Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC160051-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. C. Faoro Urteil vom 31. Mai 2017
i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
sowie
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Beiständin E., 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z.
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Andelfingen vom 24. August 2016 (FP130010-B)
Rechtsbegehren der Klägerin (Urk. 141 S. 1 f.): 1. Die Kinder C., geb. tt.mm.2000, und D., geb. tt.mm.2004, seien in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. September 2007 respektive des Urteils des Kan- tonsgerichts Glarus vom 26. November 2009 unter die elterliche Sorge der Klägerin zu stellen. Eventualiter: Die Kinder C., geb. tt.mm.2000, und D., geb. tt.mm.2004, seien unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien und unter die Obhut bzw. das Aufenthaltsbestimmungs- recht der Klägerin zu stellen. Es sei festzustellen, dass sich der ge- setzliche und steuerrechtliche Wohnsitz der Kinder bei der Klägerin befindet. D i e Erzi ehungsgutsc hri fte n für di e Berechnung der künfti gen AHV- /IV-Renten seien trotz gemeinsamer elterlicher Sorge ausschliess- li ch der Klägeri n anzurechne n. 2. Es sei bezüglich C., geb. tt.mm.2000, auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzi chten. 3. Es sei bezüglich D., geb. tt.mm.2004, auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzi chten. 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die beiden Kinder angemessene, monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge zu entrichten, zahlbar bis zum Abschluss einer angemessenen Aus- bildung, auch über die Mündigkeit hinaus, solange die Kinder in de- ren Haushalt leben oder keine eigenen Ansprüche stellen bzw. kei- nen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen; die Unterhaltsbei- träge seien gerichtsüblich zu indexieren. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.0% MwSt.)zulasten des Beklagten. Rechtsbegehren des Beklagten (Urk. 143 S. 1; Prot. I S. 54 f.): 1. In Abänderung des Scheidungsurteils vom 26. November 2009 des Kantonsgerichts Glarus sei die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Sorge für die Kinder C._____ und D._____ i ns Er- messen des Gerichts gestellt. 2. D i e Obhut für den Sohn C., geb. tt.mm.2000, sei auf die Kl ä- gerin zu übertragen. 3. D i e Obhut für den Sohn D., geb. tt.mm.2004, sei beiden El- tern zu entzi ehen und das Ki nd sei i m Internat der Schulsti ftung F._____, ... [Adresse], gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB zu platzie- ren.
Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einz elgericht o.V. vom 24. August 2016: "1. Dispositiv-Ziffer 2. des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. September 2007 (ZG.2004.01191) und Dispositiv-Ziffer 2. des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 26. November 2009 (ZG.2008.00813 und ZG.2008.00814) werden aufgehoben und durch folgende Fassung zu ersetzt: "Die Kinder C., geboren am tt.mm.2000, und D., geboren am tt.mm.2004, werden unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien ge- stellt." 2. Die beiden Kinder C._____ und D._____ haben ihren Wohnsitz bei der Klä- gerin. 3. Die Obhut über die beiden Kinder C._____ und D._____ wird bei der Kläge- rin belassen. Das Begehren des Beklagten, es sei die Obhut für D._____ der Schulsti ftung F._____ zu übertragen, wird abgewiesen. 4. Es wird darauf verzichtet, bezüglich C._____ und D._____ ei n Besuchsrecht zu regeln. 5. Die Erziehungsgutschriften werden ab 1. Januar 2017 zu 100 % der Klägerin angerechnet.
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter- haltsbeiträge gemäss den Dispositiv-Ziffern 6. und 7. nur proportional zur tatsächlichen Einkommenssteigerung angepasst. Fällt der Index unter den Stand von Ende Juli 2016, berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge. 11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte bereit ist, sich am Darlehen gegenüber der G.-Schule zu beteiligen. 12. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte bereit ist, seinen An- teil am Putzdienst bei der G.-Schule zu lei sten. 13. Die Entscheidgebühr wird in der Hauptsache festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen: Fr. 1'000.00 Kosten für die Entscheide betreffend vorsorgliche Mass- nahmen vom 9. August 2013 und 16. September 2013 Fr. 3'000.00 Kosten für den Entscheid betreffend vorsorgliche Mass- nahmen vom 23. Januar 2015 Fr. 3'000.00 Kosten für den Entscheid betreffend vorsorgliche Mass- nahmen vom 24. August 2016 Fr. Kosten der Rechtsvertretung der Kinder (noch unbe- kannt) Fr. 10'000.00 Vorläufiges Total
wiesen. Die Höhe der Kosten der Rechtsvertretung der Kinder wird später mit separater Verfügung festgesetzt. 16. Rechtsanwalt Z._____ wird eingeladen, für seine Bemühungen ab 21. September 2015 eine Honorarnote einzureichen. 17. Die Klägerin hat den Beklagten in Höhe von 48/100 seiner Anwaltsaufwen- dungen prozessual zu entschädigen. Über die Höhe der Parteientschädi- gung wird nach Eingang der Kostennoten der Rechtsanwälte der Parteien und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils befunden. 18. Schriftliche Mitteilung dieses Urteils an − die Parteien, je gegen Empfangsschein, an die Klägerin und Beilage des Doppels von act. 153, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von act. 152 − Rechtsanwalt Z., gegen Empfangsschein − die Beiständin E., gegen Empfangsschein sowie nach Eintritt der Rechtskraft an − das Kantonsgericht Glarus mit den Akten des Scheidungsprozesses, gegen Empfangsschein − ans Obergericht Glarus mit den Akten des Abänderungsprozesses, gegen Empfangsschein − die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen, per A-Post 19. Ei ne Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- ri cht des Kantons Züri ch, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begrün- den. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."
Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 158 S. 2):
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 und 15 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. August 2016 in Rechtskraft erwachsen sind;
Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel- fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben und die Kinder C., geb. tt.mm.2000, und D., geb. tt.mm.2004, seien in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. September 2007 respektive des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 26. November 2009 unter die elterliche Sorge der Berufungsklägerin zu stellen;
Dispositiv-Ziffer 14 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel- fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben und die Kosten des Verfahrens seien beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei der Anteil der Beru- fungsklägerin zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len auf die Gerichtskasse zu nehmen sei .
Dispositiv-Ziffer 17 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel- fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 8% MwSt] zulasten des Berufungsbeklagten.
In prozessualer Hinsicht:
Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 165 S. 2):
Die Berufung der Berufungsklägerin vom 7.10.2016 sei kostenpflichtig abzuwei- sen.
Erwägungen:
I. 1. Das Kantonsgericht Glarus schied die Ehe der Parteien am 19. September 2007 gestützt auf Art. 111 ZGB (Urk. 3/2). Dabei stellte es den Sohn C., geboren am tt.mm.2000, unter die elterliche Sorge des Beklagten und den zwei ten Sohn D., geboren am tt.mm.2004, unter die elterliche Sor- ge der Klägerin. Mit Urteil vom 26. November 2009 stellte das Kantonsgericht Glarus auch den jüngeren Sohn D._____ unter die elterliche Sorge des Beklagten (Urk. 3/3). Mit Eingabe vom 26. Juli 2013 bei der Vorinstanz (Urk. 1) beantragte die Klägerin u.a., die beiden Söhne seien unter ihre (alleinige) elterliche Sorge zu stellen. Mit Urteil vom 24. August 2016 des Bezirksgerichtes Andelfingen wurden die beiden Kinder C._____ und D._____ unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien gestellt. Weiter wurde entschieden, dass sich ihr Wohnsitz bei der Kläge- rin befinde und die Obhut bei der Klägerin belassen werde. Auf ei ne Besuchs- rechtsregelung wurde verzichtet. Im Weiteren wurden die finanziellen Kinderbe- lange geregelt. Bezüglich des vorinstanzlichen Prozessverlaufs kann auf dessen Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 159 S. 4 ff.). 2. Gegen die vom Vorderrichter mit Urteil vom 24. August 2016 angeordnete gemeinsame elterliche Sorge der Parteien über die beiden Kinder erhob die Klä- gerin mit Eingabe vom 7. Oktober 2016, hier eingegangen am 10. Oktober 2016, rechtzeitig Berufung (Urk. 158) und beantragte das alleinige Sorgerecht bezüglich der beiden Kinder für si ch. Ausserdem focht sie die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an. Mit Verfügung vom 4. November 2016 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 164). Die Berufungsantwort, datierend vom 7. Dezember 2016, erfolgte rechtzeitig (Urk. 165). Mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 wurde vorgemerkt, dass die nicht angefochtenen vorinstanzlichen Dispositivziffern in Rechtskraft er- wachsen sind. Der Klägerin wurde zudem für das Berufungsverfa hre n di e unent-
geltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Ausserdem wurde der Kläge- rin Frist anberaumt, um zu den vom Beklagten neu eingereichten Unterlagen und seinen neuen Vorbringen Stellung zu nehmen (Urk. 168). Die entsprechende Ein- gabe der Klägerin datiert vom 23. Januar 2017 und ging am 25. Januar 2017 hierorts rechtzeitig ein (Urk. 170). Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 wurde die- se Eingabe dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde dem Rechtsvertreter der Kinder, Rechtsanwalt lic. i ur. Z._____, Frist angesetzt, um sich zur Berufung der Klägerin zu äussern (Urk. 173). Die Stellungnahme des Rechtsvertreters der Kinder erfolgte innert erstreckter Frist am 14. März 2017 (Urk. 174 und 175). In der Folge wurde diese Eingabe den Parteien je zur Stel- lungnahme zugesandt (Urk. 176). Ihre Stellungnahmen datieren vom 10. bzw. 11. April 2017 (Urk. 177-180). Mit Verfügung vom 20. April 2017 wurden diese Stel- lungnahmen je der Gegenpartei zugestellt und festgestellt, dass das Berufungs- verfahren nunmehr in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 181). Am 2. Mai 2017 erfolgte eine (unaufgefordert eingereichte) Eingabe der Klägerin (Urk. 182-184/24). Am 4. Mai 2017 reichte der Kindervertreter seine Honorarnote ein (Urk. 185). Mit Verfügung vom 5. Mai 2017 wurde die Eingabe der Klägerin dem Beklagten sowie dem Kindervertreter zur Kenntnisnahme zugestellt und bei- den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme zur Honorarnote des Kinder- vertreters anberaumt (Urk. 186). Am 11. Mai 2017 (Urk. 187-189/25-27) erfolgte eine weitere Eingabe der Klägerin, welche der Gegenpartei und dem Kinderver- treter am 12. Mai 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 187). Mit Ein- gabe vom 15. Mai 2017 äusserte sich der Beklagte zur Honorarnote des Kinder- vertreters und zur letzten Eingabe der Klägerin (Urk. 191). II. 1. Die Berufung ist "schriftlich und begründet" einzureichen (Art. 311 ZPO). Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Berufungs- kläger den erstinstanzlichen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Deshalb hat die Berufungseingabe – obwohl im Gesetz ni cht ausdrückli ch erwähnt – Berufungsanträge zu enthalten (BGer 4A_659/2011
vom 7. Dezember 2011, E. 4), wobei mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich ein Antrag in der Sache selbst zu stellen ist. Dieser muss bestimmt sein. 2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschri ft si nd die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – ni cht nur ei ne tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit- tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent- halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor- den ist und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind na- mentli ch dann unzulässi g, wenn si ch di e Vori nstanz mi t den Ausführunge n des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründ ung. Auch hi er muss si ch der Berufungs- kläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/B uc her , DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft di e Berufungsi nstanz ni cht nur di e geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Ge- richt muss den angefochtenen Entscheid ni cht von si ch aus auf Mängel untersu- chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
fungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichen- den Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kanto- nalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11). 3. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. D anach si nd neue Tatsachen und Bewei smi ttel nur noch zu berücksi chti gen, wenn si e – kumulati v – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). D i e Berufungsi nstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und be- urteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können. Alles, was relevant ist, ist deshalb in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 31). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte No- ven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch kei ne frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (Steininger, D IK E-Komm-ZPO, Art. 317 N7; vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Das Bundesgericht hat in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO mass- geblich sei (BGE 138 III 626 f. E. 2.2.). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbe-
langen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen i st. III. 1. Wie bereits erwähnt, ist im Berufungsverfahren lediglich das Sorgerecht der Parteien noch Streitgegenstand. Die Klägerin verlangt eine Abänderung des Scheidungsurteils vom 26. November 2009 des Kantonsgerichts Glarus, gemäss welchem der Beklagte die elterliche Sorge über beide Kinder zugesprochen erhal- ten hatte. Sie beantragte, dass ihr die alleinige elterliche Sorge über die beiden Kinder zuzusprechen sei. Der Vorderrichter erwog, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall auszugehen sei. Sie könne einem Elternteil allein übertragen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohles nötig sei (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Vorliegend sei unstrittig, dass die Parteien ein Kommunikationsprob- lem hätten, welches seit einigen Jahren andaure. Die Situation sei für das Wohl von C._____ und D._____ nicht förderlich. Es sei indessen nicht ersichtlich, wie si ch ei ne Allei nzuteilung der elterlichen Sorge positiv auf das Kindeswohl auswir- ken könnte. Die elterliche Sorge umfasse auch die Vertretung der Kinder. Die Klägerin wie auch die G.-Schule müssten den Beklagten viel stärker einbin- den, wenn der Beklagte auch Putzdienste an der Schule übernehmen und si ch am Darlehen gegenüber der G.-Schule beteiligen sollte. Es sei somit erfor- derlich, dass der Beklagte auch inskünftig ohne Vollmacht der Klägerin zum Wohl der Kinder mit den Schulen korrespondieren könne. Der Vorderrichter stellte die beiden Kinder daher unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien (Urk. 159 S. 9). Die Klägerin kritisierte im Berufungsverfahren, dass der Vorderrichter in An- wendung der Offizialmaxime die gemeinsame elterliche Sorge angeordnet habe, obwohl die Klägerin das alleinige Sorgerecht beantragt und der Beklagte auf eine gemeinsame elterliche Sorge verzichtet habe (Urk.158 S. 8). Der Vorderrichter übersehe bei seiner Argumentation, dass der Beklagte keinerlei Interesse habe, mit der Schule zusammenzuarbeiten. Er sei mit dem Besuch der G._____-Schule nie einverstanden gewesen und habe die Klägerin deshalb gezwungen, sämtliche Kosten selber zu tragen. Die Kinder hätten seit etlichen Jahren den Wunsch ge-
habt, bei der Klägerin aufzuwachsen. Dieser Wunsch sei vom Beklagten nie ernst genommen worden. Im Sommer 2013 hätten die Kinder der Klägerin eröffnet, dass sie nicht zum Beklagten zurückgehen würden. Der Beklagte habe diesen Entscheid nicht akzeptiert und in den folgenden Jahren alles versucht, um die Kinder zu einer Rückkehr zu zwingen. Besuchskontakte hätten praktisch keine stattgefunden. Das Verhalten des Beklagten habe schliesslich dazu geführt, dass beide Kinder jeglichen Kontakt zu ihm verweigert hätten (Urk.158 S. 11 ff.). Beide Kinder hätten sowohl i n schuli scher als auch i n medi zi ni scher Hi nsi cht besondere Betreuung nötig. C._____ leide seit Jahren an Schlafstörungen und sei deswegen in Behandlung. Er verwehre sich gegen jede Einmischung des Beklagten. Das Vorgehen des Beklagten im Zusammenhang mit der Klinik Clienia ..., wo es auf Veranlassung des Beklagten zu einer Gefährdungsmeldung gekommen sei, habe die Kinder zutiefst schockiert und dazu geführt, dass sie den Kontakt zum Beklag- ten weitgehend verweigern würden. Die Kinder würden aufgrund ihrer Erfahrun- gen jeglichen erzwungenen Kontakt mit dem Beklagten verweigern. Die Vergan- genheit habe gezeigt, dass sich die Parteien nie über grundlegende Fragen be- züglich Kinderbelange hätten einigen können. Ein gemeinsames Sorgerecht wür- de damit nur zu weiteren, für die Kinder belastenden (gerichtlichen) Auseinander- setzungen führen. Durch ein alleiniges Sorgerecht der Klägerin könnte dies ver- hi ndert werden und zur Beruhigung der Sachlage führen (Urk. 158 S. 13 f.). 2.a) Vorliegend geht es um ein Abänderungsbegehren im Sinne von Art. 134 Abs. 1 ZGB, bei welchem die Frage zu beurteilen ist, ob sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit derart verändert haben, dass die Regelung gemäss dem in Rechtskraft erwachsenen Scheidungsurteil ni cht mehr mi t dem Ki ndeswohl zu vereinbaren ist. Dies ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann der Fall, wenn sich die Beibehaltung der bisherigen Regelung offensichtlich nachteilig auf das Wohl des Kindes auswirken und dieses ernsthaft gefährden würde (BGer 5A_105/2012 vom 9. März 2012). b) Vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB) kann abgewichen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohles nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern-
teil muss eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 197). Eine solche Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauer- konflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Probleme zwischen den Eltern das Kindeswohl konkret in einer negativen Weise beeinträchtigen. Überdies muss auch Aussicht darauf bestehen, dass mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern- teil alleine eine Entlastung der Situation herbeigeführt werden kann (BGer 5A_22/2016 vom 2. September 2016). Das gemeinsame elterliche Sorgerecht wi rd zur i nhaltslosen Hülse, wenn ei n Zusammenwi rken ni cht mögli ch i st, und es liegt in aller Regel nicht im Kindeswohl, wenn die Kindesschutzbehörden oder gar der Richter andauernd die Entscheidungen treffen muss, für welche es bei ge- meinsamer elterlicher Sorge der elterlichen Einigung bedarf. Vorausgesetzt ist aber jedenfalls eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommuni kati on; punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschieden- heiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen, können angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten Paradigmawechsels nicht Anlass für ei ne Allei nzutei- lung des elterlichen Sorgerechts sein (BGE 141 III 472). Bei der elterlichen Sorge handelt es sich um ein sog. Pflichtrecht. Es hat das Recht und die Pflicht zum Gegenstand, über die wesentlichen Belange des Kindes zu entscheiden. Dies er- fordert vorab, dass der Sorgerechtsinhaber Zugang zu aktuellen Informationen über das Kind hat. Für eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts wird aber in der Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar sein; es ist nur schwer vorstellbar, dass ein Sorgerechtsinhaber pflichtgemässe Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über längere Zeit kein irgendwie gearteter Austausch zwischen ihm und dem Kind stattfindet. Wo das Sorgerecht den Eltern gemeinsam zustehen soll, ist schliesslich erforderlich, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. Ist dies nicht der Fall, führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kin- des, welche anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern selbst wahrnehmen kann. Im Übrigen drohen auch Gefahren wie die Verschlep-
pung wichtiger Entscheidungen, beispielsweise im Zusammenhang mit notwendi- ger medizinischer Behandlung (BGE 142 III 197). 3.a) Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 13. September 2013 führte der Kindervertreter aus, dass bei den Kindern ein konstanter Wille bestehe, bei der Mutter leben zu wollen. D i e Eltern müssten si ch über diese Situation un- terhalten, was jedoch bisher nicht geschehen sei. Diese Situation sei für die Kin- der extrem schädlich. Im Rahmen dieser Verhandlung war ein Gespräch zwi- schen den Parteien nicht möglich und es kam zu keiner Einigung (Prot. I S. 13 f.). Anschliessend entschied der Vorderrichter am 16. September 2013, dass die Kin- der ab sofort vorsorglich unter die elterliche Obhut der Klägerin gestellt würden (Prot. I S. 17). Im Rahmen der Einigungsverhandlung vom 23. Mai 2014 erklärte der Kindervertreter, dass er sich inzwischen bemüht habe, eine Verbesserung der Kommunikation zwischen den Parteien zu bewirken. Es sei ein guter Anfang er- zielt worden, indem zwei Gespräche in guter Atmosphäre stattgefunden hätten. Die Kinder würden unter der Situation leiden und wünschten si ch, dass di e Eltern normal miteinander umgehen könnte. Es habe noch keine nennenswerten Kon- takte gegeben. Aus den Akten der letzten Jahre ergebe sich, dass es ein ständi- ges Auf und Ab gewesen sei; immer wieder sei das Gericht zur Problemlösung angerufen worden. Das sei ei n Zustand, der nun seit Jahren andaure (Prot. I S. 25 f.). Der Beklagte erklärte anlässlich dieser Verhandlung, dass er seit Sep- tember 2013 keinen richtigen Kontakt mehr zu den Kindern gehabt habe. Gesprä- che in der damaligen Situation erachtete er als aussichtslos. Im Rahmen dieser Verhandlung waren sich alle Parteien und Beteiligten jedoch einig, dass dringend regelmässige Gespräche zwischen den Parteien stattfinden sollten (Prot. I S. 28 ff.). b) Nachdem D._____ auf freiwilliger Basis von der Klägerin am 6. August 2014 zu einer stationären Abklärung in die Clienia ... AG gebracht worden war und gegen die Empfehlung des Behandlungsteams die Klinik am 15. August 2014 wieder verliess, machte die Klinik in der Folge eine Gefährdungsmeldung an die KESB des Bezirkes Winterthur und Andelfingen (Urk. 81). Der Kindesvertreter nahm darauf mit den betroffenen Personen Kontakt auf und äusserte sich zu die-
ser Gefährdungsmeldung folgendermassen: D._____ habe ihm gegenüber erklärt, dass er nicht in die Klinik ... gehen möchte und si ch i n der Obhut sei ner Mutter i n ... wohlfühle. Er sei gesund und habe in den letzten Monaten nur zwei ganz kurze krankheitsbedingte Schulabwesenheiten gehabt. In der G.-Schule gefalle es ihm in jeder Beziehung gut. Sein grosser Wunsch sei, dass die Eltern das hän- gige Gerichtsverfahren möglichst bald in Einigkeit abschliessen könnten. D. sei keineswegs der Meinung, dass die Mutter schlecht über seinen Vater spreche; im Gegenteil sei sie es, welche ihn und seinen Bruder regelmässig ermuntere, mit dem Vater den Kontakt zu suchen (Urk. 90 S. 2). Der Kindervertreter erachtete es im damaligen Zeitpunkt nicht als notwendig, dass die Kinder gegen ihren aus- drückli chen Wi llen zu ei nem Abklärungsaufentha lt gezwungen würden. Die Situa- tion der Kinder hätte sich beruhigt; sie würden gerne zur Schule gehen und die krankheitsbedingten Absenzen hätten sich deutlich reduziert. Ursache für die bei den Kindern festgestellten Schwierigkeiten lägen im Elternkonflikt begründet (Urk. 90 S. 4). Der Vorderrichter ortete ebenfalls keine akute Problemsituation und entschied mit Verfügung vom 23. Januar 2015 die Obhut über die Kinder bei der Klägerin zu belassen. Er erachtete die dazu eingereichten Stellungnahmen der Parteivertreter nicht als zielführend. So würden im Schreiben der Rechtsvertrete- rin des Beklagten die (nicht durchgeführten) Elterngespräche nicht thematisiert. Es werde einfach lapidar festgehalten, dass der Beklagte nach wie vor keinerlei Kontakt mit den Kindern habe. Man erfahre nicht, welche Anstrengungen der Be- klagte unternommen habe, um mit Hilfe der Beiständin Kontaktmöglichkeiten mit C._____ und D._____ zu schaffen (Urk. 96 S. 8). Den Parteien wurde im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, mit Hilfe der Beiständin monatliche Elternberatungsgespräche durchzuführen (Prot. I S. 38 f.). Dies liess sich in der Folge nicht in die Tat umsetzen. Die Parteien waren schon im Jahre 2014 durch das Gericht - wie sich im Nachhinein herausstellte vergeblich - aufgefordert wor- den, sich vermehrt in Elterngesprächen auszutausche n (Urk. 90 S. 3; Urk. 96 S. 8). Am 9. März 2015 führte die Beiständin ein Gespräch mit den beiden Kin- dern und deren Rechtsvertreter. Auf ihre Frage, wie sich die Besuche beim Vater gestalten liessen, meinte C., gar nicht, er wolle nichts mit dem Vater unter- nehmen. D. erklärte, dass er nur zusammen mi t dem Bruder und der Mutter mit dem Vater essen gehen würde. Allein wolle er den Vater nicht treffen, weil er
kein Vertrauen zu ihm habe. Beide Kinder erklärten, dass der Vater nichts ma- chen könne, um ihr Vertrauen wieder zu gewinnen. Beide sagten, dass sie nichts vermissen würden, wenn sie den Vater nicht sehen könnten (Urk. 101 S. 4 f.). Die Beiständin empfahl in der Folge, derzeit kein Besuchsrecht festzulegen (Urk. 101 S. 6). Die urteilende Kammer bestätigte in ihrem Entscheid vom 3. Augst 2015, dass die Obhut über die Kinder bei der Klägerin zu belassen sei. Bezüglich des Besuchsrechts wurde die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Es wurde erwogen, dass nicht aus- geschlossen sei, dass die Kinder nach dem klärenden Entscheid über die Obhuts- frage sich eher wieder auf Kontakte mit dem Beklagten einlassen würden. Es wurde auch angeregt, dass eine Gesprächstherapie der Eltern stattfinden solle, um die Kommunikation zwischen ihnen zu verbessern (Urk.103). In seiner Stel- lungnahme vom 17. September 2015 erklärte der Rechtsvertreter der Kinder, dass diese nicht möchten, dass das Gericht die Kontakte bzw. Besuche mit dem Vater regle. Sie wünschten auch ausdrücklich keine erneute Anhörung durch das Gericht (Urk. 110). Seit August 2014 fänden keine Besuche zwischen dem Be- klagten und den Kindern mehr statt (Urk. 118 S. 4 f.). c) Anlässlich der Verhandlung vom 18. Mai 2016 führte die Rechtsvertreterin des Beklagten aus, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge in das Ermessen des Gerichts zu stellen sei. Der Beklagte habe die Nähe zu den Söhnen vollkommen verloren, weshalb er kein Aufenthaltsbestimmungsrecht haben sollte. Die Befind- lichkeit der Kinder hätte sich verschlechtert. Der Kontakt zum Vater sei völlig ab- gebrochen. Eine kontinuierliche Begleitung der Familie sei infolge der stets wech- selnden Umstände nur noch schwer oder gar nicht mehr möglich (Prot. I S. 49). Der Kindervertreter erklärte, dass der Kontakt zu den Kindern mittlerweile sehr konfliktbeladen sei. Sein Hauptwunsch sei daher, dass dieses Verfahren zu Ende gehe. Es werde immer wichtiger, dies umzusetzen. Das Verfahren sei im Gesam- ten sehr spürbar. Die Kinder wüssten, dass es noch nicht beendet sei. Es sei für sie nicht förderlich, wenn das Verfahren weiter pendent bleibe (Prot. I S. 58). Der Beklagte führte aus, dass er sich einer Abänderung der elterlichen Sorge ni cht mehr widersetze, jedoch mit dem Hinweis, dass seit dem 1. Juli 2014 die gemein- same elterliche Sorge obligatorisch sei. Aufgrund der Erfahrungen der vergange-
nen drei Jahre, in denen ein gemeinsames Sorgerecht auszuüben unmöglich ge- wesen und über di e gesundhei tli chen und schuli schen Themen der Kinder seitens der Mutter nicht bzw. erst nachträglich informiert worden sei, wäre er auch bereit im Interesse des Wohls der Kinder, um Druck und Stress von ihnen zu nehmen, auf die gemeinsame elterliche Sorge zu verzichten. Der Beklagte bestätigte selbst, dass er aufgrund des vorliegenden Verfahrens die Nähe zu seinen Söhnen komplett verloren habe. Es bestehe eine sehr konfliktbehaftete Situation (Urk. 143 S. 1 ff.). d) Der Vertreter der Kinder bestätigte im Berufungsverfa hren, dass Kontakte zwi schen C._____ und dem Beklagten äussert selten seien und persönliche Be- gegnungen gar nicht stattfinden würden. Der letzte SMS-Austausch sei im Okto- ber 2016 gewesen. Da die Parteien unter sich nach wie vor keine Kommunikation pflegten und Mi ttei lungen an für C._____ wi chti ge Austauschpartner (Schule, Ar- beitgeber, Ärzteschaft etc.) ausschliesslich individuell und ohne Absprache erfolg- ten, nehme C._____ die aktuelle Sorgerechtsregelung vor allem als hinderlich und verzögernd wahr. Er wünsche sich, dass diesbezüglich Unklarheiten möglichst bald beendet würden. Der Kindervertreter hielt aus seiner Sicht dafür, dass bei C., welcher Ende nächsten Jahres 18 Jahre alt wird, der Austausch des Sorgeberechtigten mit ihm selbst erfolgen sollte. Dieser Austausch finde seit Sommer 2013 ausschliesslich zwischen C. und seiner Mutter statt. Jegliche Bemühungen der Beteiligten, wieder Kontakt zwischen Vater und Sohn zu ermög- lichen, seien bisher gescheitert. C._____ arbeite in einem Fitnesscenter und ab- solviere berufsbegleitend den Lehrgang Fitnesstrainer. Die Arbeit als Fitness- Instruktor mache i hm grossen Spass und er sei bemüht, in diesem Beruf auf seine eigene Art und Weise weiter zu kommen, nachdem seine Bemühungen, eine der in diesem Gebiet raren Lehrstellen zu erhalten, nicht zum Ziel geführt hätten (Urk. 175 S. 2). Der 13-jährige D._____ besuche nach wie vor das Wocheninter- nat der Schulsti ftung F._____ und verbringe Wochenenden und Ferien bei/mit seiner Mutter und seinem Bruder C._____ i n .... D._____ nehme Ritalin. Routi- nemässig sei in Absprache mit der Schule und dem KJPD eine IV-Anmeldung gemacht worden, insbesondere im Hinblick auf die dadurch möglichen vertieften Berufsabklärungen. Aus Sicht der Entwicklung und der zukünftigen Sorgerechts-
wahrnehmung seien die zukünftigen Herausforderungen ganz klar im Bereich der Gestaltung der letzten Jahre der obligatorischen Schulzeit und der Berufswahl und -ausbi ldung zu sehen. D._____ sollte gemäss den aktenkundigen psycholo- gischen Berichten im Bereich der emotionalen und sozialen Entwicklung unter- stützt und gefördert werden. Bezüglich der Betreuung und Förderung von D._____ fi nde gemäss den Angaben der Mutter zwischen den Eltern nur ein mar- ginaler Austausch statt. An den ca. zweimal jährlich stattfindenden Standortge- sprächen i n der Schulsti ftung würden beide Eltern teilnehmen, dort aber jeweils ihre individuelle Sichtweise einbringen bzw. versuchen, dieser Nachachtung zu verschaffen, ohne den Dialog zur Erreichung einer gemeinsamen Haltung zu füh- ren. Ansonsten finde kein nennenswerter Austausch zwischen den Eltern oder zwi schen Sohn und Vater statt. Für D._____ sei das schulische Standortge- spräch, als einziger Anlass, bei dem er und seine Eltern sich im gleichen Raum träfen und eine Stunde Zeit miteinander verbringen müssten, emotional sehr schwer aushaltbar und belastend. Bei diesen Gelegenheiten stehe D._____ ins- besondere unter dem schmerzhaften Eindruck, dass sein Vater ein Interesse für i hn verfolge, welches si ch ni cht an sei nen wahren Bedürfni ssen messe, sondern an einer väterlichen Vorstellung, die sich weit von D.s Realität entfernt habe und i mmer noch vom Konflikt zwischen den Eltern geprägt sei. Dass die Eltern in Zukunft in der Lage sein würden, das Sorgerecht gemeinsam zur Bewältigung der nach wie vor herausfordernden Situation wahrzunehmen, sei in Anbetracht der langen familiären Vorgeschichte nicht zu erwarten (Urk. 175). Der Beklagte widersprach dieser Sichtweise des Kindervertreters. Die Schlussfolgerung, wonach eine gemeinsame elterliche Sorge für die Beziehung der Kinder zum Vater sogar störend sein könnte, sei nicht richtig. C. sei i n einem losen Kontakt mit dem Vater, der immer wieder abbreche. Er habe jedoch deutlich kommuniziert, dass er noch Zeit brauche, die ihm der Vater auch gewäh- re. D._____ betrachte es als sehr belastend, die Eltern bei Schulgesprächen in einem Raum zu erleben. Dem wäre abzuhelfen, indem die Schulgespräche nicht gemeinsam geführt würden. Dies sei kein Grund, um die elterliche Sorge zu ent- ziehen. Es sei auf keiner Ebene erkennbar, dass die alleinige elterliche Sorge ei- ne Verbesserung für die Kinder darstellen könnte. Der Beklagte äusserte auch
Zweifel an der Unabhängigkeit des Kindervertreters. Er monierte, dass aufgrund dessen Rechnungsstellung erkennbar sei, dass er seine Schlussfolgerungen vor- wiegend aus Kontakten mit der Klägerin bezogen und sich von dieser habe infor- mieren lassen und nicht von den Kindern direkt (Urk. 191 S. 3 f.). Dieser Einwand erscheint unberechtigt. Der Kindervertreter betreut die Kinder schon seit langer Zeit und kennt die ganze Entstehungsgeschichte und die aktuellen Umstände bestens. Während des Berufungsverfahrens hat sich die Situation der Kinder kaum erheblich verändert. Es erscheint daher plausibel, dass er den Loyalitäts- konflikt der Kinder angesichts der schwierigen Situation nicht durch ständige Be- fragungen noch mehr verstärken will, was unweigerlich der Fall wäre. Es ist ak- tenkundig, dass die Kinder von diesem ständigen Hin und Her ermüdet sind und mit diesem Verfahren nicht mehr behelligt werden wollen. Es ist dem Ermessen des Kindervertreters überlassen, welche Abklärungen und Gespräche er tätigen will, um die Kinder möglichst gut vertreten zu können. Da die Kinder sich in der Obhut der Klägerin befinden, erscheint es naheliegend, dass er dort auch Abklä- rungen traf. Der Beklagte, welcher die Kinder schon lange nicht mehr gesehen hat, kann sich zum Befinden der Kinder wohl kaum relevant äussern. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Bericht des Kindervertreters daher ohne Weiteres verwertbar. Allerdings ist er nur eine von mehreren Erkenntnisquellen, die das Gesamtbild prägen und für die Entscheidung relevant sind. An dieser Stel- le ist auch zu vermerken, dass kein Anlass besteht, den Beklagten deshalb von der hälftigen Tragung der Kosten für den Kindervertreter zu befreien (Urk. 191 S. 3). Der Beklagte verwies auch auf den Bericht der Beiständin vom 23. März 2017 (Urk. 179/1+2). Sie ging davon aus, dass sich die Kinder in einem Loyali- tätskonflikt befänden. Sie müssten der Mutter gefallen und dürften deshalb keinen Kontakt zum Vater haben. Die Mutter betreibe eine "Vorenthaltung der Kontakte zum Vater". Die Beiständin erachtete es als wahrscheinlich, dass die Kinder den Willen der Mutter übernommen hätten und es ihnen nicht möglich sei, ihre eige- nen Wünsche zu entwickeln oder zu äussern, so dass der wirkliche Kinderwille gar nicht mehr feststellbar sei. Es werde auch beschrieben, dass die Klägerin je- weils Kontakte zu Fachpersonen, die ihr gegenüber kritisch eingestellt seien, so- fort abgebrochen habe. Akzeptiert würden lediglich Fachpersonen, die sie für ihr System als hilfreich erachte. Die Beiständin kommt zum Schluss, dass sich die
Frage stelle, ob die Mutter überhaupt in der Lage sei, die Bedürfnisse der Kinder zu erkennen und adäquat zu reagieren. Der Beklagte warf daher in der Folge die Frage auf, wie es um die Erziehungsfähigkeit der Klägerin bestellt sei, weshalb er für den Fall, dass in Erwägung gezogen werde, der Mutter das alleinige Sorge- recht zu übertragen, vorab die Erstellung eines Sachverständigengutachtens über die Frage der Erziehungsfähigkeit der Klägerin beantragte (Urk. 177). Die Kläge- rin bestritt diese Ausführungen (Urk. 187). Die Klägerin hatte gegen den Schluss- bericht der Beiständin Einsprache bei der KESB Wi nterthur erhoben (Urk. 189/25). Sie machte geltend, dass der Sachverhalt durch die Beiständin unrichtig und einseitig dargestellt werden. Es sei unrichtig, dass es schwierig gewesen sei, mit D._____ ei n Ei nzelgespräch zu führen. D._____ habe mit der Beiständi n ein- fach ni cht allei n sei n wollen. 4. Aufgrund des geschilderten Sachverhalts ist festzuhalten, dass es trotz mehrjähri ger i ntensi ver Bemühungen auch diverser Drittpersonen bis jetzt nicht gelang, die Beziehung der Parteien insbesondere auf den Ebenen Kommunikati- on und Kooperation zu verbessern. Die Kommunikation zwischen den Eltern ist praktisch blockiert. Der chronifizierte Konflikt erstreckt sich auf verschiedene Le- bensbereiche der Kinder. Es bestehen zwischen den Parteien bezüglich diverser Themen Unstimmigkeiten, so zum Beispiel bei schulischen und gesundheitlichen Belangen. Der zwischen den Parteien bestehende, langjährige Konflikt ist somit nicht auf einen singulären Umstand beschränkt, sondern umfasst praktisch alle Lebensbereiche, in welchen für di e Ki nder Entschei dungen zu treffen si nd. Es i st daher zu befürchten, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht notwendige Ent- scheidungen verzögert oder gar verhindert würden, was sich auf das Kindeswohl zweifellos schädlich auswirkt. Da beide Kinder sowohl i n schuli scher als auch medizinischer Hinsicht auch i n Zukunft besonderer Betreuung bedürfen, wirkt sich das unkonstrukti ve Verhalten der Parteien umso gravierender auf das Kindeswohl aus. Konkret sind keine Verbesserungsmöglichkeiten erkennbar. Es ist daher ab- sehbar, dass die Auseinandersetzungen bei einer gemeinsamen elterlichen Sorge ihren ungehinderten Fortgang nehmen würden. Die Kinder können sich diesem Dauerkonflikt der Eltern ni cht entzi ehen.
Aufgrund dieser verfahrenen Situation finden seit Jahren praktisch keine nennenswerten Kontakte mehr zwischen den Kindern und dem Beklagten statt. Die Kinder verweigern jeglichen erzwungenen Kontakt. Es ist daher zu befürch- ten, dass ein gemeinsames elterliches Sorgerecht zu weiteren gerichtlichen Aus- einandersetzungen führen könnte, welche die Kinder wiederum belasten und i hnen verunmögli chen würden, endli ch zur Ruhe zu kommen, obwohl dies ihr ein- zi ger Wunsch i st. Nachdem seit längerer Zeit praktisch kein Kontakt mehr zwi- schen dem Beklagten und den Kindern besteht, erscheint es auch schwierig, dass der Beklagte überhaupt in der Lage sein könnte, sachgerechte Entscheidungen zum Wohle der Kinder zu treffen. Hiezu ist eine mindestens minimale tatsächliche Wahrnehmung der Bedürfnisse der Kinder absolute Voraussetzung. Diese wiede- rum erfordert einen persönlichen Kontakt zwischen den Beteiligten. Dieser fehlt jedoch seit Jahren praktisch gänzli ch. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Probleme zwischen den Eltern das Kindeswohl konkret in einer negativen Weise beeinträch- tigen. Dies wurde bereits hinlänglich ausgeführt. Davon zeugt auch die ablehnen- de Haltung der Kinder gegenüber dem Beklagten. Überdies muss auch Aussicht darauf bestehen, dass mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern- teil alleine eine Entlastung der Situation herbeigeführt werden kann. D i es kann vorliegend fraglos bejaht werden. Dafür spricht einerseits das Verhalten der Kin- der und andererseits auch die Äusserungen des Kindervertreters, welche auf Ge- sprächen mit den Kindern beruhen. Der Antrag des Beklagten, wonach vorab ei- nes solchen Entscheides die Erziehungsfähigkeit der Klägerin durch ein Sachver- ständigengutachten abzuklären sei, ist abzuweisen. Allein aufgrund des Berichts der Beiständin, welchen die Klägerin als einseitig und nicht faktengetreu erachtete (Urk. 189/25), lässt sich ein solches Ansinnen nicht rechtfertigen. Dass sich die Kinder in einem Loyalitätskonflikt befinden, ist ohne Weiteres anzunehmen. Auf- grund der gesamten Umstände und des beschriebenen Verhaltens des Beklagten kann jedoch keineswegs davon ausgegangen werden, dass dies allein das Ver- schulden der Klägerin ist (vgl. auch Urk.191 S. 3 f.). Ausserdem ist anzumerken, dass ei n Junge im Alter von C., welcher sich an der Schwelle zum Erwach- senendasein befindet, sich kaum mehr derart in seiner Meinungsbildung beein- flussen lassen würde, wenn er selbst den Kontakt zum Vater unbedingt ausweiten möchte. Auch D., welcher sich während der Woche im Internat befindet,
steht ni cht mehr derart unter dem Ei nfluss der Klägerin. Es bestehen keine kon- kreten Anhaltspunkte, welche Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin zu begründen vermöchten. Der Beklagte brachte denn auch keine weiteren vor als den Bericht der Beiständin. Zu bemerken ist ausserdem, dass es dem Beklagten in keiner Weise verwehrt bleibt, auch ohne Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, si ch um sei ne Ki nder zu kümmern und zu versuchen, ei nen besseren Kontakt zu ihnen herzustellen. Dies mag möglicherweise besser gelingen, wenn keine Ge- richtsverfahren mehr hängig sind und sich die rechtliche Situation definitiv geklärt hat. Wie bereits erwähnt, erscheint es im Sinne des Kindeswohles vordringlich (Urk. 175 S. 2), dass diese Verfahren, in welche die Kinder immer auch direkt in- volviert werden, beendet werden. In Anbetracht der gesamten Umstände er- scheint es daher im Interesse des Kindewohles, wenn der Klägerin die alleinige Sorge zugeteilt wird. Es erscheint als einzige Möglichkeit, um den Kindern zu mehr Ruhe und Klarhei t zu verhelfen, nachdem si ch di e vielen Versuche zu einer Verbesserung der Situation in der Vergangenheit alle zerschlagen haben. IV. 1.a) Die Klägerin kritisierte die durch den Vorderrichter vorgenommene Ver- tei lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dieser hatte die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- zu 74/100 der Klägerin und zu 26/100 dem Beklagten auferlegt. Die von der Klägerin zu bezahlenden Kosten wurden zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 159). Grundsätzli ch nicht kritisiert wurde von der Klägerin, dass die Gerichtskos- ten in Bezug auf die Kinderbelange unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je hälftig auferlegt wurden (Urk.158 S. 15 f.). Dagegen kritisierte sie, dass die Vorinstanz bezüglich der Kinderunterhaltsbeiträge vom Grundsatz der hälftigen Teilung der Gerichtskosten abgewichen sei und eine Verteilung analog der eines Forderungsprozesses vorgenommen habe. Selbst wenn eine solche Verteilung der Kosten als angemessen angesehen würde, sei sie im konkreten Fall falsch, weil die Klägerin das Begehren um Zusprechung von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen gestellt habe. Beziffert worden seien die Beträge ledig-
lich in der Begründung. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Klägerin i n der Hauptsache - womit der der Unterhalt gemeint sei - unterlegen sei, treffe somit nicht zu. Die Klägerin habe in der Hauptsache prakti sch i n allen Punkten obsiegt (Urk.158 S. 16). b) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Kosten- und Entschädi gungsfol- gen grundsätzlich gemäss dem Ausgang des Prozesses gesamthaft festzulegen si nd und eher ausnahmswei se - wie dies der Vorderrichter vornahm - für jeden Zwi schenentscheid einzeln, ausser sie würden dort direkt abgerechnet. Es kommt auf das gesamthaft zu betrachtende Obsiegen und Unterliegen bezüglich der Rechtsbegehren im Prozess an (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es ist deshalb in der Folge keine separate Festlegung bezüglich des Obsiegens und Unterliegens in den Ver- fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen vorzunehmen. Bezüglich der (nicht finanziellen) Kinderbelange ging die Klägerin zu Recht davon aus, dass die Kosten gemäss ständiger Praxis der urteilenden Kammer unabhängig vom Ausgang des Verfahrens hälftig auf die Parteien aufgeteilt bzw. die Parteientschädigungen wettgeschlagen werden, wenn Kinderbelange (ausge- nommen Kinderunterhaltsbeiträge) in Frage stehen, sofern die antragstellende Partei im Interesse des Kindes gehandelt hat (ZR 111 Nr. 98). Zu Unrecht ging sie demgemäss jedoch davon aus, dass dies auch für die Kinderunterhaltsbeiträge zu gelten habe (ZR 111 Nr. 98). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht relevant, dass sie zunächst in ihrem Rechtsbegehren lediglich die Zusprechung von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen ohne konkrete Bezifferung verlang- te. Dies ist grundsätzlich nicht zulässig, da das Rechtsbegehren bei vermögens- rechtlichen Streitigkeiten so bestimmt sein muss, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne Weiteres vollstreckt werden kann (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 221 N 28). Wenn das Rechtsbegehren nicht genügend bestimmt i st, kann si ch allenfalls auch aus der Begründung ergeben, was der Kläger genau verlangt. Die Klägerin kritisierte die Ausführungen des Vorderrichters, wonach sich aus der Begründung ihres Rechtsbegehrens ergebe, dass sie Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'146.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen verlangt habe, der Beklagte da-
gegen lediglich bereit gewesen sei, Fr. 1000.-- zuzügli ch Ki nderzulagen plus den hälftigen Anteil der Schulkosten zu bezahlen (Urk. 159 S. 11), i m Berufungsver- fahren ni cht. Von diesen (bezifferten) Rechtsbegehren der Parteien ist damit aus- zugehen. Der Beklagte wurde i m (i nzwi schen i n di esem Punkt rechtskräftig ge- wordenen) Urteil der Vorinstanz verpflichtet, für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.-- (zuzügli ch Ki nder- und/oder Ausbildungszula- gen) zuzüglich eines Anteils von Fr. 700.-- an die Schulkosten zu bezahlen. Für den Sohn D._____ wurde er zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 750.-- zuzügli ch Ki nder- und/oder Ausbildungszulagen sowie eines Anteils an die Schul- kosten in der Höhe von Fr. 200.-- verpflichtet (Urk.159). c) Im vorliegenden Prozess ging es hauptsächli ch um ni cht fi nanzi elle Kin- derbelange, insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge. Dieser The- menkomplex ist mit 75% am gesamten Prozessstoff zu gewichten. Ei n Antei l von 75% an den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 10'000.-- ergibt einen Betrag von Fr. 7'500.-- . Davon ist den Parteien je die Hälfte (Fr. 3'750.-- ) aufzuerlegen. Be- züglich der Unterhaltsbeiträge unterliegt die Klägerin zu 9/10, der Beklagte zu 1/10, weshalb von den restlichen Fr. 2'500.-- Gerichtsgebühr Fr. 2'250.-- auf die Klägerin und Fr. 250.-- auf den Beklagten entfallen. Die Klägerin hat somit insge- samt Fr. 6'000.-- (3/5) und der Beklagte Fr. 4'000.-- (2/5) der Gerichtskosten des ersti nstanzlichen Verfahrens zu tragen, wobei der auf die Klägerin entfallende An- teil zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse zu nehmen ist. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. d) Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren sind analog den Kostenfolgen festzusetzen (Art. 106 ZPO). Demgemäss ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädi gung zu be- zahlen. 2. Im Berufungsverfahren war - neben der Kostenregelung, bei der keine Partei mit ihren Anträgen vollumfänglich obsiegte - nur noch ei n Thema der Kin- derbelange, nämlich die Zuteilung der elterlichen Sorge, umstritten. Es rechtfertigt sich daher, die Entscheidgebühr von Fr. 6'000.-- (§§ 5, 6 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2
GebVO) zuzüglich der Kosten des Kindervertreters) von Fr. 1'734. 50 (Urk. 185) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu- schlagen. Es wird erkannt: 1. Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. Septem- ber 2007 (ZG.2004.01191) und Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Kantons- gerichts Glarus vom 26. November 2009 (ZG.2008.00813 und ZG.2008.00814) werden aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "Die Kinder C., geboren am tt.mm.2000, und D., geboren am tt.mm.2004, werden unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin gestellt." 2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffer 13) wird bestätigt. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden zu 3/5 der Klägeri n und zu 2/5 dem Beklagten auferlegt. Der Anteil der Klägerin an den Gerichtskosten wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli che n Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Höhe der- selben wird von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils festgesetzt werden. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.-- . Die weiteren Gerichtskosten betragen: Fr. 1'734.50 (Kindervertreter)
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 31. Mai 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am: bz