbelegt. Unbestritten ist, dass die Wohnung drei Zimmer aufweist, die Kinder, die ihn an zwei Wochenenden pro Monat besuchen, ein eigenes Zimmer haben und sich das Haus in einem familenfreundlichen Quar- tier mit ebensolcher Umgebung befindet (vgl. auch Berufungsbeilage act. 130/3). Die Wohnung erweist sich daher als geeignet für die Beherbung der Kinder im Rahmen des Besuchsrechts, wie die Vorinstanz zu Recht feststellte. Es kann aber bei den gegebenen finanziellen Verhältnissen auch nicht angehen, dem Beru- fungskläger einen höheren Mietzins anzurechnen als er effektiv zu zahlen hat. Die von ihm herangezogene Drittelsrechnung (bzw. Viertelsrechnung der Sozialbe- hörden) ist sodann als oberer Grenzwert zu verstehen und nicht als Betrag, auf welchen eine Partei Anrecht hat, wie dies der Berufungskläger geltend zu machen scheint. Sollte sich aus zwingenden Gründen eine Veränderung der Wohnverhält- nisse ergeben, bliebe auch hier die Abänderung vorbehalten. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die neue Partnerin des Beru- fungsklägers an den Wohnkosten zu beteiligen hätte, sollte sie mit dem dritten Kind zum Berufungskläger ziehen, weshalb auch diesfalls der nun angerechnete Mietzins als angemessen erscheint.
8.2 Der Berufungskläger rügt im Weiteren, die Vorinstanz habe trotz des mit der Replik eingereichten Beleges (act. 80/35), die höhere Krankenkassenprämie für das Jahr 2018 nicht berücksichtigt (act. 128 S. 16). Der Einwand trifft zu. Im Be- darf des Berufungskläger sind daher statt der monatlichen Prämie von CHF 361.05, CHF 365.50, mithin CHF 4.45 mehr anzurechnen. Diese Differenz ist indes vernachlässigbar klein und vermag sich im Ergebnis nicht auszuwirken, weil Unterhaltsbeiträge auch bei noch so sorgfältiger Ermittlung immer eine ge- wisse Unschärfe haben. 8.3 Mit Bezug auf die Mobilitätskosten macht der Berufungskläger im Beru- fungsverfahren wie bereits vor Vorinstanz geltend, es seien ihm mindestens CHF 250.-- zuzugestehen für Ausflüge und Ferien mit den Kindern (act. 128 S. 16). Die Vorinstanz hat demgegenüber im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass die Mobilitätskosten für die Ausübung des Besuchsrechts aus dem Grundbetrag zu bestreiten seien (act. 131 S. 18). Damit setzt sich der Beru- fungskläger in der Berufung gar nicht auseinander. Unbestritten ist sodann, dass dem Berufungskläger von der Arbeitgeberin ein Fahrzeug zur Verfügung steht, das er auch privat gebrauchen bedarf. Bei diesen Verhältnissen besteht kein An- lass, vom Betrag, welcher die Vorinstanz dem Berufungskläger in seinen Bedarf eingerechnet hat, abzuweichen. Anzumerken bleibt immerhin, dass der Beru- fungskläger selbst behauptet, dass er das ZVV-Monatsabonnement vor allem be- nötige, um seine Tochter G._____ zu besuchen, welche in der Stadt wohne (a.a.O.). 8.4 Der Berufungskläger will neu Kosten für einen Parkplatz von monatlich CHF 122.-- angerechnet haben. Aufgrund der schwierigen Platzverhältnisse in der blauen Zone und der strengeren Vorgaben des Arbeitgebers sei er schon seit langem auf einer Warteliste für einen Garagenplatz in der nahen Einstellhalle der Vermieterin, den er nun erhalten habe (act. 128 S. 16/17 und act. 130/5). Die Vor- instanz anerkannte im Bedarf des Berufungsklägers die Kosten für die Blaue Zo- ne von CHF 360.-- jährlich, nachdem durch die Arbeitgeberin bestätigt worden war, dass diese vom Berufungskläger zu übernehmen seien (act. 131 S. 18 i.V.m. act. 88). Die Berufungsbeklagte hatte diese Kosten anerkannt (act. 106).
Es kann offen bleiben, ob das neue Vorbringen im Berufungsverfahren überhaupt zulässig ist. Auch wenn die Parkplatzkosten belegt sind (act. 130/5), fehlt jeglicher Hinweis oder gar Beleg dafür, dass die Miete eines Parkplatzes in der Einstellhal- le notwendig oder von der Arbeitgeberin verlangt wäre. Hinweise auf Letzteres ergeben sich auch aus den vorinstanzlichen Akten nicht. Der Betrag kann daher nicht berücksichtigt werden. Vielmehr muss es bei den angerechneten CHF 30.-- pro Monat für die blaue Zone bleiben. 8.5.1 Der Berufungskläger macht schliesslich wie bereits vor Vorinstanz geltend, es seien in seinem Bedarf Schuldentilgungsraten zu berücksichtigen, weil gewis- se Schulden nicht beglichen werden konnten, obwohl eine Schuldentilgung im Umfang von CHF 140.- und CHF 50.- pro Monat in der eheschutzrichterlichen Vereinbarung berücksichtigt worden sei und weil weitere Schulden dazugekom- men seien. Die Vereinbarung im Eheschutzverfahren sei zu berücksichtigen, in- des habe sie keinen abschliessenden Charakter und enthalte keine güterrechtli- che Saldoklausel. Er beantragt, es seien ihm monatlich CHF 384.30 für die Til- gung des Kredits bei der ...-Bank, den er zur Ablösung der vorbestehenden Schulden (zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensunterhalts) aufgenommen habe, zu berücksichtigen, eventualiter mindestens CHF 8'000.-- Schulden (auf- grund der Wohnungseinrichtung und des Genossenschaftsanteils [CHF 6'000.--] sowie der aus den Steuerschulden resultierende Rest [CHF 2'000.--]), d.h. monat- liche Schuldentilgungsraten von CHF 200.-- für 40 Monate (act. 128 S. 17 - 19). 8.5.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, gemäss eheschutz- richterlicher Vereinbarung vom 17. Februar 2015 sei dem Gesuchsteller das Fahrzeug (herausgelöst aus dem Leasingvertrag im Jahr 2013 für CHF 10'000.--) überlassen worden, um es schnellstmöglich zu verkaufen, was er vereinbarungs- widrig nicht getan habe, weshalb er das Risiko des Verlustes zu tragen habe und die Tilgung von Steuerschulden der Jahre 2013 und 2014 nicht zu berücksichti- gen seien. In der Steuererklärung per 31. Dezember 2015 sei das Fahrzeug noch immer mit einem Wert von CHF 6'000.-- ausgewiesen (act. 131 S. 20/21). Der Berufungskläger macht geltend, selbst wenn ihm die Missachtung der Ver- einbarung angerechnet werde, verbleibe ein Reststeuerwert von CHF 2'000.-- für
das Jahr 2014, da die Steuerrechnungen für die beiden Jahre 2013 und 2014 je etwa CHF 4'000.-- betragen hätten (act. 128 S. 17). Der Berufungskläger beanstandet zu Recht nicht, dass er das Risiko des verein- barungswidrigen zu späten Verkaufs des Fahrzeuges zu tragen hat. Gemäss Trennungsvereinbarung vom 17. Februar 2015 war der Erlös des Fahrzeuges zur Tilgung der ausstehenden Steuerschulden 2013 und im übersteigenden Betrag zur Begleichung der Steuern 2014 bestimmt (act. 16/33 S. 3). Was bei einem so- fortigen Verkauf für das Fahrzeug hätte gelöst werden können, ist nicht bekannt. Die Vorinstanz hat indes zu Recht angenommen, dass das Risiko, mit dem Erlös nicht die gesamten Steuerschulden für die Jahre 2013 und 2014 (total CHF 7'614.10, act. 63/23 und 63/24) tilgen zu können, beim Berufungskläger lag. Gestützt auf den Steuerwert des Fahrzeuges per Ende 2015, der mit CHF 6'000.-- ausgewiesen ist (act. 6/10), kann der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. 8.5.3 Der Berufungskläger macht geltend, dass mit der Berücksichtigung der Schuldentilgungsraten von CHF 140.-- und CHF 50.-- pro Monat in der eheschutz- richterlichen Vereinbarung nicht alle Schulden beglichen werden konnten und neue dazu gekommen seien. Er wiederholt im Wesentlichen seine vorinstanzli- chen Vorbringen, indem er geltend macht, dass er die gesamte Schuldenlast aus der Ehe übernommen habe, ihm aber die Schuldentilgung anzurechnen sei (act. 62 und act. 128 S. 18). Dass letzteres auch geschah, ergibt sich aus der Trennungsvereinbarung. Nicht in Frage gestellt und ohne weiteres nachvollzieh- bar ist, dass aufgrund der Berücksichtigung von monatlichen Schuldentilgungsra- ten von CHF 190.-- im Bedarf des Berufungsklägers im Rahmen der Trennungs- vereinbarung die bei H._____ und der ...-Bank ausstehenden Beträge bei regel- mässiger Zahlung bis zum erstinstanzlichen Entscheid bis auf einen Restbetrag von CHF 145.-- hätten zurückbezahlt werden können. Ebenso wenig stellt der Be- rufungskläger in der Berufung in Frage, dass den neu begründeten Schulden für den Bezug einer eigenen Wohnung und die Anschaffung von Hausrat und Mobili- ar tiefere Wohnkosten und eine nicht unerhebliche Erhöhung des Einkommens ab Januar 2016 gegenüberstanden, welche zur Schuldentilgung hätten herangezo-
gen werden können. Der Berufungskläger tut nicht dar, inwiefern diese Erwägun- gen unzutreffend sein sollen, und dies ist auch nicht ersichtlich. Mit der Wiederho- lung seines Standpunktes im Berufungsverfahren kommt er seiner Begründungs- last nicht nach. 8.6 Insgesamt erweisen sich damit – mit Ausnahme des Einwandes zur anre- chenbaren Krankenkassenprämie – sämtliche Einwendungen zum vorinstanzlich errechneten Bedarf des Berufungsklägers als unbegründet. 9. Unterhaltsberechnung Der Berufungskläger äussert sich in der Berufung nicht zur Unterhaltsberechnung, welche dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegt ist. Diese gibt zu keinen Be- merkungen Anlass; es ist davon auszugehen. Die Berufung ist abzuweisen und die Unterhaltsregelung gemäss erstinstanzlichem Entscheid zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Weiterungen zu den Vorbringen des Berufungs- klägers zur Frage, ab wann die mit dem vorliegenden Urteil abzuändernden Kin- derunterhaltsbeiträge geschuldet sein sollen (act. 128 S. 19) III. 1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 ZPO). Der Streitwert beträgt rund CHF 184'000.--. Die Ent- scheidgebühr ist auf CHF 4'000.-- festzusetzen, womit dem Aufwand und der Schwierigkeit des Falles wie auch dem Umstand, dass wiederkehrende Leistun- gen im Streit liegen, Rechnung getragen wird (§ 4 Abs. 2 und 3 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts [GebV OG]). 2. Der Berufungskläger stellt auch im Berufungsverfahren das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 128 S. 4). Diese ist in Anwendung von Art. 117 ZPO zu bewilligen, wenn eine Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Aussichtslo- sigkeit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn die Gewinnaussichten eines Rechtsbegehrens beträchtlich geringer sind als die Ver- lustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Mass-
gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie einstweilen nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 u.w.; H UBER, in; DIKE Komm ZPO, 2.A. Art. 117 N 59 f.). Aus den vorste- henden Erwägungen ergibt sich, dass sich die Begehren des Berufungsklägers sofort als unbegründet erweisen und jedenfalls bei Ergreifung des Rechtsmittels die Verlustgefahren überwogen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen, auch wenn angesichts der dargelegten Ver- hältnisse von der Mittellosigkeit auszugehen ist. 3. Entschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, und der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr durch das Berufungsver- fahren keine entschädigungspflichtige Aufwendungen entstanden sind. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers und Berufungsklägers, es sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachfolgenden Erkenntnis. und erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksge- richt Zürich vom 22. Mai 2018 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller und Berufungskläger auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: