Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC170004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan Urteil vom 7. August 2017
i n Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes o.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 28. November 2016; Proz. FE130108
Rechtsbegehren: - des Klägers (act. 145 S. 2 und act. 204 S. 1 f.): "1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu schei- den; 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder C., geb. tt.mm.2002, und D., geb. tt.mm.2005, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer ange- messenen Erstausbildung, auch über die Mündigkeit hinaus, ei- nen monatlichen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.– je Ki nd, zuzüg- lich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Familienzulagen, zu bezahlen; 3. Es seien keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge festzusetzen; 4. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung wie folgt vorzu- nehmen: 4.1.1 Es sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung im Nichtbefolgungs- fall sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Ge- genstände zu verpflichten, die Liegenschaft E._____ ..., F._____ (GB Blatt 1, Kat. Nr. 2) i nnert 10 Tagen nach Eintritt der Rechts- kraft vollständig zu räumen, zu reinigen und unter Herstellung des ursprünglichen Zustandes zu verlassen sowie dem Kläger unter Rückgabe eines Sets sämtlicher Schlüssel Zutritt zur Liegen- schaft zu verschaffen; 4.1.2 Für den Fall, dass die Beklagte der Verpflichtung gemäss Zif- fer 4.1.1 hiervor nicht nachkommen sollte und der Kläger für Kos- ten im Zusammenhang mit der Räumung, Reinigung und Wieder- herstellung des ursprünglichen Zustandes gemäss Ziffer 4.1.1. hiervor in Anspruch genommen werden sollte, seien ihm diese Kosten vorab von einem allfälligen der Beklagten zustehenden Nettoerlös-Antei l zurückzuers tatte n; 4.1.3 Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, für solange sämtliche Be- triebs- und Nebenkosten sowie Hypothekarkosten unter gänzli- cher Entlastung des Klägers nach Eintritt der Rechtskraft weiter zu übernehmen, als sie die Liegenschaft E._____ ..., F._____ (GB Blatt 1, Kat. Nr. 2) ni cht vollständig geräumt, ordnungsge- mäss gereinigt und unter Herstellung des ursprünglichen Zustan- des verlassen hat gemäss Ziffer 4.1.1 hiervor. Soweit der Kläger für diese Kosten in Anspruch genommen werden sollte, seien ihm diese vorab von einem allfälligen der Beklagten zustehenden Net- toerlös-Antei l zurückzuers tatte n.
4.1.4 Es sei betreffend die sich im Miteigentum beider Parteien befindli- che Liegenschaft E._____ ..., F._____ (GB Blatt 1, Kat. Nr. 2), die öffentliche Versteigerung anzuordnen und das zuständige Ge- meindeammannamt anzuweisen, einen allfälligen Nettoerlös im Verhältnis 85,89% zugunsten des Klägers und 14,11% (bzw. der verbleibende Anteil nach Rückerstattung allfälliger Kosten an den Kläger) zugunsten der Beklagten aufzuteilen; 4.1.5 Das zuständige Gemeindeammannamt sei anzuweisen, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft und Ablauf der Auszugsfrist gemäss Ziffer 4.1.1 hiervor mit Bezug auf die Räumung und öffentliche Versteigerung auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken. 4.2 Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 85'764.– zu be- zahlen; 4.3 Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger seine Querflöte so- wie seine Piccolo-Flöte herauszugeben. 5. Es sei der scheidungsrechtliche Vorsorgeausgleich gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen wie folgt vorzunehme n: 5.1 Die Pensionskasse des Klägers Vorsorge G., ... [Adresse], sei anzuweisen, von seiner Austrittsleistung (B., AHV- Nr. ...) Fr. 160'103.– auf ein von der Beklagten noch zu bezeich- nendes Freizügigkeitskonto zu überweisen; 5.2 Betreffend allfällige sich in Bulgarien befindlichen Vorsorgegutha- ben der Beklagten seien die Parteien auf ein separates Ergän- zungsverfahren zu verweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." - der Beklagten (act. 171 S. 2 f. und Prot. S. 66 f.): "1. Die Ehe der Parteien sei in Gutheissung der Klage gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder der Parteien monatlich im Vo- raus jeweils auf den Ersten eines jeden Kalendermonats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli- cher Kinderzulagen in Höhe von je Fr. 1'200.– zu bezahlen – und zwar per Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des jeweiligen gemeinsamen Kindes, auch über die Mündigkeit hin- aus. 3. Der Kläger sei zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts der Beklagten monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Kalendermonats zahlbare Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 2'400.– zu bezahlen – und zwar per Rechtskraft des Schei- dungsurteils bis am 31. Januar 2020.
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 28. November 2016, Einz elgericht im ordentlichen Verfahren (act. 237/2 = act. 238 = act. 225): 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder C., geb. tt.mm.2002, und D., geb. tt.mm.2005, monatliche Kin- derunterhaltsbeiträge von Fr. 500.– je Kind – zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen – zu bezahlen. Diese Beiträge sind je auf den Ersten eines Monats im Voraus zahlbar, erstmals ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemes- senen Ausbildung der Kinder (auch über die Volljährigkeit hinaus). Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange das jeweilige Kind im Haushalt der Beklagten lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 3. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung bzw. Festsetzung eines Ehegattenun- terhalts wird abgewiesen. 4. Es wird nach Ablauf der Auszugsfrist der Beklagten gemäss Ziffer 6 nachstehend die öffentliche Versteigerung des sich im Miteigentum der Parteien befindlichen ehelichen Liegenschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) an- geordnet und mit deren Durchführung das Gemeindeammannamt H._____ ZH be- traut.
Ein Mindestangebot wird nicht vorgegeben und der Gemeindeammann ist befugt, die Steigerungsbedingungen festzulegen. 5. Vom erzielten Erlös aus der öffentlichen Versteigerung der ehelichen Liegenschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) hat das Gemeindeammann- amt H._____ ZH nachfolgende Zahlungen in der nachstehenden Reihenfolge zu tä- tigen, soweit der Erlös dazu ausreicht: - Gebäudeversicherung (gesetzliches Grundpfandrecht); - Verwertungskosten; - Handänderungskosten; - Grundstückgewinnsteuern; - Verteilungskosten; - allfällige weitere Kosten und Gebühren, welche im Zusammenhang mit dem Grundstück bis zum Tag der Übertragung anfallen; - Rückzahlung des Hypothekardarlehens der ZKB, inkl. allfälliger Vorfälligkeits- entschädigung. Vom sodann allfällig verbleibenden Erlös ist der Wert des auf beide Parteien lau- tenden Erneuerungsfonds der Miteigentümergemeinschaft E._____ F._____ im Zeitpunkt der Handänderung in Abzug zu bringen und ist dieser den Parteien je hälftig zuzuweisen. Ein allfällig verbleibender Resterlös ist alsdann unter den Parteien im Verhältnis 85.89% zugunsten des Klägers und 14.11% zugunsten der Beklagten – abzüglich allfälliger Rückerstattungsforderungen des Klägers gemäss Ziffern 8 und 11 nach- stehend – aufzuteilen. 6. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall sowie unter Androhung der Verwertung allfällig zurückgelassener Gegenstände verpflichtet, die eheliche Liegenschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils vollständig ordnungsgemäss zu räumen, zu rei- nigen und unter Herstellung des ursprünglichen Zustands zu verlassen sowie dem Kläger unter Rückgabe eines Sets sämtlicher Schlüssel Zutritt zur Liegenschaft zu verschaffen.
Das Gemeindeammannamt H._____ ZH wird angewiesen, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils sowie nach Ablauf der Auszugsfrist der Beklagten gemäss Zif- fer 6 vorstehend die Räumung und Reinigung der ehelichen Liegenschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) im Unterlassungsfall der ent- sprechenden Verpflichtung der Beklagten gemäss Ziffer 6 vorstehend zu vollstre- cken und dabei alle ihm tunlich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfenahme von Polizeigewalt. Der Kläger hat die Vollstreckungskosten gegebenenfalls vorzuschiessen, jedoch sind ihm diese von der Beklagten vollständig zu ersetzen. 8. Soweit der Kläger für Kosten im Zusammenhang mit der Räumung, Reinigung und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gemäss Ziffer 6 und 7 vorstehend in Anspruch genommen werden sollte, sind ihm diese von der Beklagten aus dem allfälligen der Beklagten aus der öffentlichen Versteigerung der ehelichen Liegen- schaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) zustehenden Nettoer- lös zurückzuerstatten. 9. Der Kläger wird verpflichtet, innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsur- teils seine persönlichen Gegenstände aus der ehelichen Liegenschaft zu entfernen bzw. entfernen zu lassen. 10. Die Beklagte wird verpflichtet, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils für solange sämtliche Betriebs- und Nebenkosten sowie Hypothekarkosten der ehelichen Lie- genschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) unter gänzlicher Entlastung des Klägers zu übernehmen, als sie die Liegenschaft nicht gemäss Zif- fer 6 vorstehend vollständig geräumt, ordnungsgemäss gereinigt und unter Herstel- lung des ursprünglichen Zustandes verlassen hat. 11. Soweit der Kläger für Betriebs- und Nebenkosten sowie Hypothekarkosten in An- spruch genommen werden sollte, sind ihm diese von der Beklagten aus dem allfäl- ligen der Beklagten aus der öffentlichen Versteigerung der ehelichen Liegenschaft E._____ ... in F._____ (Grundbuch Blatt 1, Kat. Nr. 2) zustehenden Nettoerlös zu- rückzuerstatten.
Das auf beide Parteien lautende ZKB Anlagesparkonto Plus – LIEGENSCHAFT Nr. ... wird den Parteien nach Veräusserung der ehelichen Liegenschaft je zur Hälf- te zugewiesen. 13. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils die sich in der ehelichen Liegenschaft befindliche Querflöte und Piccolo-Flöte zu Eigentum herauszugeben. 14. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 22'441.05 zu be- zahlen. 15. Die Pensionskasse Vorsorge G._____, ... [Adresse], wird angewiesen, der Beklag- ten mit Rechtskraft des Scheidungsurteils vom Vorsorgekonto des Klägers (AHV- Nr. ...) Fr. 112'535.50 auf ein von ihr noch zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen. 16. Betreffend allfällige sich in Bulgarien befindliche Vorsorgeguthaben der Beklagten bleibt ein separates Ergänzungsverfahren vorbehalten. 17. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'250.– festgesetzt. 18. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt. Der vom Kläger geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– wird mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 18'250.– wird von der Beklagten nachgefordert. Die Beklagte wird zudem verpflichtet, dem Kläger die Differenz zwischen dem von ihm geleisteten Vorschuss und den ihm auferlegten Kosten in Höhe von Fr. 1'150.– zu bezahlen. 19. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 17'172.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. [20. Mitteilungssatz] [21. Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 235 S. 2 f.):
Es ist zwingend, dass das hiermit beschwerte Urteil Nr. FE130108-H/U be- treffend die zurückzuweisende und damit zu wiederholende Hauptverhand- lung in der vorliegenden Scheidungssache ausserkantonal, also in einem anderen Kanton, ausser dem Kanton Schaffhausen, ausschli essli ch nur noch schriftlich verhandelt, beurteilt und beschlossen werden. Frau A._____ wohnt i n ... [Ort], Bulgarien.
Die berufende Frau A._____ fordert auch in der vorliegenden Berufung so- fort rechtliches Gehör nach Art. 29 BV und der Schutz vor wi llkürli ch verfü- genden Richtern sowie das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 30 BV und Art. 6 der Konventi on zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten gewährleistet werden. Dazu gehört auch nach Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei hei ten unter Li t. b) die aus- reichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu ha- ben. Dies wurde der Beklagte in der Verhandlung vom 19. April 2016 in kei- ner Art und Weise gewährt.
des Klägers und Berufungsbeklagten: ---
Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien sind seit dem tt. Mai 2000 verheiratet und haben zwei gemein- same Kinder, C., geboren tt.mm.2002, und D., geboren tt.mm.2005. Seit Juni 2011 leben die Parteien getrennt (act. 5/2) und stehen sei t November 2013 in einem strittigen Scheidungsprozess. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäf- fikon vom 28. November 2016 wurde die Ehe der Parteien nach Durchführung von Einigungsverhandlungen (Prot. VI S. 47 ff., S. .7 ff.) und des Hauptverfahrens (act. 145, act. 171, act. 204, Prot. VI S. 48, S. 55, S. 60 ff.) geschieden unter Re- gelung der Nebenfolgen (act. 225). Dagegen führt die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) mit Eingabe vom 31. Dezember 2016, Datum Poststempel 21. Januar 2017, rechtzei-
ti g Berufung und stellt die oben wiedergegebenen Anträge (act. 235 i.V.m. act. 228/2, Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO). 1.2. Die Kammer war im Rahmen des vorliegenden Scheidungsverfahrens schon zwei Mal mit den Parteien befasst. Neben dem hier nicht weiter interessierenden Verfahren betreffend Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses (Ent- scheid vom 21. September 2015, Prozessnr. PC150039), war die Kammer mit ei- nem Ausstandsgesuch der Beklagten u.a. auch gegen die Bezirksrichterin I._____ befasst (Prozessnr. PC160051). Die Beklagte brachte u.a. bereits in jenem Ver- fahren vor, aufgrund des Arztzeugnisses sei sie schwer erkrankt gewesen und ha- be an der Hauptverhandlung vom 19. April 2016 nicht teilnehmen können, Herr J._____ hätte als Parteivertretung zugelassen werden müssen, die beiden ande- ren Vertreter seien ohne die Hilfe von Herrn J._____ zu wenig gewandt gewesen, zumal sie ohnehin zu wenig Vorbereitungszeit gehabt hätten. In dieser Darstellung wi e auch i n wei teren Ausführunge n, welche das Ausstandsbegehren stützen soll- ten, sah die Kammer keine Befangenheit der Einzelrichterin I._____ und wies mit Urteil vom 13. Februar 2017 das Ausstandsgesuch der Beklagten ab. Ei ner Be- schwerde gegen diesen Entscheid war kein Erfolg beschieden: Mi t Urteil vom 11. Mai 2017 wies das Bundesgericht die Beschwerde der Beklagten ab, soweit es auf das Rechtsmittel eintrat. Die Akten (act. 1 - act. 233) gingen Ende Mai 2017 wieder zurück an das Obergericht. Der vorliegende Prozess ist spruchreif. Von der Ei nholung ei nes Kostenvorschus- ses gestützt auf Art. 98 ZPO wurde abgesehen. 2.1. Die Berufung wirkt grundsätzlich reformatorisch (Art. 318 Abs. 1 lit. a und b ZPO), das heisst die Rechtsmittelinstanz fällt grundsätzlich einen neuen Sachent- scheid. Daraus folgt, dass die Berufung Rechtsmittelanträge enthalten muss, wel- che zu begründen sind (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Die Anträge müssen so formuliert sein, dass sie (direkt oder jedenfalls so, wie sie nach Treu und Glauben zu verstehen si nd) zum Urteil werden können. Insbesondere bei Geldleistungen, wie vorliegend, muss die verlangte Summe beziffert werden (wenn ni cht der Ausnahmefall von Art. 85 ZPO vorliegt), denn nur so weiss der Prozessgegner, wogegen er argumentieren muss.
Ei ne Ausnahme gilt lediglich, wenn einzig ein kassatorischer Entscheid verlangt wird und in Frage kommt. Das kann der Fall sein, wenn der prozessuale Mangel des angefochtenen Entscheides zwingend zu einer Rückweisung führen muss. Kommt nur ein kassatorischer Entscheid in Frage, mag ein Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügen. Kann die Sache bei Spruchreife von der Rechtsmittelinstanz entschie- den werden, ist ein konkreter Antrag in der Sache erforderlich (I VO W. HUNGER- BÜHLER /MANUEL BUCHER, D IK E-Komm-ZPO, 2. Auflage, Art. 321 N 19). Steht der Rechtsmittelinstanz ein Spielraum zu, geht der Berufungskläger mit einem reinen Rückwei sungs-Antrag ein Risiko ein: wird die Rückweisung verworfen, wird die Sache mangels Antrages nicht geprüft (vgl. auch weiter hinten unter Ziffer 8). 2.2. Im vorliegenden Fall kommt aber, wie erwähnt, grundsätzlich ein Sachent- scheid der Berufungsinstanz in Betracht. Dies würde voraussetzen, dass ein An- trag in der Sache gestellt wird, der bei Gutheissung der Berufung zum Entscheid erhoben werden kann. Die Beklagte stellt einen reinen Rückweisungsantrag. Es gilt gemäss einem höchstrichterlichen Entscheid vom 19. Dezember 2016 (5A_485/2016), dass für die blosse Feststellung einer Gehörsverletzung, die dar- aus folgende Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kein reformatorischer Antrag erforderlich ist . Ei n re- formatorisches Urteil, das einen reformatorischen Antrag erfordere, werde in die- sem Fall gerade nicht gefällt. Vielmehr genüge ein Aufhebungs- und Rückwei- sungsantrag, denn diesem werde mit einem Rückweisungsurteil vollumfänglich entsprochen. Vor dem Hintergrund dieser Bundesgerichtsrechtsprechung sind im Folgenden die Ei nwände der Beklagten gegen das vorinstanzliche Urteil zu prü- fen, soweit sie für die Entscheidfindung relevant sind. 3.1. Die Beklagte macht (sinngemäss) fehlerhaftes (prozessuales) Vorgehen der Bezirksrichterin geltend. Die zuständige Bezirksrichterin hätte die Gerichtsve r- handlung vom 19. April 2016 vertagen müssen. Indem sie dies nicht gemacht ha- be, sei ihr, der Beklagten, rechtliches Gehör verletzt worden.
Die Einzelrichterin habe zunächst ihren Vertreter J., entgegen vorheriger Zusi cherung, nicht als Vertreter zur Verhandlung zugelassen, nachdem sie, die Ei nzelri chteri n, auf Befragen erfahren habe, dass Herr J. von der Beklagten finanziell entschädigt werde (act. 235 S. 3 f.). Der 75-jährige Treuhänder K., welchen sie auch finanziell entschädigt habe (act. 235 S. 5 oben), der aber den Gerichtssaal nicht habe verlassen müssen, und i hr Freund, welcher der deut- schen Sprache nicht sehr mächtig sei, seien ohne den prinzipalen Bevollmächtig- ten J. nicht in der Lage gewesen, die Interessen der Beklagten gebührend zu verteidigen. Sie selbst habe infolge Erkrankung nicht an der Gerichtsverhand- lung tei lnehmen können. Sie habe über ein Arztzeugnis verfügt, sei nicht trans- portfähig gewesen und habe um eine Videokonferenz gebeten, welche die Einzel- ri chteri n aber abgelehnt habe (act. 235 S. 6 oben). Die Einzelrichterin hätte die Verhandlung aber auch deshalb vertagen müssen, so die Beklagte weiter, weil sie hätte erkennen müssen, dass die umfangreichen Forderungen der Gegenpartei unmöglich ohne vorangehendes Studi um i nnerhalb weniger Stunden anlässlich der Gerichtsverhandlung hätten beantwortet und be- gründet werden können (act. 235 S. 3, act. 237/3-5). Die Einzelrichterin habe eine Verschiebung der Verhandlung abgelehnt. Wäre sie, die Beklagte, oder Herr J._____ im Gerichtssaal gewesen, hätten sie auf der Verschiebung der Hauptver- handlung insistieren können (act. 235 S. 6). Zusammenfassend beantragt die Beklagte eine Wiederholung der Hauptverhand- lung vom 19. April 2016 unter Zulassung ihres Vertreters J._____ (act. 235 S. 4). 3.2. D i e Ausführunge n der Beklagte können kein fehlerhaftes Vorgehen der Ein- zelrichterin dartun, welches die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides nach si ch zi ehen würde. Im Ei nzelnen: 4.1. Die Einzelrichterin erliess der Beklagten mit Verfügung vom 12. Januar 2016 gestützt auf Art. 278 ZPO das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 19. April 2016 (act. 182). Die Dispensation erfolgte vor dem Hintergrund, dass die Beklagte damals noch anwaltlich vertreten war (act. 156, act. 157, act. 183, act. 185). Im Folgenden entzog die Beklagte Mitte März 2016 aber
(auch) Rechtsanwälti n lic.iur. Y._____ das Mandat (act. 185, act. 191, act. 193) und liess sich für die weitere Dauer des Prozesses nicht mehr vertreten (act. 192). Vor diesem Hintergrund teilte die Einzelrichterin mit Schreiben vom 14. März 2014 der Beklagten mit, dass sie nun gehalten sei, entweder persönlich zur Hauptver- handlung vom 19. April 2016 zu erscheinen oder sich schnellstmöglich durch ei- nen neuen Rechtsvertreter repräsentieren zu lassen; den Wunsch der Beklagten auf Durchführung der Hauptverhandlung per Videokonferenz entschied sie ab- schlägig (act. 192, act. 195). Die Verhandlung vom 19. April 2016 fand statt, für die Beklagte erschienen drei private Vertreter; die Beklagte selbst erschien nicht. 4.2. Die Durchführung einer Verhandlung per Videokonferenz ist eine Verhand- lungsart, die im Gesetz nicht vorgesehen ist, und die Ei nzelri chteri n hat zu Recht die Durchführung einer Verhandlung per Videokonferenz als nicht möglich taxiert. Weiterungen erübrigen sich. 4.3. Es stand der Beklagten als prozessfähige Partei frei, ihre Sache vor Gericht durch eine von ihr bestimmte Vertretung führen zu lassen (Art. 68 Abs. 1 ZPO). Die Einzelrichterin erklärte auf entsprechende Anfrage der Beklagten, dass die bevollmächtigen Vertreter J._____ und Herrn K._____ grundsätzlich vertretungs- berechtigt seien (act. 198, act. 199, act. 202/1 und act. 202/2). Die Beklagte be- zeichnete zuvor beide Vertreter - Herrn J._____ und Herrn K._____ - als Experten im Bereich der Finanzen; und bei der Scheidung würde es um Finanzen gehen (act. 198). Weitere Angaben zu ihrer Vertretung machte si e ni cht. Nicht beantwor- tet hat die Einzelrichterin demzufolge die Frage zur berufsmässigen Vertretung nach Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO, weil die Beklagte entsprechende Fragen gar ni cht stellte, und die Einzelrichterin im Vorfeld der Verhandlung aufgrund der Angaben der Beklagten (act. 198) keine Veranlassung hatte, die Voraussetzungen der be- rufsmässigen Vertretung zu thematisieren. Gemäss höchstrichterlichem Entscheid aus dem Jahre 2014 handelt ein Vertreter berufsmässig, wenn er bereit ist, in ei- ner unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden. Es komme nicht darauf an, ob er ein Entgelt bezieht oder zu Erwerbszwecken als Vertreter auftritt (B GE 1 4 0 III 555). Auf Berufsmässigkeit ist zu schliessen, wenn der Vertreter bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. In
solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person o- der seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Ver- treters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz). Es kommt demnach auf die Beziehungsnähe zwischen Vertretenem und Vertreter an. Vorliegend befand die Einzelrichterin zu Recht, dass Herr J., der ni cht An- walt ist, berufsmässig aufgetreten ist, und deshalb unerlaubterweise im Monopol- bereich der Anwälte tätig wurde (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Entsprechend schloss si e i hn aufgrund der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung von der Ver- handlung aus (Prot. VI S. 64). Die Einzelrichterin stellte massgeblich auf die An- gaben des Vertreters ab. Herr J. weist eigenen Angaben zufolge keine be- sondere Beziehungsnähe zur Beklagten auf (Prot. VI S. 60). Die Beklagte kontak- ti erte i hn über eine gemeinsame Bekannte rund zwei Monate vor der Verhand- lung, weil sie zuvor keine guten Erfahrungen mit Rechtsanwälten gesammelt habe und nun i hn, Herrn J., gebeten habe, sie zu vertreten (Prot. VI S. 60). Er setze sich für Leute ein, die mit der KESB zu tun hätten. Er mache di e Vertretung nicht aus Freundschaft, sondern rein aus eigenen Interessen, weil er bezüglich KESB viele Fälle habe, die er unentgeltlich behandle (Prot. VI S. 62). Er stehe in einer geschäftli chen Bezi ehung zur Beklagten (Prot. VI S. 61 oben). D emnach übernimmt J. Vertretungen vor Gericht und Behörden in einer unbestimm- ten Anzahl Verfahren, wenn auch möglicherweise ohne Entgelt. Wer bereit ist, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsnähe steht, nimmt i n Anspruch, über ähnli che Fähi gkei ten wi e ei n Anwalt zu verfügen. Ein solches Auftreten ist aber dem anwaltlichen Monopolbereich vorbehalten (BGE 140 III 555). Hi nzu kommt, dass die Beklagte Herrn J._____ mit einer Pau- schale, die auch Spesenersatz umfasste, entschädigte (Prot. VI S. 63). 4.4. Die Einzelrichterin liess K._____ wi e auch L._____ zur Vertretung zu (Prot. VI S. S. 60 und S. 64). K._____ gab anders als J._____ zu verstehen, dass die Bezi ehungsnähe zur Beklagten ausschlaggebend gewesen sei für di e Annahme des streitgegenständlichen Auftrages (Prot. VI S. 61). K._____ wies explizit da- raufhin, dass die Vertretung der Beklagten nicht mit seinem Beruf im Zusammen-
hang stehe und er nicht entschädigt werde. Die Beziehungsnähe von L._____ zur Beklagten ergibt sich zwanglos daraus, dass er der Partner der Beklagten ist (act. 202/3, act. 235 S. 3 unten). Entgegen der Beklagten unterschied die Einzel- richterin damit zwei Sachverhalte (act. 235 S. 5) und schloss zu Recht nur i m Fall J._____ auf berufsmässige Vertretung, die registrierten Anwälten vorbehalten ist. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Rechtsgrundsatz, wonach be- rufsmässige Vertretung Anwälten vorbehalten ist, auch dem Schutz der Parteien dient. So sind Anwälte mit den zivilprozessualen Grundsätzen vertraut. Ist eine strittige Angelegenheit, wie zum Beispiel das Güterrecht, durch die sogenannte Dispositionsmaxime bestimmt, heisst das, dass die Verantwortung für den Pro- zess bei den Parteien liegt. Die Parteien bestimmen durch ihre Behauptungen und Beweismittel den Ausgang des Verfahrens. Entsprechend ist ein Anwalt bzw. Anwältin (auf eine Hauptverhandlung) vorbereitet. Das heisst aber auch, dass die Beklagte das Risiko allfälliger Unkenntnis von (prozessualen) Bestimmungen und deren Tragweite trägt, wenn sie sich durch einen privaten Vertreter, welcher mit dem Prozessrecht nicht vertraut sein dürfte, repräsentieren lässt. 5.1. Die Beklagte war durch i hren Treuhänder K._____ und i hren Freund L._____ an der Hauptverhandlung vom 19. April 2017 rechtsgültig vertreten (Prot. VI S. 60). Die Beklagte selbst bezeichnete K._____ als Experten in Finanz- sachen (act. 198; Prot. VI S. 32). Der Einwand der Beklagten, i hr rechtliches Ge- hör sei verletzt worden, weil es den beiden Vertretern K._____ und L._____ ohne die Unterstützung von J._____ und ihrer eigenen unmöglich gewesen sei, auf die umfangreichen Forderungen der Gegenseite zu duplizieren, vermag im Ergebnis ni cht überzeugen (act. 235 S. 3). Die Einzelrichterin hielt mit Schreiben vom 11. April 2016 der Beklagten gegen- über fest, sie könne die beiden privaten Vertreter J._____ und K._____ an die Verhandlung mitbringen und sich so vertreten lassen (act. 199). Ihre weiteren Ausführunge n zur Vollmacht und zu Gesprächen während der Verhandlungspau- sen si nd ni cht eigentlich verständlich, auch deshalb nicht, weil eine Vollmacht auch mündli ch ertei lt werden kann. Es trifft aber jedenfalls zu, dass die Erklärung
der Einzelrichterin im Schreiben vom 11. April 2016 in einem gewissen Gegensatz steht zur späteren Ni chtzulassung von J.. Die Einzelrichterin erklärte, wie bereits weiter vorne unter Ziffer 4.3. erwähnt, dass die von der Beklagten gewünschten pri vaten Vertreter, K., und J._____ [...] grundsätzlich berechtigt seien, die Beklagte an der Hauptverhandlung zu vertre- ten (act. 199). Diese Formulierung ist in dem Sinne unglücklich gewählt, weil sie bei einer Laiin den Eindruck entstehen lassen könnte, dem Vertretungsverhältnis stünde nichts entgegen und sei vom Gericht für "in Ordnung" befunden worden. Wie bereits weiter vorne ausgeführt wurde, sind die Ausführungen der Einzelrich- terin aber doch zu allgemein formuliert, als sie einen Vertrauensschutz begründen könnten. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Ausführungen im Schreiben der Einzelrichterin vom 11. April 2016 ein Vertrauen der Beklagten in die voraus- setzungslose Zulassung von J._____ begründet hätten, so ist anzufügen, dass K._____ (und auch der Lebenspartner L.) als Vertreter an der Hauptver- handlung zugelassen wurde. Die Beklagte zeigt nicht konkret auf, was J. anders oder mehr als K._____ (oder ihr Lebenspartner L.) ausgeführt hätte, wäre er zugelassen worden (vgl. sogleich hiernach unter Ziffer. 6.1.). In diesem Sinne zieht die Beklagte keinen Nachteil aus dem Schreiben der Einzelrichterin vom 11. April 2016 und sie kann im Ergebnis nichts zu ihren Gunsten aus diesem Schreiben ableiten (act. 199). 5.2. Die Beklagte kann mit der Berufung gegen den Endentscheid eine Gehörs- verletzung und konkret den Ausschluss von H. J. rügen. Sie muss sich aber ihr eigenes Verhalten und dasjenige ihrer Vertreter im interessierenden Zeitraum anrechnen lassen. Die Beklagte ist entgegen der Einzelrichterin entschuldigt ni cht erschienen (Prot. VI S. 60), sie hat aber kein Gesuch um Verschiebung der Ver- handlung gestellt, welches die Anwesenheit an der Verhandlung und das persön- li che Ei nbri ngen ihres Standpunktes hätte möglich machen können. Es erklärte kei n Vertreter an der Verhandlung, und auch nicht später während der zehntägi- gen Wiederherstellungsfrist (Art. 148 ZPO), dass J._____ und K._____ ni cht gleichwertige Vertreter seien, sie einzeln handelnd ungenügend i nstrui ert sei en und mehr Zei t vonnöten (gewesen) sei, damit auch ein Vertreter allein den Auftrag
sorgfältig genug ausführen könne. Im Schreiben der Beklagten vom 6. April 2016 si nd beide Vertreter gleichwertig aufgeführt, was die Vermutung nahelegt, dass beide Vertreter die Beklagte bei der Erfüllung des Auftrages gleichrangig unter- stützen würden (act. 198). Die nachträgliche D arstellung i m Berufungsverfa hre n (vgl. auch act. 237/3-5), wonach J._____ sozusagen Chefvertreter gewesen sei, lässt sich damit ni cht mit dem übrigen Verhalten und Vorbringen der Beklagten und ihrer Vertreter in Übereinstimmung bringen. Die Gegenseite (der heutige Berufungsbeklagte) stellte bereits in der schriftlich erstatteten Klagebegründung (act. 145) konkrete Anträge und begründete die An- träge, vor allem auch die güterrechtlichen Ansprüche (act. 145 S. 19 ff.) . Auch war der Verkauf der ehelichen Liegenschaft in F._____ bereits Thema in der Klagebe- gründung (act. 145 S. 20 f.). Die damals noch anwaltlich vertretene Beklagte nahm dazu in der Klageantwort vom 7. Dezember 2015 schriftlich Stellung (act. 171). D i e Ausführunge n i n der anlässlich der Verhandlung vom 19. April 2016 mündlich erstatteten Replik stellen massgeblich auf die Ausführungen in der Klagebegründung ab und ergänzen diese (act. 204, Prot. VI S. 64 ff.). Die in der Replik im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft neu gestellten An- träge betreffen Vollstreckungsmassnahmen (act. 204 S. 1 f., Anträge Ziffer 4.1.1.- 4.1.5.) bedeuten allenfalls eine Klageerweiterung, jedoch keine Klageänderung, welche die Vori nstanz dazu verpflichtet hätte, die Verhandlung zu unterbrechen. 6.1. Die Parteien sind ungeachtet des Beizuges eines Vertreters zum persönli- chen Erschei nen an den Verhandlungen verpflichtet (Art. 278 ZPO). Die Einzel- richterin wies im Sinne dieser Bestimmung die Beklagte unter Androhung der Säumnisfolgen auf i hre Pfli cht zum Erschei nen an der Hauptverhandl ung hi n (act. 195). Die Beklagte konnte im Folgenden wegen eigener Krankheit und Krankhei t von Sohn D._____ nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen. Sie liess am Verhand- lungstag ein Arztzeugnis vom gleichen Tag in bulgarischer Sprache (act. 203) und am 21. April 2016 eine Übersetzung dieses Arztzeugni sses nachrei chen, welches (s inngemäss) drei Tage Bettruhe anordnete und der Beklagten attestierte, ab 19. April 2016 nicht reisefähi g zu sei n (act. 213 S. 2; act. 203, act. 212, act. 215).
Die Beklagte, welche zufolge Erkrankung ni cht persönli ch zur Verhandlung er- schei nen konnte, liess kein Verschiebungsgesuch stellen oder (i m Nachhi nei n) ei n sofortiges und begründetes Gesuch um Wiederholung der Verhandlung. Im Gegenteil, es findet sich in den vorinstanzlichen Akten von der Beklagten persön- li ch vorbereitete Plädoyernotizen vom 18. April 2016 (act. 207), und sie entsandte, wie bereits ausgeführt, drei private Vertreter an die Verhandlung. Die Beklagte macht i m Berufungsverfahren geltend, indem die Ei nzelri chteri n es beim Nichterscheinen der Beklagten bewenden liess und sie somit der Bestim- mung von Art. 278 ZPO ni cht Nachachtung verschafft habe, habe die Vorinstanz eine Gehörsverletzung begangen, die eine Wiederholung der Verhandlung vom 19. April 2016 notwendig machen würde (act. 235 S. 6 oben). 6.2.1. Das Vorgehen der Einzelrichterin ist als sinngemässen Dispens vom per- sönlichen Erscheinen der Beklagten zu sehen. Die Beklagte beanstandet diesen Dispens vor allem auch deshalb, weil J._____ ebenfalls ni cht an der Verhandlung tei lnehmen konnte. Vor Augen zu halten ist der Normzweck der Bestimmung von Art. 278 ZPO. Scheidungsverfahren weisen einen stark persönlichkeitsbezogenen Charakter auf und gebieten, vor allem im Bereich des Untersuchungsgrundsatzes, ein persönli- ches Erscheinen der Parteien. Die Vorinstanz schied im Klageverfahren gestützt auf Art. 114 ZGB die Ehe der Parteien und regelte die Nebenfolgen (act. 1, act. 225 S. 16, S. 69). Sie konnte sich ein persönliches Bild von den Parteien machen. Beide Parteien erschienen am 10. Februar 2014 persönlich vor der Einzelrichterin zur Ei ni gungsverhandl ung und zur Verhandlung betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen (Prot. VI S. 7 ff., act. 7 und act. 23). Im Rahmen dieser Verhandlung befragte die Einzelrichterin die Parteien vor allem hi nsi chtlich der Kinderbelange (Prot. VI S. 15 ff.). Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. VI S. 37 unten f., S. 47), setzte die Einzelrichterin dem Kläger mit Verfügung vom 31. März 2015 i m Si nne von Art. 291 Abs. 3 ZPO Frist zur Erstattung der Klagebegründung an (Prot. VI S. 48, act. 116). Die Klageantwort der Beklagten ging innert der mit Verfügung vom
beiträge der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Da die Scheidungsgerichte in der Schweiz verpflichtet sind, den Vorsorgeausgleich von Amtes wegen durchzuführen, und zu beurteilen haben, ob die Teilung hälftig ist oder nicht, muss das Gericht Kenntnis haben von allen beid- seits während der Ehe aufgebauten Vorsorgebestandteilen. Es gilt auch hier der Untersuchungsgrundsatz, und die Dispositionsbefugnis der Parteien ist einge- schränkt. Die Einzelrichterin stellte Nachforschungen an, über die zu teilende Vorsorgeleistung (act. 206). 6.3. Als Fazit ist festzuhalte n, dass die Einzelrichterin (auch) unter dem Aspekt von Art. 278 ZPO zu Recht ein Urteil gestützt auf die Akten sowie die Vorbringen des anwesenden Klägers, dessen Rechtsvertreterin und die beiden privaten Ver- treter der Beklagten (K._____ und L._____) fällen konnte. Der der Beklagten sinngemäss erteilte Dispens von der Anwesenheitspflicht ist aus den dargelegten Gründen ni cht zu beanstanden. Die Beklagte vermag ni chts zu i hren Gunsten aus der Tatsache ableiten, dass sie zur Hauptverhandlung nicht persönlich erschienen war bzw. die Verhandlung nicht vertagt wurde. Eine Rückweisung des Verfahrens zur Vervollständigung des Sachverhalts erübrigt sich damit auch unter diesem Aspekt. 7. Nach dem Dargelegten liegen dem Urteil der Einzelrichterin vom 28. No- vember 2016 keine Verfahrensmängel zugrunde, insbesondere wurde das rechtli- che Gehör der Beklagte nicht verletzt. 8. Nachdem das Obergericht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Be- klagte feststellen kann, kann sein Urteil nicht kassatorischer Natur sein, das heisst, die verlangte Aufhebung des angefochtenen Urtei ls und Rückwei sung des Prozessen an die Einzelrichterin zur Wiederholung der Hauptverhandlung ist ab- schlägig zu entscheiden. Es käme ein Sachentscheid der Berufungsi nstanz i n Betracht. Dies würde aber voraussetzen, dass ein Antrag in der Sache gestellt ist, der bei Gutheissung der Berufung zum Entscheid erhoben werden könnte. Die Beklagte stellt weder einen Antrag im geschilderten Sinn, noch setzt sie sich mit den Erwägungen des ange-
fochtenen Entscheids auseinander. Die Beklagte hätte in einem Eventualstand- punkt konkrete Rechtsmittelanträge stellen müssen, aus welchen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird und welche Dispositivziffern des angefochtenen Entscheids in welchem Sinne abzuändern si nd. Sie hätte sich in diesem Zusammenhang mit der Begründung des vor- instanzlichen Entscheides auseinander setzen und angeben müssen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Auffassung nach leidet (Art. 311 ZPO). Diese Anforderungen gelten – wenn auch weniger streng – auch gegenüber juris- tischen Laien (vgl. OGer ZH PF160017 vom 14. Juni 2016, E. II./2.; vgl. auch ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 311 N 34-38). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass Art. 132 Abs. 1 ZPO vorsieht, dass Mängel einer Eingabe wie fehlende Unterschri ft und fehlende Vollmacht innert einer gerichtli- chen Nachfrist verbessert werden können; Glei ches gi lt für unleserli che, unge- bührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingaben (Art. 132 Abs. 2 ZPO). In diese Mängelkategorie fällt die mangelnde Bezifferung des Rechtsmittelantra- ges ni cht. 9. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil der Vorinstanz ist zu bestätigen. II. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahrens kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr welche innerhalb der Bandbreite von Fr. 300.-- und Fr. 13'000.-- festzulegen ist, ist auf Fr. 700.-- festzusetzen (§§ 5 Abs. 1 i.V.m. mit 12 Abs. 1 und 2 GebVO). Der Gegenseite ist mangels Umtriebe keine Entschädi- gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgerichts Pfäffikon vom 28. November 2016 wird bestätigt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
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