Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC130042-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 3. Dezember 2013
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. September 2013 (FP120197-L)
Erwägungen: 1.1 Mit Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich vom 31. März 2010 wurde der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) verpflichtet, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erzie- hung der drei gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.1999, D., geboren am tt.mm.2002, und E., geboren am tt.mm.2003, monatliche Min- destbeiträge von Fr. 625.– pro Kind zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kin- derzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten ei- nes jeden Monats (FE090979, Urk. 4/38). 1.2 Am 30. Oktober 2012 ging bei der Vorinstanz die Klage des Klägers auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 31. März 2010 ein, mit welcher er sinngemäss die Sistierung der Kinderunterhaltsbeiträge ab Januar 2013 beantrag- te (Urk. 1). Nach Durchführung des Hauptverfahrens entschied die Vorinstanz am 17. September 2013 wie folgt (Urk. 44 S. 18 ff.): "Es wird verfügt: "1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Klage auf Aufhebung bzw. Aussetzung der Pflicht zur Bezahlung der Kinderun- terhaltsbeiträge gemäss Scheidungsurteil vom 31. März 2010 wird abgewiesen. 2. Das mit Verfügung vom 6. Dezember 2012 vorsorglich sichergestellte Pensionskas- senguthaben des Klägers bei der Pensionskasse F. Schweiz, ... [Adresse], wird zugunsten des Unterhaltsanspruches der drei Kinder der Parteien gemäss Scheidungsurteil vom 31. März 2010 definitiv sichergestellt. 3. Die Pensionskasse F._____ Schweiz, ... [Adresse], wird angewiesen, das gesamte zur Auszahlung fällige und nicht mit Arrest belegte Pensionskassenguthaben des Klägers (AHV-Nr. ...) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf das Konto des Jugendsekretariats der Bezirke Dielsdorf und Bülach, ... [Adresse], Postkontonr.: ..., IBAN ... mit Vermerk: Nr. ..., ..., zu überweisen.
Die Nichtbeachtung dieser Anordnung bewirkt die doppelte Zahlungspflicht der be- troffenen Pensionskasse. Die Pensionskasse F._____ Schweiz wird aufgefordert, dem Jugendsekretariat und beiden Parteien eine entsprechende Abrechnung zukommen zu lassen. 4. Die Pensionskasse F._____ Schweiz, ... [Adresse], wird angewiesen, das zur Zeit mit Arrest belegte Guthaben des Klägers ebenfalls dem Jugendsekretariat der Bezirke Dielsdorf und Bülach auf das unter vorstehend Dispositiv-Ziffer 3 genannte Konto zu überweisen, sollte der Arrest aufgehoben und das Guthaben zugunsten des Klägers frei werden. Die Pensionskasse F._____ Schweiz wird aufgefordert, dem Jugendsekretariat und beiden Parteien in diesem Fall eine entsprechende Abrechnung zukommen zu las- sen. 5. Das Jugendsekretariat der Bezirke Dielsdorf und Bülach wird ermächtigt, sich vorab aus dem durch die Pensionskasse F._____ Schweiz überwiesenen Guthaben für die bisher bevorschussten Unterhaltsbeiträge zugunsten der Kinder der Parteien, na- mentlich C., geboren tt .mm.1999, D., geboren tt.mm.2002, und E._____, geboren tt.mm.2003, zu befriedigen. 6. Das Jugendsekretariat der Bezirke Dielsdorf und Bülach wird angewiesen, vom restli- chen für die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Scheidungsurteil vom 31. März 2010 sichergestellten Pensionskassenguthaben des Klägers der Beklagten die Kinderun- terhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 625.-- pro Monat und Kind (d.h. insgesamt Fr. 1'875.-- pro Monat) zu überweisen; zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. 7. Das Jugendsekretariat der Bezirke Dielsdorf und Bülach wird angewiesen, den Par- teien halbjährlich (jeweils per Ende Dezember und per Ende Juni) eine Abrechnung über das noch verbleibende sichergestellte Guthaben zuzustellen.
Fr. 4'600.00 die weiteren Gerichtskosten betragen
Fr. 412.50 Dolmetscher
1.3 Dieses Urteil wurde dem Kläger an die von ihm der Vorinstanz am 9. Juli 2013 telefonisch mitgeteilte Adresse "... Zürich" gesandt, wurde indes nicht abgeholt (Urk. 43, Urk. 45). 1.4 Nachdem der Kläger Verfügung und Urteil der Vorinstanz vom 17. Sep- tember 2013 am 12. November 2013 persönlich abgeholt hatte (Urk. 47), erhob er gleichentags gegen das vorinstanzliche Urteil vom 17. September 2013 Berufung (Datum Poststempel: 12. November 2013, Urk. 49). 2.1 Damit auf eine Berufung eingetreten werden kann, muss diese innert Frist erhoben worden sein (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Da der Kläger geltend macht, dass er das Urteil der Vorinstanz vom 17. September 2013 erst am 12. November 2013 abgeholt habe, weil der Postmann die Abholungseinladung in die Mitte einer alten Zeitung gelegt habe (Urk. 49), und die Abholungseinladung den 4. Oktober 2013 als Datum des Zustellversuchs und den 11. Oktober 2013 als Abholfristende nennt (Urk. 51/3), stellt sich die Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung. 2.2 Die Zustellung der Verfügung und des Urteils der Vorinstanz vom 17. September 2013 an die Adresse "... Zürich" beanstandet der Kläger zu Recht nicht. So reichte er seine Abänderungsklage unter der Adresse "... Zürich" ein (Urk. 1). Im Laufe des Verfahrens teilte er zwar mit, dass er nach Nigeria ziehe und seine Zustelladresse "c/o Mr. G., ... [Adresse], H." laute (Urk. 12). Indes informierte der Kläger die Vorinstanz am 9. Juli 2013 telefonisch dar- über, dass er nun wieder in Zürich wohne und seine Post nicht mehr nach H._____, sondern an seine Adresse in Zürich, nämlich an den "... Zürich" ge- schickt werden solle (Urk. 43). Entsprechend dieser Mitteilung und nach Überprü- fung der Adresse beim Einwohnermeldeamt (Urk. 43) erfolgte die Zustellung denn auch richtigerweise an diese Adresse (Urk. 45). 2.3.1 Des Weiteren bestreitet der Kläger zu Recht nicht, dass er die Abho- lungseinladung der Post erhalten hat, nachdem er diese im Berufungsverfahren in Kopie einreicht (Urk. 51/3). Indes wendet der Kläger dagegen ein, diese nicht rechtzeitig erhalten zu haben, da der Postangestellte sie nicht ordnungsgemäss in den Briefkasten, sondern in eine alte Zeitung gelegt haben soll (Urk. 49). Diesem
Einwand ist folgendes entgegenzuhalten: Zwar obliegt es dem Gericht nachzu- weisen, dass ein Urteil einer Partei zugestellt werden konnte. Indes gilt entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung bei eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungs- gemäss in den Briefkasten des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Es findet also in diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet (BGer 2C_780/2010 vom 21. März 2011, Erw. 2.4, mit Verweis auf BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009, Erw. 3.2). Diese Vermutung gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt (BGer 2C_780/2010 vom 21. März 2011, Erw. 2.4). 2.3.2 Vorliegend kann dem "Track & Trace"-Auszug (betr. Sendungsnum- mer ..., Urk. 45 S. 2) entnommen werden, dass die Sendung mit der Verfügung und dem Urteil vom 17. September 2013 am 3. Oktober 2013 der Schweizeri- schen Post übergeben worden ist. Unter dem 4. Oktober 2013 findet sich der Vermerk "zur Abholung gemeldet" (Urk. 45 S. 2). Ebenso ist auf der vom Kläger in Kopie eingereichten Abholungseinladung als Datum des Zustellversuchs der 4. Oktober 2013 vermerkt (Urk. 51/3). Entsprechend ist nach der vorangehend zi- tierten Rechtsprechung, welche auch für das seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische Zivilprozessrecht Gültigkeit beansprucht (BGE 138 III 225, E. 3.1), davon auszugehen, dass der Kläger die Abholungseinladung tatsächlich am 4. Oktober 2013 erhalten hat, zumal er nichts vorbringt, woraus mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit auf Fehler bei der Zustellung geschlossen werden kann. Da der Kläger nicht bestreitet, die Abholungseinladung erhalten zu haben, und für das Verstecken derselben durch den Postbeamten keinerlei Beweise vor- bringt, ist von einer ordnungsgemässen Zustellung auszugehen. 2.3.3 Damit aber greift die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, wonach die Postendung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustell- versuch als zugestellt gilt, wenn die eingeschriebene Postsendung – wie vorlie-
gend (Urk. 45) – nicht abgeholt wird und der Adressat mit einer solchen rechnen musste. Letzteres ist bei einem hängigen Verfahren, also während des bestehen- den Prozessrechtsverhältnisses in der Regel anzunehmen (A. Staehelin in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 138 N 8 f.). Der Kläger musste nach Durchführung der Hauptverhandlung mit der Zustellung des Endent- scheides durch die erste Instanz rechnen (vgl. Prot. I S. 20). Wie erwähnt, erfolgte der Zustellversuch am 4. Oktober 2013, so dass die Sendung als am 11. Oktober 2013 zugestellt gilt. Entsprechend aber endete die 30-tägige Frist zum Erheben der Berufung am 11. November 2013 (Art. 142 Abs. 1 ZPO). 2.4 Damit eine Eingabe rechtzeitig erfolgt, muss sie spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizeri- schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden sein (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Nachdem der Kläger seine Berufung am 12. November 2013 der Schweizerischen Post zu Handen des Ge- richts übergeben hat, ist er damit verspätet. Auf die Berufung ist dementspre- chend infolge Verspätung nicht einzutreten, zumal der Kläger keinen Antrag auf Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist stellt und seiner Eingabe vom 12. Novem- ber 2013 auch keinerlei Gründe für eine Wiederherstellung entnommen werden können. 3.1 Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
Zürich, 3. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
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