Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC140031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. G. Ramer Jenny Beschluss vom 10. Februar 2016 i n Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Nachlass des B._____ in konkursamtlicher Liquidation, geboren tt. März 1927, von ... ZH, ... SG und ... ZH, gestorben tt.mm.2013, zuletzt wohnhaft gewesen ... [Adresse], Berufungsbeklagte
vertreten durch das Konkursamt Riesbach-Züri ch
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Horgen vom 29. September 2014 (FE060299-F)
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Horgen vom 29. September 2014 (Urk. 243 S. 12 f. ): 1. Das Verfahren betreffend Ehescheidung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2013, "die zu Lasten der Beklagten mit einer Sperre belegten Fr. 132'737.–" seien freizugeben, wird nicht eingetreten. 3. Auf den Antrag der Rechtsvertreterin des verstorbenen Gesuchstellers vom 23. Januar 2014, die bei der Coop Bank auf dem Konto Nr. ..., Rubri k .../U SPERRK liegende Sicherstellung über Fr. 132'737.– zuzügli ch Zi ns sei t Kon- toeröffnung sei den Erben des Gesuchstellers B._____ auszuhändigen bzw. die geleistete Sicherheit sei an die mit der Erbschaftsverwaltung betraute Person oder Behörde, evtl. an das für die Nachlassliquidation zuständige Konkursamt, evtl. der Fachstelle Erwachsenenschutz Bezirk Meilen – je zu- handen der Erben des Gesuchstellers – zu überweisen, wird nicht eingetre- ten. 4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, den Anteil des Gesuchstellers jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli chen Rechts- pflege auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. (Schri ftli che Mi ttei lung) 8. (Rechtsmittel: Berufung und Beschwerde)
Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 242 S. 2):
"1. Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. September 2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) sei aufzuheben und der als Sicher- stellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. ... Rubri k .../U SPERRK, lautend auf A._____) hinterlegte Betrag von CHF 132'737.00 sei zuzüglich Zins seit Kontoeröffnung freizugeben.
Eventualiter sei den Berufungsbeklagten vom Gericht Frist zur Anhebung ei- ner Klage/Rechtsvorkehr zur Prosequierung der bestehenden Sicherstellung anzusetzen mit der Folge der Freigabe der Sicherstellung im Falle des un- benutzten Ablaufs dieser Frist.
Subeventualiter sei Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. September 2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b. Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens seien den Beru- fungsbeklagten, eventuell dem Nachlass von B._____ zur Bezahlung aufzuerlegen.
b. Die Berufungsbeklagten seien zu verurteilen, die der Berufungsklägerin im Verfahren vor oberer Instanz entstehenden Parteikosten zu ersetzen, eventuell aus Mitteln des Nachlasses von B._____. Die Parteikosten vor oberer Instanz seien gestützt auf eine nachzureichende Honorar- und Kostennote des Unterzeichnenden gerichtlich zu bestimmen."
Prozessualer Antrag (Urk. 255 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin im Berufungsverfahren vor der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr. LC140031-O/Z, mit Wirkung ab Einreichung des vorliegenden Gesuchs die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Gesuchstellerin/Beru- fungsklägerin sei somit von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses und ei ner allfälligen Tragung von Gerichtskosten im vorerwähnten Beru- fungsverfahren zu befreien.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Erwägungen: 1.a) Das vorinstanzliche Verfahren betreffend Ehescheidung fand zwischen der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) und B._____ statt. Dieser verstarb am tt.mm.2013 (Urk. 204). Mit Verfügung des Bezirksge- richts Horgen, Einzelgericht, vom 29. September 2014 wurde das Verfahren be- treffend Ehescheidung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Auf die An- träge betreffend Freigabe der durch die Berufungsklägerin geleisteten Sicherheit für allfällige güterrechtliche Ansprüche wurde nicht eingetreten (Urk. 243 S. 12 Dispositivziffern 2 und 3, vgl. vorstehend). b) Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 3. November 2014 Berufung, welche sie gegen die Erben des B._____ richtete (Urk. 242). Mit Verfü- gung vom 2. Dezember 2014 wurde die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses sowie zur Einreichung eines Erbscheins der Erben des B._____ aufgefordert (Urk. 251), worauf die Berufungsklägerin innert erstreckter Frist ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte (Urk. 255). In der Folge wurde die Erbschaft des B._____ von sämtlichen Erben ausgeschlagen, und es wurde über sie der Konkurs eröffnet (Amtsblatt des Kan- tons Zürich, Ausgabe Nr. ... vom tt.mm.2015). Mit Verfügung der Kammer vom 13. März 2015 wurde von der Konkurseröffnung Vormerk genommen und das Konkursamt Riesbach-Zürich ersucht, innert zwanzig Tagen von der Auflage des Kollokationsplanes an der Kammer mitzuteilen, ob der Prozess von der Masse oder einzelnen Gläubigern fortgesetzt werde. Bis zum Ablauf dieser Frist wurde das Verfahren sistiert. Die gerichtlichen Abschreibungskosten im voraussichtli- chen Betrag von Fr. 5'000.– wurden für den Fall der Nichtfortsetzung des Prozes- ses vorsorglich zur Kollokation angemeldet (Urk. 258 S. 3 f.).
2.a) Mit Schreiben vom 8. Januar 2015 (recte: 2016), beim Obergericht einge- gangen am 12. Januar 2016, teilte das Konkursamt Riesbach-Züri ch der be- schliessenden Kammer mit, dass die Mehrheit der Gläubiger mit Zirkulationsbe- schluss vom 4. Dezember 2015 auf die Fortführung des Prozesses verzichtet und kein Gläubiger die Abtretung des Rechtsanspruches im Sinne von Art. 260 SchKG verlangt habe (Urk. 259). b) Der Verzicht zur Fortführung des Prozesses durch die Masse und einzelne Konkursgläubiger führt bei Passivprozessen zur Anerkennung der Klage und Be- endigung des Prozesses mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Masse (Art. 63 Abs. 2 KOV, vgl. BSK SchKG II-Wohlfart/Me yer, N 22 zu Art. 207 SchKG). Das Berufungsverfahren ist demzufolge wieder aufzunehmen und aufgrund der Anerkennung des streitigen Anspruchs durch den Berufungsbeklagten als er- ledigt abzuschreiben, unter antragsgemässer Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen. Die Berufungsklägerin ist demgemäss berechtigt zu erklären, über den als Sicherstellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. ..., Rubri k .../U SPERRK, lautend auf A._____) hinterlegten Betrag von CHF 132'737.00 zuzüg- lich Zins seit Kontoeröffnung (Urk. 242 S. 2, Rechtsbegehren Ziff. 1) zu verfügen (Urk. 73/12, Urk. 245/3 S. 34). 3.a) Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte kosten- und entschädi gungs- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind i n Anwendung von § 12 in Verbindung mit § 6 und § 5 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 5'000.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eine vor- sorgliche Anmeldung zur Kollokation erfolgte mit Verfügung vom 13. März 2015 (Dispositiv-Ziffer 4, Urk. 258 S. 4). Ferner ist der Berufungsbeklagte zu verpflich- ten, der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteient- schädigung von Fr. 4'700.– zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
b) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind antragsgemäss zu zwei Dritteln dem Berufungsbeklagten und zu einem Drittel der Berufungsklägerin auf- zuerlegen. Der dem Berufungsbeklagten auferlegte Teil ist jedoch zufolge der B._____ für das erstinstanzliche Verfahren gewährten unentgeltlichen Rechts- pflege auf die Gerichtskasse zu nehmen. Sodann ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren antragsge- mäss eine Parteientschädigung von Fr. 7'891.10 zu bezahlen. 4.a) Die Berufungsklägeri n hat für das Berufungsverfahren ei n Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 255). Aufgrund i hres Ob- si egens i st i hr Gesuch hi nsi chtli ch der Befreiung von den Gerichtskosten gegen- standslos geworden und entsprechend abzuschreiben. b) Die ihr zugesprochene Parteientschädigung ist voraussi chtli ch unei nbri ng- li ch. Für einen allfälligen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechts- beistandes ist zu beachten, dass das entsprechende Gesuch erst mit Eingabe vom 9. Januar 2015 gestellt wurde (Urk. 255), weshalb für die Berufungsschrift vom 3. November 2014 (Urk. 242) anerkanntermassen (Urk. 255 S. 2) keine Ent- schädigung durch den Staat erfolgen kann. Weiterer entschädigungspflichtiger Aufwand ist der Berufungsklägerin - abgesehen von der Begründung des Armen- rechtsgesuchs - nicht angefallen. Sodann fehlt es an einer glaubhaft gemachten Mittellosigkeit der Berufungs- klägerin. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nunmehr über den si cherge- stellten Betrag in Höhe von Fr. 132'737.– zuzügli ch Zi ns verfügen können. Zwar macht sie geltend, es handle sich dabei um ei n D arlehen von C._____, ihrem Sohn und dem Erwerber ihrer Liegenschaft ... [Adresse] (Urk. 242 S. 6, Urk. 245/4, Urk. 140/1). Ob, i n welchem Umfang und wann ei ne Rückzahlung des Darlehens zu erfolgen habe, wurde von der Berufungsklägerin jedoch weder be- hauptet noch belegt (Urk. 255).
Schliesslich ist die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin aus folgenden Über- legungen zu vernei nen: Nachdem aufgrund der von i hr hi nterlegten Sicherheits- leistung die Verfügungsbeschränkung über die Liegenschaft ... aufgehoben wor- den war (Urk. 104/1), veräusserte sie die Liegenschaft am 6. August 2009 an ih- ren Sohn, wobei der Verkaufspreis von Fr. 2.6 Mio. im Umfang von Fr. 1.3 Mio. durch Übernahme der Schuldbriefe und im Umfang von Fr. 1.3 Mio. durch Ver- rechnung mit angeblichen Darlehensschulden getilgt wurde (Urk. 140/1). Bereits im Jahre 1996 betrug der Kaufpreis der Liegenschaft Fr. 2'587'370.00 (Urk. 100 S. 7, Urk. 139 S. 2). Es ist gerichtsnotorisch, dass eine Liegenschaft in Thalwil an bester Lage mit Seesicht nach 13 Jahren eine erhebliche Wertsteigerung erfahren hat, weshalb i hre Veräusserung als gemischte Schenkung zu qualifizieren ist (vgl. auch Urk. 125 S. 3). Folglich hat die Berufungsklägerin während laufendem Pro- zess unentgeltlich Vermögenswerte veräussert, die ihr nun für die Prozessfinan- zierung fehlen. Dadurch hat sie ihre Mittellosigkeit selbst herbeigeführt, weshalb i hr auch aus diesem Grund die Bestellung eines unentgeltli chen Rechtsbeistan- des zu verweigern ist (Bühler, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, N 66 der Vorbem. zu Art. 117-123 ZPO mit Verweis auf die Recht- sprechung). Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen. 2. a) Das Verfahren wird als erledigt abgeschrieben. b) Demgemäss wird die Berufungsklägerin berechtigt erklärt, über den als Sicherstellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. ..., Rubri k .../U SPERRK, lautend auf A._____) hinterlegten Betrag von CHF 132'737.00 zuzügli ch Zi ns sei t Kontoeröffnung zu verfügen.
Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege i m zwei ti nstanzli chen Verfahren wird hi nsi chtli ch der Bestel- lung ei nes unentgeltli chen Rechtsbeistandes abgewiesen und hi nsi chtli ch der Befreiung von den Gerichtskosten zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.–. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungsbe- klagten auferlegt. Die Anmeldung zur Kollokation ist erfolgt. 6. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'700.– zu be- zahlen. 7. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 13'000.– werden zu ei- nem Drittel der Berufungsklägerin, zu zwei Dritteln dem Berufungsbeklagten auferlegt. Der Anteil des Berufungsbeklagten wird zufolge Erteilung der un- entgeltlichen Rechtspflege an B._____ auf die Gerichtskasse genommen. 8. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'891.10 (inkl. MwSt) zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz und an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschei n. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 132'737.–. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 10. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am: kt