Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. i ur. E . Is e li Urteil vom 2. März 2016
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 3. Dezember 2015 (FP140016-H)
Rechtsbegehren: Das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Februar 2009 sei mit Wirkung ab 1. September 2014 wie folgt abzuändern: - Ziff. 3.4.1.: Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten folgenden nacheheli chen Unterhalt i m Si nne von Art. 125 ZGB zu be- zahlen, zahlbar je monatlich und zum Voraus: - Fr. 500.– ab 1. September 2014 bis 31. August 2016; - Fr. 1'100.– ab 1. September 2016 bis zum Ein- tritt des Klägers ins ordentliche Pensionsalter. - Ziff. 3.6: Es sei die Grundlage der Unterhaltsberechnung den aktuel- len Verhältnissen anzupassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon (Einzelgericht) vom 3. Dezember 2015: 1. Die Klage auf Abänderung der mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Februar 2009 (Verfahren-Nr. FE080173) genehmigten nachehelichen Unterhaltsbeiträge (Dispositiv-Ziffer 3, Unterziffer 4.1) samt deren Berech- nungsgrundlage (Dispositiv-Ziffer 3, Unterziffer 6) wird vollumfänglich abge- wiesen. 2. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 9'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 11'880.– (i nkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. (Schri ftli che Mi ttei lung) 6. (Berufung)
Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 69):
"In Gutheissung der Berufung sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und es sei das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Februar 2009 mit Wirkung ab 1. September 2014 wie folgt abzuändern:
Ziff. 3.4.1.: Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten folgenden nacheheli chen Unterhalt i m Si nne von Art. 125 ZGB zu be- zahlen, zahlbar je monatlich und zum Voraus: - Fr. 500.– ab 1. September 2014 bis 31. August 2016; - Fr. 1'100.– ab 1. September 2016 bis zum Eintritt des Klä- gers ins ordentliche Pensioni erungsalter. Ziff. 3.6: Es sei die Grundlage der Unterhaltsberechnung den aktuel- len Verhältnissen anzupassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren."
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte Am 28. August 2014 machte der Kläger die vorliegende Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 23. Februar 2009 beim Einzelgericht des Bezirksge- ri chts Pfäffikon rechtshängig. Nach erfolglos verlaufener Einigungsverhandlung wurde beiden Parteien am 13. Januar 2015 die unentgeltliche Rechtspflege bewil- ligt. Klagebegründung und Klageantwort wurden schri ftli ch durchgeführt und am 15. September 2015 fand die Hauptverhandlung mit den weiteren Parteivorträgen statt. Ein den Parteien in der Folge unterbreiteter Vergleichsvorschlag scheiterte erneut, worauf die Vorinstanz am 3. Dezember 2015 das Urteil erliess und die Abänderungsklage abwies. Am 1. Februar 2016 erhob der Abänderungskläger mit schriftlicher Begründung Berufung mit den einleitend erwähnten Berufungsbegehren. Gleichzeitig stellte er ei n Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters auch für das Berufungsverfa hre n (Urk. 69).
Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, konnte auf prozessuale Weiterungen im Berufungsverfahren verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. Sachverhalt Die Parteien wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Februar 2009 geschieden. Das Gericht genehmigte dabei die von den Parteien und ihren Ver- tretern aussergerichtlich erarbeitete Scheidungsvereinbarung vom 29. Oktober 2008, wonach sich der Gesuchsteller und heutige Abänderungskläger bzw. Beru- fungskläger (nachfolgend Kläger) u.a. zu Unterhaltsbeiträgen für die beiden da- mals noch minderjährigen Söhne von je Fr. 1'100.- sowi e zu nacheheli chen Un- terhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin, Abänderungsbeklagte und Berufungsbe- klagte (nachfolgend Beklagte) persönlich von Fr. 4'500.- monatlich verpflichtete. Die Parteien hielten in Ziffer 6 ihrer Scheidungsvereinbarung die massgeblichen finanziellen Grundlagen i hrer Abmachungen wie folgt fest (Urk. 2/1) : - Erwerbseinkommen Gesuchsteller (inkl. 13. Monatslohn): Fr. 10'000.00 netto; - Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn): Fr. 1'200.00 netto; - Vermögen Gesuchsteller: Miteigentumsanteil Liegenschaft; Fr. 35'000.00; - Vermögen Gesuchstellerin: Miteigentumsanteil Liegenschaft; - Bedarf Gesuchsteller: Fr. 3'000.00 (inkl. Anteil zur Äufnung der Altersvorsorge); - Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 6'000.00 (inkl. Anteil zur Äufnung Altersvorsorge). Die Beklagte erzielte ihr damaliges Einkommen als Tagesmutter. Der Kläger be- trieb die Einzelfirma C.. Daneben war er mit einem Pensum von 35% noch als Sigrist tätig. Nach den damaligen Angaben des Klägers erzielte er ein Ein- kommen aus der Einzelfirma gemäss den Erfolgsrechnungen 2006 und 2007 von Fr. 4'939.- netto und als Sigrist ein solches von Fr. 2'376 netto, zusammen total Fr. 7'315.-. Trotzdem gingen der Kläger und sein Treuhänder offenbar unter Be- rücksichtigung von weiteren Geschäftseinkünften von einem Einkommen von Fr. 10'000.- netto aus und legten dieses der Scheidungskonvention als Eckwert zugrunde (Urk. 5 Prot. S. 9, Urk. 5/15, Urk. 14/16, Urk. 14/13 i.V.m. Urk. 29 S. 6). Am 27. Oktober 2014 wurde über den Kläger der Konkurs nach Insolvenzerklä- rung eröffnet. Der Kläger gründete darauf zusammen mit seiner heutigen Ehefrau die Auffanggesellschaft C1. GmbH, welche weitgehend das Personal, das Betriebsinventar und den Kundenstamm der konkursiten Einzelfirma übernahm
und seither in der gleichen Art und Weise wie die Einzelfirma tätig ist. Mit der vorliegenden Abänderungsklage macht der Kläger im Wesentlichen gel- tend, die seinerzeitige Annahme eines Nettoeinkommens von Fr. 10'000.- sei nicht mehr nachvollziehbar und habe eher eine Einkommenserwartung darge- stellt, welche sich dann als nicht realistisch erwiesen habe. Der Konkurs habe ge- zeigt, dass er mit der neuen Auffanggesellschaft nun viel sorgfältiger budgetieren müsse und er si ch nur noch ei nen deutli ch reduzi erten Lohn ausbezahlen könne, um ni cht wieder das gleiche Schicksal zu erleiden wie mit der Einzelfirma. Zufolge der Konzentration auf die Führung der C1._____ GmbH habe er die Nebentätig- keit als Sigrist aufgegeben. Sodann arbeite er nur noch 80%, weil er eine Weiter- bi ldung i n Kommuni kati on und Mitarbeiterführung absolviere und später auch noch den Fachausweis als Hauswart erlangen wolle. Unter Berücksichtigung der Privatanteile für Auto und Telefon lasse er sich derzeit netto rund Fr. 3'900.- bzw. Fr. 4'260.- (inkl. 13. Monatslohn) auszahlen. Unter Berücksichtigung eines eige- nen Bedarfs von Fr. 2'700.- und des für den Sohn D._____ noch zu bezahlenden Unterhalts von Fr. 1'100.- sei er nicht mehr in der Lage, Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'500.- für die Beklagte zu bezahlen.
nicht in einem Abänderungsverfahren korrigiert werden könne. Dasselbe gelte für die bei der Scheidung auf Fr. 2'700.- veranschlagten Privatbezüge. Deren Höhe und Unangemessenheit sei für den Zeitpunkt der Scheidung nicht nachgewiesen; sodann könnten falsche Annahmen hi nsi chtli ch der Angemessenhei t ni cht i m Ab- änderungsverfahren korrigiert werden (Urk. 70 S. 15ff). Die Vorinstanz erwog weiter, die zwischenzeitliche Aufgabe des Nebenerwerbs als Sigrist sei nicht zu berücksichtigen, da sie freiwillig erfolgt sei. Es sei nicht ein- zusehen, warum dem Kläger der im Scheidungszeitpunkt zugemutete und bis 2012 innegehabte Nebenerwerb anschliessend nicht mehr zumutbar gewesen sei, zumal seine finanzielle Situation bei der Stellenaufgabe nicht mehr rosig ge- wesen sei und er sei ner Unterhaltspfli cht nur schwer habe nachkommen können (Urk. 70 S. 19ff). Die Vorinstanz befand sodann auch die Reduktion des Arbeitspensums auf 80% zugunsten einer Weiterbildung und insbesondere zum Erwerb des Fachauswei- ses als Hauswart als unbeachtlich. Der Kläger habe dieselbe Kundschaft wie frü- her und diese würde wohl kaum plötzlich von ihm einen Fachausweis verlangen; auch stehe es dem Kläger frei, einen Mitarbeiter mit einer von ei nem künfti gen Kunden möglicherweise einmal verlangten Ausbildung einzustellen. Dass der Kläger ohne Fachausweis nur eine unselbständige Anstellung mit einem monatli- chen Einkommen von Fr. 5'750.- fi nden könnte, sei bloss mit einem Ausdruck des Schwei zeri schen Lohnrechners noch ni cht ausrei chend belegt, zumal der Kläger kei ne konkreten Suchbemühungen für eine Anstellung ins Recht lege (Urk. 70 S. 20ff). Die Vorinstanz berechnete sodann ein heute anrechenbares Nettoeinkommen des Klägers von Fr. 7'698.-, bestehend aus dem von ihm nachgewiesenen, aber auf 100% hochgerechneten gegenwärtigen Nettoeinkommen bei der C1._____ GmbH von Fr. 5'322.-, zuzüglich eines hypothetischen Nebenerwerbseinkom- mens analog dem früheren als Sigrist von Fr. 2'376.-. Bei einem auf Fr. 2'828.- zu veranschlagenden Bedarf des Klägers (einschliesslich des Unterhaltsbeitrages für den Sohn D._____) verbleibe dem Kläger nach Bezahlung des Unterhaltsbeitra- ges von Fr. 4'500.- für die Beklagte noch ein Freibetrag von Fr. 370.-. Dieser ent- spreche etwa dem Freibetrag, der ihm gemäss Scheidungskonvention verbleiben
sollte. Sodann entfielen die Unterhaltsbeiträge für D._____ ab ... 2016, was den Freibetrag auf Fr. 1'470.- erhöhe. Der Kläger vermöge daher nicht zu belegen, dass sich seine finanziellen Verhältnisse seit der Scheidung wesentlich verändert hätten und ihm bei Ausschöpfung seiner Arbeitskraft das angegebene Einkom- men ni cht mehr möglich oder zumutbar wäre. Die für eine Abänderung weiter er- forderliche Voraussetzung der Dauerhaftigkeit und der Unvorhersehbarkeit der Veränderung könne damit offen bleiben (Urk. 70 S. 22ff).
thetisches künftiges Einkommen angerechnet, so hat er in einem allfälligen Abän- derungsprozess darzulegen und zu beweisen, dass er das ihm zugemutete Ei n- kommen auch bei gutem Willen ni cht erzi elen konnte bzw. kann. Dies ergibt sich daraus, dass auch sog. unechte Noven zu einer Abänderung des Schei dungsur- teils führen können, wenn sie anlässlich des ersten Entscheides zufolge fehlender Beweismöglichkeiten nicht geltend gemacht werden konnten (Spycher/Gloor, a.a.O., Art. 129 N 24). Ei ne freiwillige Reduktion der früheren finanziellen Leis- tungsfähigkeit durch den Unterhaltsschuld ner ist im Abänderungsverfahren unbe- achtlich, wenn er die Möglichkeit hat, die wirtschaftlich günstigere frühere Situati- on wiederherzustellen. Diesfalls ist ihm, auch rückwi rkend, ein hypothetisches Ei nkommen anzurechne n (BGer. 5A_184/2015, 22.1.2016, Erw. 3.3., 3.4.; BGer. 5A_692/2012, 21.01.2013, Erw. 4.3; Spycher/Gloor, a.a.O., Art. 129 N 11 m.w.H.; Spycher/Hausheer, a.a.O., S. 658 Rz 09.131). In diesem Sinne hat der Unterhaltsschuld ner auch eine allenfalls wünschbare berufli che Aus- bzw. Weiter- bildung aufzuschieben, wenn ihm diese die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht nicht erlaubt (Hausheer/Spycher, a.a.O., S. 28 Rz. 01.61 i.V.m. Rz 01.62).
fugnis der Berufungsi nstanz umschrei bt. D i ese kann und muss aber die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und ist dabei nicht an die mit den Rü- gen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun- den. Sie kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder ab- weisen (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. Ar t. 310 N 5f, Art. 311 N 36). Hat die Vorinstanz die Klage mit mehreren selbstän- digen Begründungen abgewiesen, so genügt es für die Bestätigung des Ent- scheids, dass die Berufungsinstanz nur eine der verschiedenen Begründungen für zutreffend hält (B. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 388f N 901). 5.2. Der Kläger persönlich und sein Vertreter haben sich vor Vorinstanz teilweise widersprüchlich zum Ausgangspunkt der Abänderungsklage geäussert. So wurde in der ersten Klageschrift und in den persönlichen Ausführungen des Klägers da- rauf hingewiesen, dass der Kläger sich nach der Scheidung u.a. wegen überhöh- ter Unterhaltsbeiträge verschuldet habe bzw. in Konkurs gefallen sei. Letztere seien so hoch festgelegt worden, weil er bei der Schei dung vorschnell ei n fal- sches und unrealistisches Einkommen von Fr. 10'000.- einschliesslich eines nicht nachvollziehbaren überhöhten Privatanteils von Fr. 2'700.- veranschlagt habe (Urk. 29 S. 4 Ziff. II/6, S. 5 Ziff. II/9, S. 6 Ziff. II/11, S. 7 Ziff. II/14; Urk. 49 S. S. 8f Ziff. 10; Prot. I S. 39f). Umgekehrt wollte der Vertreter des Klägers aber auf das i m Schei dungsurtei l festgelegte Einkommen von Fr. 10'000.- als massgeblichen und zutreffenden Ausgangswert abstellen und eine seitherige Verschlechterung der Einkommensverhältnisse als Abänderungsgrund geltend machen, da das vom Kläger betriebene Reinigungsunternehmen keinen derart hohen Lohn verkrafte (Urk. 1 S. 3, Urk. 29 S. 7 Ziff. II/13, S. 8 Ziff. II/15; Urk. 49 S. 2 Ziff. 2). Die Berufungsrügen des Klägers sind daher unter dem Aspekt beider Argumenta- ti onen zu prüfen. Wenn er der Vorinstanz indessen vorwirft, es sei nicht klar, von welchem Ausgangseinkommen im Scheidungszeitpunkt sie ausgehe (Urk. 69 S. 8 Ziff. III/11), so hat sich der Kläger dies selber zuzuschreiben. 5.3. Der Kläger rügt vorab die Feststellung der Vorinstanz in Ziff. III/3 .3, ei n Be- weisverfahren erübrige sich, als falsch, um gleichzeitig festzustellen, dass die von der Vorinstanz als notwendig, aber nicht erbracht erklärten Beweise zur Einkom-
menssi tuati on i m Schei dungszei tpunkt gar nicht nötig seien. Die Angabe der fi- nanziellen Eckwerte im Scheidungsurteil solle ja gerade verhindern, später den Beweis für die damalige Finanzlage erbringen zu müssen (Urk. 69 S. 5/6 Ziff. III/7). Eine Beschwer des Klägers durch die gerügten vorinstanzlichen Erwägungen zur Beweislage bzw. zur Beweislast für seine finanzielle Si tuation bei der Scheidung ist vorab fraglich, da er sich selber auf den Standpunkt stellt, keinen Beweis für die finanzielle Situation im Scheidungszeitpunkt erbringen zu müssen. Die Vo- ri nstanz hat i m Anschluss an die gerügte Erwägung Ziff. III/3 .3 zur Beweislage hinsichtlich der Ausgangsbeträge in Ziff. III/3 .4 des Urteils jedenfalls auch festge- stellt, dass der Kläger im Grunde genommen gar keine Veränderung der Verhält- nisse geltend mache, sondern vielmehr die unsorgfältige Ermittlung eines fal- schen, wei l zu hohen Ei nkommens i m Schei dungszei tpunkt. Ein solcher Mangel des Schei dungsurtei ls könne in einem Abänderungsverfahren ni cht korrigiert wer- den. Diese Rechtsauffassung der Vorinstanz trifft zu und wird vom Kläger zurecht nicht in Frage gestellt (vgl. Erw. 4. vorstehend). Damit war aber in jedem Fall kei n Beweis über die tatsächlichen, von den Feststellungen im Scheidungsurteil allen- falls abweichenden Einkommensverhältnissen i m Schei dungszei tpunkt abzuneh- men, weder zwecks Vergleichs mit den aktuellen Einkommenszahlen noch zwecks Prüfung von deren Richtigkeit. Die Rüge des unterlassenen Beweisver- fahrens bzw. der unzulässigen Annahme einer Beweissäumnis des Klägers für das Einkommen im Schei dungszei tpunkt ist daher aus materiellrechtlichen Grün- den ni cht begründet. 5.4. Der Kläger rügt weiter eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz, wei l si e si ch ni cht mi t den Gründen für den Konkurs seiner Einzelfirma und seinen dadurch dokumentierten wirtschaftlichen Niedergang auseinandergesetzt und die dadurch eingetretene Veränderung seiner Verhältnisse rundweg verneint habe (Urk. 69 S. 8 Ziff. III/10). Diese Rüge ist nicht begründet. Einerseits wurden die nachehelichen Unterhalts- beiträge im Scheidungszeitpunkt unbestrittenermassen aufgrund des laufenden Erwerbseinkommens des Klägers samt Nebenerwerb berechnet und ni cht auf- grund seines Vermögens oder von Vermögenserträgen (vgl. Urk. 14/13,
Urk. 14/16). Insofern i st es ni cht von Bedeutung und bedeutet es keine massge- bliche Veränderung der Grundlagen, dass der Kläger zwischenzeitlich über kein Vermögen mehr verfügt. Durch die Insolvenzerklärung und den Konkurs ist er einstweilen auch von der Bezahlung seiner Schulden befreit und kann daher nicht (mehr) als überschuldet i m engeren Si nn gelten. Andererseits hat si ch die Vo- rinstanz sehr wohl mit den Gründen für den Konkurs des Klägers befasst, indem sie auf die erste Klageschrift und die persönlichen Ausführungen des Klägers verwiesen hat. Danach sei seine Überschuldung bzw. der Konkurs nebst Ande- rem auch wegen überhöhter Unterhaltsbeiträge eingetreten, die so hoch bzw. zu hoch festgelegt worden seien, weil er sein Einkommen bei der Scheidung vo r- schnell unrichtig ermittelt habe bzw. mi t seiner Einzelfirma falsch und unsorgfältig kalkuliert habe (Urk. 70 S. 16/17 Ziff. III/ 3.4 i.V.m. Urk. 1 und Prot. I S. 39f). Dar- aus hat die Vorinstanz zu Recht gefolgert, dass sich vorliegend nicht die Ei nkom- mensgrundlage des Klägers nachträgli ch verändert habe, sondern dass die Ein- kommensgrundlage bei der Scheidung offenbar falsch ermittelt worden sei und zu überhöhten Unterhaltsbeiträgen geführt habe, was im Abänderungsverfahren aber nicht korrigiert werden könne. Der Kläger betreibt heute unbestrittenermassen dieselbe Art von Reinigungsunternehmen mit gleicher Betriebs-, Auftrags- und Kundenstruktur sowie demselben Betriebsinventar wie im Zeitpunkt der Schei- dung, allerdings mit heute höherem Umsatz und weiteren Mitarbeitern (Urk. 14/3, Urk. 2/5, Urk. 31/22, Urk. 51/33+37). Di esbezügli ch hat si ch durch den Konkurs und die Übernahme des konkursi ten Ei nzelunternehme ns C._____ durch die Auf- fanggesellschaft C1._____ GmbH objektiv nichts geändert. Es kann ni cht davon die Rede sein, der Kläger habe durch den Konkurs seine wirtschaftliche Existenz eingebüsst (Urk. 69 S. 10 Ziff. III/13). Allein die Abkehr von einer unsorgfältigen hi n zu ei ner vorsi chti gen und professionelleren Betriebskalkulation und Budgetie- rung (Urk. 69 S. 10 Ziff. III/14) stellt keine nachträgliche Veränderung der mass- geblichen tatsächli chen Verhältni sse im Sinne von Art. 129 ZGB dar, sondern ist Folge einer besseren Erkenntnis. Deshalb hatte die Vorinstanz das mit Fr. 10'000.- festgehaltene Gesamteinkommen des Klägers im Scheidungszeit- punkt, welches sein Erwerbseinkommen aus dem Reinigungsbetrieb mitumfasste, grundsätzli ch nicht zu prüfen und zu hinterfragen (Urk. 69 S. 8 Ziff. III/11). Thema
im Abänderungsprozess i st grundsätzli ch die Feststellung des unvorhersehbaren Eintritts wesentlicher neuer, einkommensrelevanter Tatsachen. 5.5. Der Kläger rügt weiter, die Vorinstanz sei als Kernthese vom Nichteintritt ei- ner Einkommensprognose ausgegangen und habe diesem Umstand die Relevanz für eine Abänderung abgesprochen. Da jeder Unterhaltsbeitrag auf einer Progno- se über die fortbestehende Leistungsfähigkeit oder eines mehr oder weniger gleichbleibenden Bedarfs beruhe, würde der Nichteintritt einer Einkommensprog- nose nach dieser These stets zum abwegigen Resultat führen, eine Abänderung trotz veränderter Verhältnisse zu vernei nen (Urk. 69 S. 9f Ziff. III/12f). Andernorts bestreitet er allerdings wiederum, dass bei der Scheidung überhaupt von einer Einkommensprognose ausgegangen worden sei (Urk. 69 S. 10 Ziff. III/13). 5.5.1. Im Scheidungsurteil gingen beide Parteien vorbehaltlos von einem Ein- kommen des Klägers von Fr. 10'000.- aus. Dieses Einkommen wurde weder in der Scheidungsvereinbarung als bloss hypothetisches Einkommen bezeichnet, somit als bloss erhofftes bzw. zu erzielendes, gegenwärtig aber noch ni cht er- reichtes Einkommen, noch ergibt sich dies aus den Scheidungsakten. Haben si ch die Parteien aber zwecks Streiterledigung vergleichsweise auf eine bestimmte Einkommensbasis insbesondere hinsichtlich der Privatbezüge geeinigt und auf die beweismässige Abklärung des effektiven Ei nkommens im Scheidungszeit- punkt verzichtet, haben sie dabei bewusst eine bestehende Unsicherheit bzw. das Risiko in Kauf genommen, dass sich die Annahmen später als unzutreffend er- wei sen könnten. Darauf kann der Kläger zumindest in einem Abänderungsverfah- ren ni cht zurückkommen unter Berufung auf ei ne falsche Prognose bzw. einen Irr- tum hi nsi chtli ch ei ner künfti gen Entwi cklung (vgl. Erw. 4 vorstehend). Der Fall ei- ner vergleichsweisen Verständigung über eine unklare Einkommenssituation, die sich später als unzutreffend erweist, unterscheidet sich vom Fall einer beweis- mässig abgeklärten Grundlage, die sich später nachweislich ändert oder für wel- che nachträglich neue Beweise auftauchen. 5.5.2. Würde man - eventualiter und entgegen den vorstehenden Erwägungen - von einer Prognose im Sinne einer Annahme eines nur hypotheti schen künfti gen Ei nkommens i m Schei dungsurteil ausgehen, so kann der Unterhaltsschuldner im
Abänderungsverfahre n darlegen und beweisen, dass er dieses Einkommen auch bei gutem Wi llen und mi t allen zumutbaren Anstrengungen seither ni cht errei chen konnte und di e hypothetische Einkommensvorgabe daher nachträgli ch angepasst werden muss. In diesem Zusammenhang ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen, dass der Kläger gemäss eigenen Angaben mit seiner Haupttätigkeit in der Reinigungsbranche heute sogar leicht mehr als im Scheidungszeitpunkt verdiene, wenn man von ei nem zumutbaren (hochgerechneten) 100%-Pensum ausgehe (Urk. 70 S. 18 Ziff. III/ 3.5), und dass der Kläger sodann keine Beweismit- tel dafür offeriert habe, dass die seinerzeit angenommenen Privatbezüge von Fr. 2'700.- pro Monat heute ni cht mehr zuträfen (Urk. 70 S. 18/19 Ziff. III/ 3.6), und dass er weiter den seinerzeitigen Nebenerwerb von Fr. 2'376.- als Sigrist nicht hätte aufgeben dürfen oder sich aber um eine gleichwertige Anstellung hätte be- mühen müssen, weshalb ihm dieses Nebenerwerbseinkommen nun als hypothe- ti sches Ei nkommen anzurechne n sei (Urk. 70 S. 19f Ziff. III/ 3.7). Schliesslich ver- weist die Vorinstanz den Kläger ganz allgemein auf die Pfli cht zur Aufnahme not- falls auch ei ner unselbständigen Erwerbstätigkeit mit einem ausreichenden Ver- dienst zu Erfüllung ei ner Unterhaltspfli c ht. Der Kläger habe aber keinerlei diesbe- zügli che Suchbemühunge n unternommen bzw. keine konkreten Bemühungen be- legt (Urk. 70 S. 21 Ziff. III/3 .1 0 ). Die vorinstanzliche Feststellung des fehlenden Nachweises bzw. von fehlenden Beweisofferten für den Wegfall der Privatbezüge rügt der Kläger im Berufungsver- fahren ni cht gehörig. Allein der Verweis auf die betriebliche Erfolgsrechnung 2015 der C1._____ GmbH (u. a. mit einer unklaren, unkommenti erten Position "Pau- schalspesen" von Fr. 20'490.- und mi t ni cht anerkennungsfä hi gen Wei terbil- dungskosten von Fr. 10'330.- [vgl. unten]) und auf den Gesamtlohnaufwand bei variierendem Mitarbeiterbestand (Urk. 69 S. 11 Ziff. III/15 i.V.m. Urk. 72/3+4) so- wie der Verweis auf die Erfolgsrechnungen der Einzelfirma für die Jahre 2012 - 2014 (Urk. 69 S. 11 Ziff. III/15 i.V.m. Urk. 2/5, wo für die Jahre 2012 - 2014 ei n Betriebsgewinn von Fr. 34'000.- bzw. Fr. 43'500.- bzw. Fr. 23'600.- ausgewiesen ist ), vermag die vorinstanzliche Feststellung nicht umzustossen, dass die Frage allfälliger Privatbezüge bzw. deren vollständiger Wegfall für den aktuellen Zeit beweismässig ni cht dokumentiert ist. Die vorgenannten Aktenverweise sind auch
keine rechtsgenügenden Berufungsrügen. Ebenso wenig ersetzt die Tatsache der Konkurseröffnung zufolge Überschuldung eine substantiierte Berufungsrüge hi n- sichtlich der Privatbezüge. Sodann stellt der Kläger der vori nstanzli che n Anrechnung eines zumutbaren hy- pothetischen Nebenei nkommens für den heutigen Zeitpunkt nur seine eigene, abweichende Meinung zur Zumutbarkei t gegenüber, ohne eine diesbezügliche unzutreffende Rechtsanwendung oder willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz darzutun. Vorab ist der Kläger mi t den neuen tatsächli chen Be- hauptungen zur zei tli chen Beanspruchung durch den früheren Nebenerwerb und in Verbindung mit seiner Haupterwerbstätigkeit im Berufungsverfahre n gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu hören (Urk. 69 S. Ziff. III/16, im Vergleich zu Prot. I S. 32). Die Urteilserwägung der Vorinstanz zum Nebenerwerb entspri cht sodann der ständigen Praxis. Geht ein Unterhaltsschuldner über längere Zeit hinweg ei- nem Nebenerwerb nach oder leistet er regelmässig Überstunden, ist dieser Zu- satzverdienst zu berücksichtigen, soweit diese Leistung als zumutbar erscheint bzw. kein Grund für die Reduktion des Arbeitseinsatzes besteht, und die Entrich- tung angemessener Unterhaltsbeiträge davon abhängt (Gloor/Spycher, a.a.O., Art. 125 N 7; Schwenzer, a.a.O., Art. 125 N 17; Hausheer/Spycher, a.a.O., S. 17 Rz 01.35). Der Kläger war im Zeitpunkt der Scheidung bereits seit mehreren Jah- ren mit einem 35%-Pensum vorwiegend an den Wochenenden als Sigrist tätig, zusätzli ch zum Haupterwerb in seinem Reinigungsunternehmen (Urk. 51/43). Er vermag keine überzeugenden Argumente vorzubringen, warum ihm dieser Ne- benerwerb nun nicht mehr zumutbar wäre. Allein der Hinweis auf eine "notori- sche" gesundheitliche Belastung durch ein Arbeitspensum von 135% vermag nicht durchzudringen, hat der Kläger diesen Nebenerwerb doch - in zeitweise so- gar noch grösserem Umfang - während insgesamt 8 Jahren ohne gesundheitliche Probleme ausgeübt und im Jahre 2012 unbestrittenermassen auch nicht wegen gesundheitlicher Probleme aufgegeben (Prot. I S. 32). Dass er wegen dieser Zu- satzbelastung die administrativen Arbeiten für seine Firma vernachlässigen muss- te, ist nicht nachvollziehbar: Der Kläger bediente sich spätestens ab dem Schei- dungsverfahren stets eines Treuhänders oder Buchhalters für seine Finanzadmi- nistration, für die (nunmehr) sorgfältige Kalkulation des Betriebsbudgets und für
den jeweiligen Jahresabschluss mit der Ermittlung eines realistischen Geschäfts- erfolges (Prot. I S. 39). Weiter verfügt er in seiner Reinigungsfirma über einen langjährigen und konstanten Kundenstamm, was den laufenden Akquisitionsauf- wand erheblich reduziert. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger freiwil- lig einen Teil seines langjährigen Arbeitspensums aufgegeben hat, sodass ihm - auch rückwi rkend - ein analoges hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann und muss (vgl. Erw. 4 vorstehend). Die Vorinstanz hat daher zu Recht er- wogen, der Kläger hätte sich u.a. um die Aufnahme einer (neuen) Nebenerwerbs- tätigkeit oder aber um die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mit einem insgesamt ausreichendem Einkommen bemühen müssen, als sich abge- zeichnet habe, dass er die Unterhaltszahlungen nicht länger gehörig leisten konn- te (Urk. 70 S. 21/22 Ziff. III/3 .10). Konkrete diesbezügliche Arbeitsbemühungen hat der Kläger vor Vorinstanz weder behauptet noch belegt, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, weshalb er allein mit dem generellen Hinweis auf einen für ihn erschwerten Arbeitsmarkt nicht zu hören ist (Urk. 69 S. 15f Ziff. II/17). Urkunde 72/7, welche für den Januar 2016 eine einzige Spontanbewerbung direkt bei einer möglichen Arbeitgeberfirma ausweist, genügt ebenfalls ni cht zur Untermauerung seiner Argumentation, falls diese Urkunde unter dem Aspekt des Novenverbotes überhaupt beachtlich wäre (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der fehlende Nachweis einer ausrei chenden Anzahl von - erfolglosen - Bewerbungen auf angemessene offene Stellen kann auch nicht unter Hinweis auf eine allgemeine Notorietät ersetzt wer- den. Damit hat der Kläger den Nachweis nicht erbracht, dass er das ihm hypothe- ti sch unterstellte Ei nkommen ni cht errei chen kann. Sodann ist der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass der Kläger seinen Haupter- werb nicht auf ein 80%-Pensum reduzieren durfte, um den Fachausweis als Hauswart zu erwerben. Den bisherigen Kunden genüge offenkundig die langjähri- ge Berufserfahrung des Klägers; sollten neu zu akquirierende Kunden einen Fachausweis verlangen, stehe es ihm frei, einen Mitarbeiter mit einem solchen Fachausweis einzustellen, wie dies bis vor Kurzem bereits der Fall gewesen ist (Urk. 70 S. 20f Ziff. III/3.9). Der Kläger ficht auch diese vorinstanzliche Feststel- lung nicht ausreichend substantiiert an (Urk. 69 S. 18 Ziff. III/19). Gemäss ständi- ger Praxis hat der Unterhaltsschuldner bei knappen finanziellen Verhältnissen
ni cht zwi ngende Aus- und Weiterbildungswünsche aufzuschieben; vorliegend wä- re dies ohnehin höchstens bis zum Wegfall der Unterhaltsbeiträge für den Sohn D._____ im ... 2016 erforderlich. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass auch für den Fall der Annahme eines bloss hypotheti schen künfti gen Einkommens im Zeitpunkt der Scheidung nicht ausreichend dargelegt, geschweige denn nachgewiesen wurde, dass dieses Einkommen nicht erreichbar ist. 6. Kontrollrechnung Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil auch einen Vergleich des in Urk. 14/13 bei der Scheidung ausgewiesenen reinen Nettoerwerbseinkommens des Klägers aus dem Reinigungsunterne hme n ohne Pri vatbezüge von Fr. 4'940.- mit dem heute vom Kläger geltend gemachten, auf 100% hochgerechneten Nettoerwerbsein- kommens, inkl. 13. Monatslohn aber ohne Privatbezüge, von Fr. 5'322.- gemacht. Sodann rechnete sie das damalige Nebenerwerbseinkommen des Klägers von Fr. 2'376.- dazu, für den heuti gen Zei tpunkt als hypothetisches Einkommen (Urk. 70 S. 18f Ziff. III/3.5 und 3.7). Damit errechnete die Vorinstanz für den Kläger ein Gesamtnettoeinkommen für den heuti gen Zei tpunkt von mi ndestens Fr. 7'698.- pro Monat ohne allfällige Privatbezüge, für den Scheidungszeitpunkt ein solches von Fr. 7'316.- ohne allfällige Privatbezüge. Die derart berechneten Einkünfte hät- ten sich somit nicht wesentlich verändert und mit dem heutigen Einkommen kön- ne der Kläger unter Berücksi chti gung sei nes eigenen Bedarfs von Fr. 2'828.- (ein- schliesslich der Unterhaltsbeiträge für den Sohn D._____) den Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'500.- für die Beklagte noch immer bezahlen. Darüber hi naus verbleibe noch ei n kleiner Freibetrag von Fr. 370.-, somit in der Grössenordnung desjenigen im Scheidungszeitpunkt (Urk. 70 S. 22ff Ziff. III/3.11). Die Vorinstanz ist mit diesem Einkommensvergleich auf die Argumentation des Klägers eingegangen, sein Einkommen im Scheidungszeitpunkt sei tatsächlich tiefer gewesen als im Scheidungsurteil festgehalten, und hat gestützt auf die der- art "korrigierten" Einkommenszahlen einen Vergleich und eine Überprüfung der Zumutbarkeit der Unterhaltsbeiträge im heutigen Zeitpunkt gemacht. Da Thema des Abänderungsverfahrens grundsätzlich die Veränderung der Verhältnisse seit dem Schei dungsurtei l i st und nicht dessen nachträgliche Korrektur und die Ver-
änderung der korrigierten Einkommenszahlen, hat diese Kontrollrechnung der Vo- ri nstanz höchstens die Bedeutung einer Alternativbegründung. Die Berufungskritik des Klägers an einer Alternativbegründung ist von Vorneherei n unbehelfli ch und vermag am Entscheid aufgrund der Hauptbegründung ni chts zu ändern. Immerhin zeigt die vorinstanzliche Kontrollrechnung, dass die vereinbarten nach- ehelichen Unterhaltsbeiträge für den Kläger auch im heutigen Zeitpunkt tragbar si nd. Die Kritik des Klägers an der Ermittlung seines Bedarfs bei der Kontrollrech- nung ist lediglich hinsichtlich der Krankenkassenprämie ausgewiesen, die sich ab 1. Januar 2016 um Fr. 10.- erhöht hat (Urk. 72/8). Damit erhöht sich der Bedarf auf Fr. 2'838.-. Die zusätzlich geltend gemachte Bedarfsposition von Fr. 240.- für auswärtige Mittagsverpflegung wurde von der Vori nstanz ni cht berücksi chti gt mangels Vorlage jedwelcher Belege für die Notwendigkeit solcher Ausgaben und die Nichtausrichtung einer Spesenentschädigung dafür (Urk. 70 S. 24 lit. f). Der Berufungskläger rügt die Nichtzulassung dieser Bedarfsposition einzig mit Hin- weis auf die Unterschiede von Wohnort und Einsatzregion. Offen bleibt damit aber noch immer die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage nach einer Spesenent- schädi gung. Gemäss Ziff. 14.2 des für die Deutschschweiz allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für die Reinigungsbranche ist seit 2009 bei ei- nem mehr als 6-stündigen Arbeitseinsatz pro Tag für das Mittagessen eine Ent- schädigung von Fr. 16.- zu entri chten (BBl 2009/8475; BBl 2010/6631; BBl 2015 8677), die zu den in den Lohnausweisen des Klägers verzeichneten Vergütungen hi nzutri tt bzw. hi nzutrete n muss (Urk. 72/6, Urk. 2/4, Urk. 21/18, Urk. 31/24). Be- zieht der Kläger somit eine Entschädigung für die Mittagsverpflegung bzw. kann er eine solche beanspruchen, ist kein Zuschlag im Bedarf für Auswärtsverpfle- gung ei nzurechnen. Nach den vorstehenden Berechnungen steht heute ei nem erzielbaren Ei nkom- men des Klägers von mindestens Fr. 7'698.- ein Bedarf von Fr. 2'838.- bis ... 2016 und ab dann ein solcher von Fr. 1'738.- gegenüber (Wegfall der Unterhalts- pflicht für D._____). Gemäss dieser Kontrollrechnung ist der Kläger noch immer in der Lage, Fr. 4'500.- Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu leisten, wobei ihm an- fängli ch ein Freibetrag von Fr. 360.- und später von Fr. 1'460.- verbleibt. Der an- fängliche Freibetrag entspri cht in etwa dem Freibetrag von Fr. 300.-, der dem
Kläger bei der Scheidung zugebillig t wurde. Zwar vereinbarten die Parteien bei der Scheidung, dass die spätere finanzielle Entlastung beim jeweiligen Wegfall der Unterhaltspflicht für die beiden Söhne vollumfänglich dem Kläger zugute kommen solle. Will sich der Kläger aber vorliegend auf eine Neuberechnung des nachehelichen Unterhalts wegen einer wesentlichen Einkommensreduktion beru- fen, so könnte er auch kei nen Anspruch mehr auf den bei m Wegfall der Unter- haltspflicht für den älteren Sohn E._____ ursprüngli ch zugestandenen erhöhten Freibetrag für si ch und zulasten der unverändert bedürftigen Beklagten mehr er- heben (Urk. 69 S. 18 Ziff. III/19). Der Freibetrag ist ein rechnerischer Saldo und ni cht ei n Bedarfsfaktor. 7. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger vor Vorinstanz seine Klage einerseits damit begründet hat, beim Abschluss der Scheidungsvereinbarung sei sei n tatsächliches Ei nkommen falsch, nämli ch zu hoch festgesetzt worden, wie sich zwischenzeitlich gezeigt habe. Damit ist er in einem Abänderungsverfahren ni cht zu hören. Ging man bei der Scheidung jedoch von einer bloss hypotheti- schen Einkommensfestsetzung für die Zukunft aus, so hat der Kläger diesfalls ni cht ausreichend dargetan bzw. belegt, dass er dieses hypotheti sche Ei nkom- men mi t zumutbaren Anstrengungen ni cht errei chen konnte bzw. erreichen kann. Ein Abänderungsgrund ist damit nicht nachgewiesen. Ein Vergleich der für den Schei dungszei tpunkt im Sinne des Klägers korrigierten Zahlen mit dem heutigen Ei nkommen zeigt im Übrigen keine Einkommensverminderung, sondern gegen- teils eine leichte Erhöhung des anrechenbaren Ei nkommens. Dem steht sodann ei n lei cht reduzierter Bedarf des Klägers sowie der Wegfall der Unterhaltspflicht für den älteren Sohn gegenüber, sodass der Unterhaltsbeitrag an die Beklagte dem Kläger zumutbar ist. Damit ist die Klage auch im Berufungsverfahren abzuweisen. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Gerichtsinstanzen kostenpflichtig. Der unbestrittene Streitwert beträgt Fr. 439'400.- (Urk. 70 S. 27, Urk. 69 S. 3). D i e Entschei dgebühr für das Berufungsverfa hre n i st i n Anwendung
von § 4 Abs. 1 - 3 GebV OG auf Fr. 6'000.- festzusetzen. Die vori nstanzli che Ent- scheidgebühr blieb unangefochten. Auch die Entschädigungsregelung der Vo- rinstanz ist zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren sind hingegen keine Par- teientschädigungen zuzusprechen, dem Kläger nicht zufolge seines Unterliegens, der Beklagten nicht mangels erheblicher Umtriebe. 9. Unentgeltliche Rechtspflege Di e Berufung des Klägers erweist sich als aussichtslos. Sei ne Berufungsrügen waren weitgehend entweder unsubstantiiert oder dann grundsätzli ch ni cht mass- geblich für ein Abänderungsverfahren. Damit ist sein Begehren um Bewi lli gung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung ei nes unentgeltli che n Rechtsvertreters für das Berufungsverfa hre n (Urk. 69 S. 2) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird erkannt: 1. Das Begehren des Klägers und Berufungsklägers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Klage auf Abänderung der mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Februar 2009 (Verfahren-Nr. FE080173) genehmigten nachehelichen Unter- haltsbeiträge samt deren Berechnungsgrundlage (Dispositiv-Ziffer 3, Unter- ziffern 4.1 und 6) wird abgewiesen. 3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziffern 2 - 4) wird bestätigt. 4. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 6'000.- festgesetzt. 5. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger und Beru- fungskläger auferlegt.
Züri ch, 2. März 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende :
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
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