Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB200023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin MLaw R. Schneebeli Beschluss und Urteil vom 9. Dezember 2020
in Sachen
A._____ AG B._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____
betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts / Forde- rung
Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. April 2020; Proz. CG140006
Rechtsbegehren:
der Klägerin: (act. 1; act. 53; act. 65) "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'288.15 + CHF 46'272.35 + CHF 1'000.00 zzgl. Zins zu 5% auf CHF 34'288.15 seit 5. September 2013, zzgl. Zins zu 5% auf CHF 46'272.35 seit 28. Juli 2013, zzgl. Zins zu 5% auf CHF 1'000.00 seit 5. September 2013 zu bezahlen; 2. Es sei festzustellen, dass der Bestand und Umfang des Bau- handwerkerpfandrechtes in der Höhe von CHF 80'560.50 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2013 zugunsten der Klägerin be- steht; 3. Das Grundbuchamt D._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Be- klagten, Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft Kataster Nr. 2, E.- Strasse ..., D., das bereits vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2013 definitiv im Grundbuch ein- zutragen; 4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Verfahrens- kosten (Entscheidgebühr) der vorläufigen Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts von CHF 2'500.00 gemäss Urteil des Be- zirksgerichts Horgen vom 2. Dezember 2013 zu bezahlen; 5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Klägerin für das Verfahren zur vorläufigen Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Summe von CHF 4'642.50 zu entschädigen; 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zu Lasten des Beklagten."
des Beklagten: (act. 9; act. 60; act. 68) "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Der klägerische Antrag 1 sei unter Berücksichtigung der Verrech- nung mit den Kosten für die Ersatzvornahme, dem Mangelfolge- schaden (inkl. Zins) sowie dem Minderungsbetrag vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei festzustellen, dass das provisorisch eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht in der Höhe von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit 8. November 2013 zu Unrecht besteht; und
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 181) "Es wird beschlossen: 1. Auf das Klagebegehren 2 wird nicht eingetreten. 2./3. [Mitteilungen / Rechtsmittel] Es wird erkannt: 1. Die Klagebegehren 1 und 3 werden abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das mit Urteil des Einzelge- richts im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen vom 2. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. ES130134-F) zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Beklagten, Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, E.- Strasse ..., D., provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit dem 8. November 2013 zu löschen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 14'980.00 ; die Barauslagen betragen: CHF 36'746.90 Gutachten/Expertise CHF 400.00 Zeugenentschädigung CHF 52'126.90 Total
Die Gerichtskosten inkl. der Kosten des Massnahmeverfahrens werden der Klägerin auferlegt und mit dem gesamten geleisteten Vorschüssen der Par- teien verrechnet. Es wird festgestellt, dass die Klägerin Vorschüsse in Höhe von gesamthaft CHF 31'900.– und der Beklagte solche in Höhe von CHF 11'600.– geleistet hat. Der Fehlbetrag von CHF 8'626.90 wird von der Klägerin nachgefordert. Im Umfang von CHF 11'600.– steht dem Beklagten für die geleisteten Vorschüsse ein Rückgriffsrecht gegen die Klägerin zu. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 29'148.– (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen. 6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: (act. 178 S. 2 f.) "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 21. April 2020 in Sa- chen CG140006-F sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage der Berufungsklägerin sei vollumfänglich gutzuheissen. 2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin die folgenden Beträge zu bezahlen: a. CHF 34'288.15 zzgl. Zins von 5% seit 5. September 2013 b. CHF 46'272.35 zzgl. Zins von 5% seit 28. Juli 2013 c. CHF 1'000.00 zzgl. Zins von 5% seit 5. September 2013 3. Das Grundbuchamt D._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Berufungsklägerin und zu Lasten des Grundstücks des Berufungsbeklagten, Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft Katas- ter Nr. 2, E.-Strasse ..., D., das bereits vorläufig ein- getragene Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zzgl. Zins seit 8. November 2013 definitiv im Grundbuch einzutragen.
Erwägungen: I. Parteien und Prozessverlauf 1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin) ist eine juristische Per- son, die ein Gipsergeschäft betreibt. Sie wurde vom Beklagten und Berufungsbe- klagten (fortan: Beklagter), dem Eigentümer der Liegenschaft an der E.- Strasse ... in D., beauftragt, verschiedene Gipser- und Aussenwärmedäm- mungsarbeiten zu erbringen. Die Meinungen der Parteien, ob aus diesen Arbeiten an der Liegenschaft des Beklagten Werklohnforderungen ausstehen, gingen und gehen auseinander. Die Klägerin liess deshalb provisorisch ein Bauhandwerker- pfandrecht eintragen. 2. Am 17. Februar 2014 machte die Klägerin die vorliegende Klage betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sowie Werklohnforderung bei der Vorinstanz rechtshängig (act. 2). Nach Durchführung des ersten Schrif- tenwechsels wurde am 25. Juni 2015 eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, an welcher zunächst ein Zeuge einvernommen und sodann die Parteien befragt wurden (Prot. Vi S. 7 ff.). Anschliessend wurde durch den Sachverständigen F._____ ein mündliches Gutachten erstattet und es folgten Vergleichsgespräche, die indes scheiterten (Prot. Vi S. 40 ff.). Nach Durchführung eines zweiten Schrif-
tenwechsels und Bereinigung des Fragenkatalogs wurde der Gutachter F._____ am 13. März 2017 resp. – nach Eingang der Kostenschätzungen für eine "einfa- chere" und eine "ausführlichere" Variante – am 20. Juli 2017 mit der Erstattung eines ausführlichen schriftlichen Gutachtens beauftragt (act. 86, act. 117). Das entsprechende, dreiteilige Gutachten ging am 10. April 2018 bei der Vorinstanz ein (act. 154-156). Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 wurden die Parteien auf den 11. Dezember 2018 zur Beweis- und Schlussverhandlung vorgeladen (act. 163). An dieser Verhandlung wurden ein weiterer Zeuge befragt und vom Gutachter Er- gänzungsfragen zum Gutachten beantwortet (Prot. Vi S. 67 ff.), während die Par- teien auf Schlussvorträge verzichteten (Prot. Vi S. 80). Am 21. April 2020 erging das Urteil der Vorinstanz (act. 173 = act. 180/2 = act. 181 [Aktenexemplar], nach- folgend zitiert als act. 181). Am 25. Mai 2020 erhob die Klägerin rechtzeitig (act. 174/1 i.V.m. act. 178 S. 1) Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die vorinstanzlichen Ak- ten wurden beigezogen (act. 1-176). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Formelles 1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und – mit einer Ausnahme – mit Anträgen und entsprechender Begründung versehen. Einzig für den Antrag Ziff. 2.c, wonach der Berufungsbeklagte zu verpflichten sei, der Beru- fungsklägerin den Betrag von Fr. 1'000.– zzgl. Zins von 5% seit 5. September 2013 zu bezahlen, findet sich in der Berufungsschrift keinerlei Begründung, wes- halb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. Der mit Verfügung vom 22. Juni 2020 auferlegte Kostenvorschuss (act. 182) wurde geleistet. Dem Eintreten steht damit, abgesehen von Antrag Ziff. 2.c, nichts entgegen. 2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei- se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage- nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab- gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli- chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro- gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä- gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande- ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor- instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent- sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor- instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die- se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir- ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4). 3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die- jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes- halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No- vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom 17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2). III. Materielles 1. Die Klägerin führte an der Liegenschaft des Beklagten an der E.- Strasse ... in D. Gipser- und Aussenwärmedämmungsarbeiten aus, wobei der Beklagte (Bauherr) sich durch den Architekten G._____ als Bauleiter vertreten liess. Es ist unbestritten, dass die Parteien zwei (separate) Werkverträge abge- schlossen hatten, einen über verputzte Aussenwärmedämmung (act. 3/5) und ei- nen über innere Gipserarbeiten (act. 3/6). Beide Werkverträge haben sodann die- selben Allgemeinen Bedingungen als integraler Bestandteil (act. 3/5 resp. 3/6, S. 3-5) und unterstehen nach diesen AGB der SIA-Norm 118 sowie den speziel- len Bedingungen und Messvorschriften des SIA, soweit diese durch die AGB oder durch den Vertrag nicht abgeändert oder ergänzt werden. Beide Verträge wurden unstreitig durch den Bauleiter ausgearbeitet. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, der Bauleiter habe die Schluss- rechnungen aus dem Werkvertrag über innere Gipserarbeiten in der Höhe von Fr. 34'288.15 sowie aus dem Werkvertrag über verputzte Aussenwärmedämmung in der Höhe von Fr. 46'272.35 genehmigt, weshalb die entsprechenden Werklohn-
forderungen zuzüglich Zins vom Beklagten (Bauherrn) geschuldet seien. Die Vor- instanz schützte diesbezüglich den Standpunkt des Beklagten, wonach der Bau- leiter die Schlussrechnungen für den Beklagten (Bauherrn) nicht habe rechtsver- bindlich anerkennen können. Art. 154 SIA-Norm 118, der die Vollmacht des Bau- leiters zur Genehmigung der Schlussrechnung vorsieht, sei vorliegend nicht Ver- tragsbestandteil geworden, da diese Bestimmung dem branchenfremden und einmaligen Bauherrn nicht bekannt gewesen sei und die Klausel einen geschäfts- fremden Inhalt aufweise, weshalb sich der Beklagte im vorliegenden Fall auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen könne. Die weiteren Einwendungen des Beklag- ten, insbesondere den geltend gemachten Entzug der Vollmacht mit seinem Schreiben vom 12. September 2013 (act. 11/56), waren aufgrund dieses Ergeb- nisses nicht mehr zu prüfen (act. 181 E. IV.2.1. S. 10 ff.). 2.1 Die Klägerin bringt in der Berufungsschrift vorab vor, der Beklagte sei für die Behauptung, er habe die SIA-Norm 118 global übernommen, behauptungs- und beweispflichtig, aber dieser habe gemäss zutreffender vorinstanzlicher Feststel- lung (lediglich) implizit geltend gemacht, er habe die SIA-Norm 118 global über- nommen, womit die Vorinstanz zu Recht festgestellt habe, dass der Beklagte die Globalübernahme der Klausel nicht einmal behauptet habe (act. 178 Rz 15 f.; Klammerbemerkung hinzugefügt, kursive Hervorhebung im Original). Dieser Einwand geht an der Sache vorbei: Es ist zwischen den Parteien un- bestritten, dass das Regelwerk der SIA-Norm 118 durch den Verweis in den AGB als Ganzes übernommen worden ist (soweit nicht durch den Vertrag oder die AGB abgeändert resp. ergänzt). "Global" übernehmen heisst so viel wie "umfas- send" oder (hier) "als Ganzes" übernehmen, dies im Unterschied zu einer Über- nahme bloss einzelner Bestimmungen eines ganzen Regelwerks. Die Global- übernahme einer einzelnen Bestimmung oder Klausel, wie von der Klägerin in der Berufungsschrift thematisiert, ist demgegenüber ein Widerspruch in sich selbst. Bei einer Globalübernahme eines ganzen Regelwerks kann die Frage daher nur lauten, ob die einzelnen Bestimmungen den Parteien bekannt waren resp. be- kannt sein mussten und ob es allenfalls Gründe geben kann, einzelne durch den Verweis in den AGB vereinbarte Bestimmungen auf das konkrete Vertragsver-
hältnis in besonderen Konstellationen nicht anzuwenden, da sie trotz der Über- nahme "in globo" nicht als vereinbart gelten können. 2.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann die Geltung vorformulier- ter allgemeiner Geschäftsbedingungen im Einzelfall an der Ungewöhnlichkeitsre- gel scheitern. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht ge- sondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Ge- schäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt (BGE 138 III 411 E. 3.1). Die Vorinstanz hat sodann unter Bezugnahme auf neuere Äusserungen in der Lehre festgehalten, auf die Ungewöhnlichkeitsregel könne sich auch diejenige Partei berufen, welche die ungewöhnliche Bestimmung zur Verwendung vorgeschlagen habe (act. 181 E. 2.1.3.3. S. 15 unter Verweis auf
GAUCH, Werkvertrag, 6. A. 2019, Rz 286c m.w.H.; RUSCH, Was braucht es, damit die SIA-Normen gelten?, AJP 2019 636), was unangefochten geblieben ist. Die Bestimmungen der SIA-Norm 118 als privates Regelungswerk stellen allgemeine Vertragsbedingungen dar und sind entsprechend der diesbezüglichen Rechtspre- chung auszulegen (G AUCH, a.a.O., Rz 190 ff., 266 ff.). Damit die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangen kann, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorausgesetzt, dass einerseits eine sub- jektive Voraussetzung erfüllt sein muss, nämlich das Fehlen von Branchenerfah- rung des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, und andererseits eine objektive Voraussetzung, nämlich einen geschäftsfremden Inhalt der betref- fenden Bestimmung der allgemeinen Vertragsbedingungen (BGE 138 III 411 E. 3.1). In Bezug auf Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 hat das Bundesgericht ent- schieden, dass die in der SIA-Norm 118 geregelten Vollmachten des bauleitenden Architekten zur Vornahme von Handlungen, die die eigentliche Bauleitung betref- fen, nicht als geschäftsfremd beurteilt werden können. Hingegen sei die in Art. 154 Abs. 3 dieser Norm verliehene umfassende Vertretung in finanziellen Be- langen geschäftsfremd, soweit solcherlei nicht in den Werkverträgen vereinbart
worden ist (BGE 109 II 452, 459 E. 5.b.). All dies hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten. Soweit die Klägerin in der Berufungsschrift eine vollumfängliche Ver- tretungsmacht des Bauleiters für den Bauherrn – auch in finanzieller Hinsicht – nebst dieser Bestimmung der SIA-Norm 118 auch aus dem allgemeinen Stellver- tretungsrecht gemäss Art. 32 ff. OR herleiten möchte und vorträgt, der Bauherr, der vom Bauleiter nicht in finanzieller Hinsicht vertreten werden wolle, habe seine mit Verweis auf SIA-Norm 118 kundgegebene Vollmacht ausdrücklich einzu- schränken (act. 178 Rz 20), setzt sie sich mit dieser bundesgerichtlichen Recht- sprechung nicht ansatzweise auseinander. Es hat damit sein Bewenden. 2.2.2 Die Klägerin bringt indes in der Berufung vor, der Beklagte habe sich ent- gegen der Vorinstanz nicht auf die Ungewöhnlichkeit dieser Bestimmung berufen können (act. 178 Rz 17 ff.). Sie rügt damit, die subjektive Voraussetzung der An- wendbarkeit der Ungewöhnlichkeitsregel in Bezug auf die Genehmigung der Schlussrechnung durch den Bauleiter habe entgegen der Vorinstanz nicht vorge- legen. Sie macht (a.a.O.) geltend, es würden jegliche Beweisofferten fehlen für die Behauptung, der Beklagte sei branchenfremd oder bauunerfahren, weshalb mangels Beweisen die Vorinstanz die beklagtische Argumentation hätte verwer- fen müssen, anstatt dem Beklagten willkürlich unter die Arme zu greifen. Der Beklagte hatte vor Vorinstanz in der Klageantwort wie auch in der Par- teibefragung ausgeführt, dass er vor dem Abschluss der streitgegenständlichen Werkverträge über keinerlei Erfahrung in Bausachen verfügte und zum ersten Mal gebaut habe (act. 9 Rz 109; Prot. Vi S. 38). Die Klägerin hat daraufhin in der Rep- lik vorgetragen, sie bestreite, dass der Beklagte einmaliger Bauherr sei, wobei dies aufgrund seiner Ausbildung und Position im Geschäftsleben (leitende Funkti- on) ohnehin keine Rolle spiele (act. 53 Rz 242), ohne indes den geringsten An- haltspunkt zu liefern, wo denn der Beklagte schon früher einmal Bauherr gewesen sei. Wer geltend macht, die Gegenseite sei schon einmal als Bauherr in Erschei- nung getreten, hat diese allgemeine Aussage, wo umstritten, zu konkretisieren. Dies gilt auch, wo die Behauptungslast bei der Gegenseite liegt, es also an der Gegenseite liegt vorzubringen, dass sie über keinerlei Erfahrung in Bausachen verfügt: Wird dieses Negativum vom Behauptungsbelasteten vorgebracht, so trifft
den Bestreitenden insofern eine Substantiierungslast beim Bestreiten, als er an- geben müsste, wann oder wo denn die Gegenseite schon einmal Erfahrung(en) in Bausachen gemacht hat (vgl. zur Substantiierungslast beim Bestreiten B RÖNNI- MANN , Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilpro- zess, S. 175 ff.). Mangels rechtsgenügender Bestreitung war daher die Vorinstanz entgegen der Klägerin nicht gehalten, über die Frage, ob der Beklagte über Erfah- rung in Bausachen verfüge, Beweis zu erheben. Soweit die Klägerin in der Beru- fung erneut vorbringt, der Beklagte könnte Kraft seines Hochschulabschlusses als Ökonom nicht als branchenfremd resp. unerfahren in Bausachen gelten (act. 178 Rz 18), handelt es sich um Wiederholungen des bereits vor Vorinstanz Vorge- brachten. Der Klägerin ist dabei entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz entgegen dem Vortrag in der Berufung nicht feststellte, die berufliche Tätigkeit als Betriebs- ökonom würde indizieren, dass der Beklagte kein Ahnung von der Baubranche hätte (act. 178 a.a.O.). Vielmehr hat die Vorinstanz festgehalten, aus der guten Ausbildung und beruflichen Position des Beklagten lasse sich nicht ohne Weiteres ableiten, dass er sich im Bauwesen auskenne (act. 181 S. 14), was zutrifft. Offen- sichtlich lässt sich entgegen den Vorbringen der Klägerin in der Berufung die Bauerfahrung des Beklagten auch nicht daraus ableiten, dass der Beklagte die Abnahmen von seiner Ehefrau ausführen liess (act. 178 Rz 17 i.f.), und die Vorin- stanz war auch nicht gehalten, auf diese eher abenteuerliche Logik in ihrem Urteil einzugehen. Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von der Bauunerfahrenheit resp. Branchenfremdheit des Beklagten ausging. 2.3 Die Vorinstanz ging demnach zutreffend davon aus, dass vorliegend sowohl objektiv wie auch subjektiv die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit der Unge- wöhnlichkeitsregel in Bezug auf den in den AGB enthaltenen Art. 154 Abs. 3 SIA- Norm 118 gegeben waren. Der Bauleiter konnte damit entgegen der Klägerin die Schlussrechnung nicht für den Beklagten rechtsverbindlich genehmigen. Die Vor- instanz war damit entgegen dem Vortrag in der Berufungsschrift (act. 178 Rz 23) auch nicht gehalten, den weiteren diesbezüglichen Einwendungen des Beklagten (insbesondere einem allfälligen Widerruf der Vollmacht) nachzugehen.
Zu prüfen ist damit im Folgenden, wie es sich mit der Höhe der Forderungen aus den beiden Werkverträgen verhält. Die Klägerin folgt in der Berufungsschrift dem Aufbau des vorinstanzlichen Urteils und äussert sich zuerst zu den Forde- rungen aus dem Werkvertrag über innere Gipserarbeiten (act. 3/6; dazu nachfol- gend Ziff. 3) und sodann zu den Forderungen aus dem Werkvertrag über verputz- te Aussenwärmedämmung (act. 3/5; nachfolgend Ziff. 4). 3. Die Klägerin machte vor Vorinstanz aus dem Werkvertrag für innere Gipser- arbeiten Fr. 34'288.15 (zuzüglich Zins) geltend. Diese Forderung setzt sich zu- sammen aus den drei Positionen "tatsächliches Ausmass" Fr. 39'760.16, "Regie- arbeiten" Fr. 15'659.98 sowie "Nachträge" Fr. 19'655.67, abzüglich Rabatt, Skonto und allg. Abzüge, zuzüglich MwSt und abzüglich geleistete Akontozahlungen (vgl. act. 181 S. 16 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Werklohnforderung der Klägerin nach Ausmass betrage Fr. 35'290.16, aus Regiearbeiten Fr. 0.– und aus Nachträgen Fr. 7'009.58 (act. 181 S. 18 ff.). Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung die von der Vorinstanz unter den Titeln Ausmass (dazu nachfolgend Ziff. 3.1) und Regiearbeiten (nachfolgend Ziff. 3.2) zugesprochenen Forderungsbeträge, wäh- rend sie in der Berufung unter dem Titel Nachträge nur noch, wie von der Vorin- stanz zugesprochen, Fr. 7'009.58 geltend macht (act. 178 Rz 40 ff., Rz 42). 3.1 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beklagte geltend gemacht, von den geforderten Fr. 39'760.16 würden Fr. 4'470.– auf nicht zu vergütenden Mehrleis- tungen beruhen, womit Fr. 35'290.16 vom Beklagten anerkannt wurden (act. 181 S. 17, S. 19 f.). Die Vorinstanz erwog, die im Werkvertrag angegebenen Mengen- angaben beträfen die voraussichtlichen Ausmasse und seien unverbindlich. Die tatsächliche Vergütung bemesse sich nach der tatsächlich geleisteten Menge durch den Unternehmer, wobei nur diejenigen Mengen vergütungspflichtig seien, die bei sorgfältigem Vorgehen genügten, um die geschuldete Leistung vertrags- gemäss auszuführen (act. 181 S. 18 f., S. 21). Diese zutreffende Erwägung ist unangefochten geblieben, ebenso, dass die Beweislast hierfür beim Unternehmer liegt (vgl. Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. A. Zürich 2017, G AUCH/STÖCKLI, Art. 39 Rz 6.2 und 6.4). Weiter hielt die Vorinstanz zutreffend fest, die gegenseitige Anerkennung der Ausmasse in der Massurkunde begründe eine tatsächliche
Vermutung dafür, dass die darin enthaltenen Angaben über den Aufwand des Un- ternehmers richtig und der ausgewiesene Aufwand notwendig gewesen sei. Denn wohl besteht und erschöpft sich die Beweisbedeutung des Ausmasses in der Massurkunde in dieser Beweiserleichterung und kehrt die Beweislast nicht um, aber sie hat eine ähnliche Wirkung: So hat jene Partei, welche das verurkundete Ausmass nicht anerkennen will, durch substantiierte Bestreitung (und Gegenbe- weise) begründete Zweifel an der Richtigkeit zu wecken, damit die Vermutung entfällt. Wird die Vermutung der Richtigkeit der in der Massurkunde festgehalte- nen Ausmasse entkräftet, so obliegt es dem Unternehmer, den von ihm behaupte- ten Leistungsumfang mit anderen Mitteln zu beweisen (Kommentar zur SIA-Norm 118-S CHUMACHER/MONN, Art. 142 Rz 9.4 ff. m.w.H.). Unbestritten geblieben ist ebenso die Geltung von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118, wonach die Ausmasse fortlaufend und zeitgerecht zu ermitteln und gegenseitig in den Massurkunden an- zuerkennen sind. 3.1.1 Die Klägerin bringt in der Berufung vor, die tatsächliche Vermutung dafür, dass die in der Massurkunde enthaltenen Angaben über den Aufwand des Unter- nehmers richtig und das ausgewiesene Ausmass notwendig gewesen seien, gelte unabhängig davon, ob das Ausmass effektiv vor Ort oder ab Plan erstellt worden sei. Deshalb hätte die Vorinstanz ihrer Meinung nach nicht von dieser Vermutung abweichen dürfen (act. 178 Rz 30). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig: Wohl hat die Klägerin vor Vorinstanz vorgebracht, fortlaufend sowie zeitgerecht Massurkunden erstellt zu haben, in- dessen konnte sie trotz diesbezüglicher Bestreitung keine entsprechenden Mass- urkunden vorweisen und auch der als Zeuge befragte Bauleiter gab an, die Schlussrechnung sei die Massurkunde (act. 53 Rz 246, act. 60 Rz 217; Prot. Vi S. 25; act. 181 S. 23). Diese vorinstanzlichen Feststellungen sind unangefochten geblieben, womit feststeht, dass schon aus diesem Grund die Ausmasse nicht vertragskonform (fortlaufend und zeitgerecht) in Massurkunden ermittelt worden sind – unabhängig davon, ob effektiv vor Ort oder ab Plan erstellt. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz geschlossen hat, das von der Klägerin mit der Schlussrechnung eingereichte Detailmass sei (mangels vertragskonform er-
stellter Massurkunden) nicht geeignet, die Richtigkeit der tatsächlich geleisteten Menge zu beweisen. 3.1.2 Wie gesehen kann der Unternehmer den von ihm behaupteten Leistungs- umfang auch mit anderen (Beweis-)Mitteln beweisen, wenn der Beweis mittels vertragskonform erstellter Massurkunden nicht gelingt (Kommentar zur SIA-Norm 118-S CHUMACHER/MONN, Art. 142 Rz 9.6 m.w.H.). Als solch weiteres (Haupt- )Beweismittel kommt insbesondere ein gerichtliches Gutachten in Betracht, wel- ches sich über die Notwendigkeit der vom Unternehmer erbrachten Leistungen resp. der in Rechnung gestellten Mengen äussert, wie das vorliegend der Fall ist (act. 154). Da die Klägerin den ihr obliegenden Hauptbeweis mittels Massurkun- den nicht erbracht hat, hätte es an ihr gelegen, diesen mittels anderer Beweismit- tel (nicht zuletzt mittels des gerichtlichen Gutachtens) zu erbringen. Wie die Klä- gerin in der Berufung zu Recht ausführt, kommt es nicht darauf an, dass das Gut- achten von der Gegenseite beantragt worden war: Sobald ein Beweismittel im Sinne von Art. 154 ZPO zugelassen wird, wird es ein gemeinschaftliches Be- weismittel, das heisst beide Parteien können sich auf das Beweismittel berufen (DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, M ÜLLER, Art. 168 N 5; BSK ZPO, 3. A. 2017, HAF- TER , Art. 168 N 21). Letzteres ist der Vorinstanz keineswegs entgangen, spricht sie doch im an- gefochtenen Urteil ausdrücklich vom "gemeinschaftlich gewordenen Gutachten" (act. 181 S. 24). Sie hält indes ebenda fest, die Klägerin berufe sich (zum Nach- weis der tatsächlich geleisteten Mengeneinheiten und zu deren Notwendigkeit, [Anmerkung hinzugefügt]) nicht auf das vom Beklagten in den Prozess einge- brachte Gerichtsgutachten. Da sich die Klägerin weder im zweiten Schriftenwech- sel noch in der Stellungnahme zum Beweisergebnis/Schlussvorträge auf das ge- meinschaftlich gewordene Gutachten berufen habe, könne diesbezüglich nicht auf das Gutachten abgestellt werden. Das ist nicht zu beanstanden, denn die Ge- meinschaftlichkeit eines Beweismittels heisst (jedenfalls im Rahmen der hier gel- tenden Verhandlungsmaxime), dass sich eine Partei auch auf ein Beweismittel der Gegenpartei berufen kann, wenn sie für sich etwas Positives daraus ableiten
möchte. Tut sie dies nicht, so kann sie aus diesem Beweismittel auch nichts für sich ableiten. Mit der soeben wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägung setzt sich die Klägerin in der Berufung nicht auseinander, und sie bringt insbesondere nicht oder jedenfalls nicht in rechtsgenügender Art und Weise vor, sie habe sich entge- gen dem angefochtenen Urteil vor Vorinstanz auf das Gutachten berufen. Wohl lässt sie in der Berufung ausführen, sie habe sich "nicht ausdrücklich (wohl aber zumindest implizit) darauf berufen" (act. 178 Rz 32), ohne indes auch nur andeu- tungsweise näher auszuführen, inwiefern sie sich entgegen dem angefochtenen Urteil "zumindest implizit" darauf berufen hätte. Es hat damit sein Bewenden, dass es die Klägerin unterliess, sich auf das Gutachten zum Beweis der tatsäch- lich geleisteten Mengeneinheiten und deren Notwendigkeit, d.h. zum ihr obliegen- den Hauptbeweis, zu berufen. Entgegen der Klägerin liegt darin weder eine blos- se Formalität und schon gar nicht ein Paradebeispiel für überspitzten Formalis- mus. Wenn sich die Klägerin nunmehr in der Berufung auf das Gutachten beruft (act. 178 Rz 29 ff.), so tut sie dies verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und ist damit nicht mehr zu hören. 3.1.3 Zusammenfassend vermag die Berufung bezüglich des Werkvertrags über innere Gipserarbeiten in der Position "Ausmass" nicht durchzudringen. Es bleibt somit dabei, dass die klägerische Forderung unter diesem Titel, wie von der Vor- instanz festgestellt, gemäss dem vom Beklagten anerkannten Betrag Fr. 35'290.16 beträgt, während die behaupteten Mehrleistungen im Umfang von Fr. 4'470.– nicht vergütungspflichtig sind. 3.2 Hinsichtlich der Regiearbeiten aus dem Werkvertrag über innere Gipserar- beiten machte die Klägerin vorinstanzlich eine Forderung in der Höhe von Fr. 15'659.98 geltend. Bei Regiearbeiten, welche per definitionem nach Aufwand abgerechnet werden, hat der Unternehmer die Vereinbarung oder Anordnung der Regiearbeiten sowie den Aufwand und den vereinbarten oder üblichen Regietarif zu beweisen (S PIESS/HUSER, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, Bern 2014, Art. 44 N 26). Zur Führung dieses Beweises dienen Regierapporte. Ge- mäss Art. 47 Abs. 1 SIA-Norm 118 erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm
unterzeichneten Rapport, in welchem er Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Ar- beitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufführt. Wie die gegenseitig anerkannten Massurkunden schaffen vom Unter- nehmer und Bauleiter unterzeichnete Regierapporte eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Inhalt der Wahrheit entspricht und der rapportierte Aufwand not- wendig war (S CHUMACHER, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Beweis- sicherungssystem, BR/DC 2009 31; Kommentar zur SIA-Norm 118- G AUCH/STÖCKLI, Art. 47 N 15.1 ff.). Dies hat bereits die Vorinstanz festgehalten. Es ist mit gutem Grund nicht angefochten worden. Ebenso ist unangefochten ge- blieben, dass von den acht erstellten Regierapporten deren sieben mit der Unter- schrift des Bauleiters versehen sind, während auf einem Rapport dessen Unter- schrift fehlt (act. 181 S. 27). Für die vertragsgemäss erstellten, unterzeichneten Rapporte Nr. 17646, 7048, 10580, 10594, 10686, 10695 und 10769 greift damit die tatsächliche Vermutung, dass deren Inhalt der Wahrheit entspricht und der rapportierte Aufwand notwendig war. Auch dies hat die Vorinstanz zutreffend und unangefochten festgehalten (act. 181 S. 27 f. mit Hinweis auf act. 3/7). Wie bei den Massurkunden wird durch diese Beweiserleichterung die Beweislast nicht umgekehrt, allerdings hat die Partei, welche den Inhalt der Rapporte nicht gelten lassen will, zwar nicht den Beweis des Gegenteils, aber doch den Gegenbeweis zu erbringen, also erhebliche Zweifel an der Richtigkeit oder der Erforderlichkeit des rapportierten Aufwands zu wecken. 3.2.1 Zur Erbringung des Gegenbeweises wurde auf entsprechenden Antrag des Beklagten ein gerichtliches Gutachten in Auftrag gegeben. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil gestützt auf das Gutachten zum Schluss, aufgrund von Be- anstandungen der Regierapporte durch den Gutachter sei die tatsächliche Vermu- tung von deren Richtigkeit entkräftet und der Gegenbeweis erbracht, so dass der Klägerin mangels rechtgenügendem Beweis keine Werklohnforderung aus Regie- arbeiten zustehe (act. 181 S. 28 f.). Die Klägerin bringt in der Berufung vor, die Vorinstanz gebe im angefochtenen Urteil den Inhalt des Gutachtens unvollständig wieder und präsentiere die Kernaussagen desselbigen vollkommen falsch. Insbe- sondere komme der Gutachter zum Schluss, dass vom Regieaufwand bloss eine Kürzung von Fr. 4'606.70 und Fr. 251.00 [recte: Fr. 251.30] wegen zu hoher
Stundenansätze gerechtfertigt sei, während er eine Regieforderung von brutto Fr. 10'802.25 als korrekt erachtet habe. Auf diese Forderung sei demnach min- destens abzustellen (act. 178 Rz 36 ff.). Anders als bei den Werklohnforderungen nach Ausmass (oben Ziff. 3.1) be- ruft sich die Klägerin hier nicht auf den Inhalt des Gutachtens zwecks Erbringung des ihr obliegenden Hauptbeweises (was bei den Forderungen nach Ausmass er- forderlich gewesen wäre, da die Massurkunden anders als die Regierapporte nicht vertragsgemäss erstellt worden waren), sondern sie bringt vor, entgegen der Vorinstanz sei durch den Inhalt des Gutachtens der Gegenbeweis nicht erbracht worden. Sie macht damit eine falsche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz gel- tend. Im Einzelnen bringt sie vor, der Gutachter äussere zwar bezüglich der Re- giestunden vereinzelt Bedenken, führe indes letztlich aus, dass die meisten Rap- porte nachvollziehbar seien, und der Gutachter halte ausdrücklich fest, er gehe davon aus, dass die Regien ausgeführt worden seien (act. 178 Rz 36 unter Ver- weis auf act. 154 S. 11 ff., S. 21). Zwar habe der Gutachter befunden, dass der Materialaufwand ungenau und die Materialmengen wohl grosszügig aufgerundet worden seien, wobei "grosszügig aufgerundet" nicht bedeute, dass der (Material-) Aufwand inexistent oder gänzlich falsch sei. Was sodann die Tagesstunden ange- he, welche gemäss Vorinstanz nicht in der Stundenkontrolle der Klägerin enthal- ten gewesen seien, so seien davon insgesamt 4 von 77.5 Stunden der in den Re- gierapporten enthaltenen Arbeitsstunden betroffen. Bei einer so kleinen Differenz könne nicht die Richtigkeit aller Regierapporte angezweifelt werden (act. 178 Rz 36 f. unter Verweis auf act. 154 S. 14). 3.2.2 Die Rüge ist begründet. Der Gutachter hat sich mit sämtlichen acht Regie- rapporten (also auch dem nicht gegengezeichneten Rapport Nr. 10681) einläss- lich auseinander gesetzt und kam bei sechs dieser Rapporte (Nr. 17646, Nr. 7048, Nr. 10580, Nr. 10681, Nr. 10686, Nr. 10769) zum Schluss, der entspre- chende Rapport sei anhand der aufgelisteten Stunden- und Materialangaben nachvollziehbar. Bei zwei Rapporten (Nr. 10594, Nr. 10695) lautete das Fazit, an- hand der aufgelisteten Stunden- und Materialangaben sei der Rapport zwar nach- vollziehbar, es würden aber Informationen fehlen, um die Arbeiten zuzuordnen
(act. 154 S. 10 ff.). Damit kam der Gutachter zum Schluss, die in Rechnung ge- stellten Regiearbeiten seien erbracht worden, wobei aus der nicht restlosen Zu- ordnung der Arbeiten keinerlei finanziellen Konsequenzen abgeleitet werden könnten (vgl. act. 154 S. 10 Ziff. 1.2.1, S. 21, Ziff. 1.2.1 bis 1.2.4). Zur Frage, ob die von der Klägerin effektiv erbrachten Regiearbeiten notwendig gewesen seien, schlussfolgerte der Gutachter, dass grundsätzlich alle in Rechnung gestellten und von der Bauleitung akzeptierten Regierapporte erbrachte Arbeiten bezeichneten, welche notwendig gewesen seien. Beim Material sei indes für die ausgeführten Anpassungs- und Zuputzarbeiten seiner Meinung nach ein Materialanteil von ca. 15% realistisch, während der in Rechnung gestellte und von der Bauleitung ak- zeptierte Materialaufwand einen Materialanteil von ca. 37% ausmache, was eine finanzielle Korrektur von Fr. 3'475.10 beim Materialanteil bedeuten würde (act. 154 S. 13 f., S. 22). Bezogen auf die Forderung von Fr. 15'659.98 für Regie- arbeiten aus dem Werkvertrag über innere Gipserarbeiten ist diese von Gutachter angebrachte Korrektur keinesfalls unerheblich. Allerdings entfällt dadurch die durch die gegenseitige Unterzeichnung der Rapporte geschaffene tatsächliche Vermutung, wonach der Inhalt der Rapporte der Wahrheit entspricht und der rap- portierte Aufwand notwendig war, nicht insgesamt. Dasselbe gilt in verstärktem Masse bezüglich der weiteren vom Gutachter vorgenommenen Korrekturen: Die Korrektur betreffend die Stundenangaben (fehlende Einträge in den internen Stundenkontrollen) beschlägt insgesamt 4 Stunden von 77 (oder von 88, soweit die Lehrlingsstunden mitgezählt würden), mithin maximal eine Differenz von 5.1% (bzw. Fr. 401.60, vgl. act. 154 S. 14, 22 und act. 3/7), wobei der Gutachter zu Recht von vereinzelten Abweichungen spricht. Aus einer solchen Differenz kann nicht die Richtigkeit aller Regierapporte in Zweifel gezogen werden, wie die Klä- gerin zu Recht geltend macht (act. 178 Rz 37). Analoges gilt für die beiden ande- ren kleineren Korrekturen gemäss Gutachter betreffend Transportkosten im Um- fang von Fr. 730.– und die in Rechnung gestellten Stundenansätze mit einer Dif- ferenz von Fr. 251.30 (act. 154 S. 22 f.). Entgegen der Vorinstanz vermögen die Ausführungen des Gutachters nicht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit oder der Erforderlichkeit des rapportierten Aufwands insgesamt zu wecken, sondern nur (aber immerhin) in Bezug auf die
vom Gutachter monierten Punkte. Dass die Vorinstanz der Klägerin aus Regiear- beiten im Zusammenhang mit dem Werkvertrag über innere Gipserarbeiten man- gels rechtsgenügendem Beweis keine Werklohnforderung zusprach, entsprang einer unzutreffenden Beweiswürdigung. Richtigerweise wäre die unter diesem Ti- tel gestellte Werklohnforderung von Fr. 15'659.98 gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters um insgesamt Fr. 4'858.– zu kürzen gewesen (Fr. 3'475.10, Fr. 401.60, Fr. 730.–, plus Fr. 251.30; act. 154 S. 22 f.), womit der Klägerin unter diesem Titel Fr. 10'801.98 zuzusprechen wären. Wie noch zu zei- gen sein wird, führt dies indes nicht zu einer (teilweisen) Gutheissung der Beru- fung (unten, Ziff. 6). 3.3 Wie bereits festgehalten (oben, S. 14 Ziff. 3) macht die Klägerin in ihrer Be- rufungsschrift unter dem Titel Nachträge nur noch, wie von der Vorinstanz zuge- sprochen, Fr. 7'009.58 geltend. Das vorinstanzliche Urteil ist also insofern unan- gefochten geblieben. 3.4 Zusammenfassend steht der Klägerin damit aus dem Werkvertrag für innere Gipserarbeiten Fr. 53'101.72 zu (Fr. 35'290.16 + Fr. 10'801.98 + Fr. 7'009.58). Unter Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen Abzüge von insgesamt 10.3% (act. 181 S. 31) und unter Einberechnung von 8% MwSt. ergibt dies Fr. 51'442.82. Davon sind die unbestrittenermassen geleisteten Akontozahlungen im Umfang von Fr. 38'649.20 abzuziehen, so dass die offene Forderung der Klä- gerin aus dem Werkvertrag für innere Gipserarbeiten noch Fr. 12'793.62 (inkl. MwSt.) beträgt. Ob die Klägerin mit der Berufung auf ihre Forderung weiterhin Verzugszinsen geltend machen möchte, ist nicht ganz klar, verweist sie doch le- diglich auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klage, gegen welche nichts spreche, sowie darauf, dass sich die Vorinstanz damit nicht befasst habe (act. 178 Rz 45), doch sind diese immerhin im Rechtsbegehren nach wie vor er- wähnt. Wie noch zu zeigen sein wird, hat die Vorinstanz die geltend gemachten Verzugszinsen zu Recht nicht geprüft (unten Ziff. 6). 4. Die Klägerin machte vor Vorinstanz aus dem Werkvertrag über verputzte Aussenwärmedämmung (act. 3/5) Fr. 46'272.35 (zuzüglich Zins) geltend. Diese Forderung setzt sich wiederum zusammen aus den drei Positionen "Ausmass"
Fr. 67'026.61, "Regiearbeiten" Fr. 9'001.20 sowie "Nachträge" Fr. 3'516.13, abzü- glich Rabatt, Skonto und allg. Abzüge, zuzüglich MwSt. und abzüglich geleistete Akontozahlungen (vgl. act. 181 S. 32). Die Vorinstanz erkannte, die Werklohnfor- derung der Klägerin nach Ausmass betrage Fr. 41'795.40, aus Regiearbeit und aus Nachträgen Fr. 0.– (act. 181 S. 32 ff.). Wie bei den inneren Gipserarbeiten rügt die Klägerin mit ihrer Berufung auch hier die von der Vorinstanz unter den Ti- teln Ausmass (nachfolgend Ziff. 4.1) und Regiearbeiten (nachfolgend Ziff. 4.2) zu- gesprochenen Forderungsbeträge, während sie sich betreffend Nachträge nicht gegen die vorinstanzlichen Erwägungen (keine Forderung aus Nachträgen) wen- det (act. 178 Rz 46 ff.). 4.1 Zu den Werklohnforderungen nach Ausmass hatte der Beklagte im vorin- stanzlichen Verfahren vorgebracht, von den geforderten Fr. 67'026.61 würden Fr. 25'231.20 auf nicht zu vergütenden Mehrleistungen (unnötiges Überschreiten des Vorausmasses) beruhen, womit Fr. 41'795.40 vom Beklagten anerkannt wur- den (act. 181 S. 33 f.). Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz sind (auch hier) unangefochten geblieben (vgl. oben, Ziff. 3.1). Wie bereits bei den inneren Gipserarbeiten behauptete die Klägerin auch hier, jeweils fortlaufend Massurkun- den erstellt zu haben und legte hier wie dort keine entsprechenden Massurkunden ins Recht. Dem mit der Schlussrechnung eingereichten Detailmass kommt wiede- rum keine erhöhte Beweiskraft zu, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist (Ziff. 3.1.1). Die Klägerin verweist sodann in der Berufungsbegründung vollumfänglich auf ihre Ausführungen betref- fend Ausmass innere Gipserarbeiten (act. 178 Rz 48 mit Hinweis auf Rz 25 ff.) – auch hier sei von den Feststellungen der Expertise auszugehen. Die Konstellation ist in der Tat dieselbe wie bei den inneren Gipserarbeiten (oben Ziff. 3.1). Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin den Beweis mangels ver- tragskonform erstellter Massurkunden nicht durch dieselbigen erbringen können. Dass sie das von der Gegenseite beantragte Gutachten zwecks Erbringung des ihr obliegenden Hauptbeweises vor Vorinstanz je angerufen hätte, macht die Klä- gerin auch hier nicht geltend. Auch diesbezüglich bleibt es damit beim Schluss, der bereits bei den inneren Gipserarbeiten zu ziehen war: Es ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz bei diesem Sachverhalt feststellte, es sei der Kläge- rin nicht gelungen, den ihr obliegenden Hauptbeweis bezüglich Ausmass zu er- bringen (vgl. im Einzelnen oben, Ziff. 3.1.2). Die Klägerin vermag daher mit ihrer Berufung in diesem Punkt nicht durch- zudringen. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass die klägerische Forderung in der Position "Ausmass" gemäss dem vom Beklagten anerkannten Betrag Fr. 41'795.40 beträgt. 4.2 Was die Regiearbeiten aus dem Werkvertrag über verputzte Aussenwärme- dämmung betrifft, so hat die Vorinstanz festgehalten, dass sämtliche Regierap- porte ordnungsgemäss vom Bauleiter gegengezeichnet worden seien. Allerdings kam die Vorinstanz im angefochtenen Urteil sodann wiederum zum Schluss, auf- grund von Beanstandungen der Regierapporte durch den Gutachter sei die tat- sächliche Vermutung von deren Richtigkeit entkräftet und der Gegenbeweis er- bracht, so dass der Klägerin mangels rechtgenügendem Beweis keine Werklohn- forderung aus Regiearbeiten zustehe (act. 181 S. 37 f.). Auch hier rügt die Klägerin eine unrichtige Beweiswürdigung. Sie bringt vor, der Gutachter habe die Notwendigkeit der Regiearbeiten bejaht und er habe überdies sämtliche Regiearbeiten zuordnen können. Es könne vollumfänglich auf die Ausführungen auf S. 11 ff. des einschlägigen Gutachtens (i.e. act. 155) ver- wiesen werden. Der Gutachter habe bloss 8 Regiestunden bemängelt, da von der internen Stundenkontrolle nicht erfasst, ferner den seiner Einschätzung nach zu hohen Materialanteil von 35% sowie die in Rechnung gestellten Transportkosten, da diese gemäss Werkvertrag inbegriffen gewesen seien (act. 178 Rz 51). Die Rüge ist, wie schon bei den inneren Gipserarbeiten, begründet. Der Gutachter hat festgehalten, dass sämtliche Regierapporte anhand der aufgeliste- ten Stunden- und Materialangaben nachvollziehbar seien (act. 155 S. 11 f.). Da- mit kam der Gutachter zum Schluss, die in Rechnung gestellten Regiearbeiten seien erbracht worden (vgl. act. 155 S. 11 Ziff. 2.2.1, S. 17, Ziff. 2.2.1). Zur Frage, ob die von der Klägerin effektiv erbrachten Regiearbeiten notwendig gewesen seien, schlussfolgerte der Gutachter, dass grundsätzlich alle in Rechnung gestell-
ten und von der Bauleitung akzeptierten Regierapporte erbrachte Arbeiten be- zeichneten, welche notwendig gewesen seien. Beim Material sei indes für die ausgeführten Anpassungs- und Zuputzarbeiten seiner Meinung nach ein Materi- alanteil von ca. 20% realistisch, während der in Rechnung gestellte und von der Bauleitung akzeptierte Materialaufwand einen Materialanteil von ca. 35% ausma- che, was eine finanzielle Korrektur von Fr. 1'345.05 beim Materialanteil bedeuten würde (act. 155 S. 12, S. 18). Bezogen auf die Forderung von Fr. 9'001.20 für Regiearbeiten aus dem Werkvertrag über Aussenwärmedämmung ist diese vom Gutachter angebrachte Korrektur wiederum nicht unerheblich, wenn auch etwas kleiner als beim Werkvertrag über innere Gipserarbeiten (vgl. oben, Ziff. 3.2.2). Indes entfällt durch diese Korrektur auch hier nicht insgesamt die durch die ge- genseitige Unterzeichnung der Rapporte geschaffene tatsächliche Vermutung, wonach der Inhalt der Rapporte der Wahrheit entspricht und der rapportierte Auf- wand notwendig war. Dasselbe gilt in verstärktem Masse bezüglich der weiteren, vom Gutachter vorgenommenen Korrekturen betreffend die Stundenangaben (fehlende Einträge in den internen Stundenkontrollen, 8 Stunden zu insgesamt Fr. 853.40), wo der Gutachter zu Recht von vereinzelten Abweichungen spricht (act. 155 S. 18). Analoges gilt für die beiden anderen kleineren Korrekturen ge- mäss Gutachter, betreffend Transportkosten im Umfang von Fr. 584.– und die in Rechnung gestellten Stundenansätze mit einer Differenz von Fr. 217.80 (act. 155 S. 18 f.). Entgegen der Vorinstanz vermögen die Ausführungen des Gutachters nicht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit oder der Erforderlichkeit des rapportierten Aufwands insgesamt zu wecken, sondern nur (aber immerhin) in Bezug auf die vom Gutachter monierten Punkte. Dass die Vorinstanz der Klägerin aus Regiear- beiten im Zusammenhang mit dem Werkvertrag über Aussenwärmedämmung mangels rechtsgenügendem Beweis keine Werklohnforderung zusprach, ent- sprang einer unzutreffenden Beweiswürdigung. Richtigerweise wäre die unter diesem Titel gestellte Werklohnforderung von Fr. 9'001.20 gemäss den nachvoll- ziehbaren Ausführungen des Gutachters um insgesamt Fr. 3'000.25 zu kürzen gewesen (act. 155 S. 18 f. [Fr. 1'345.05 + Fr.853.40 + Fr. 584.– + Fr. 217.80]), womit der Klägerin unter diesem Titel Fr. 6'000.95 zuzusprechen wären. Wie wie-
derum noch zu zeigen sein wird, führt dies indes nicht zu einer (teilweisen) Gut- heissung der Berufung (unten, Ziff. 6). 4.3 Zusammenfassend steht der Klägerin damit aus dem Werkvertrag für Aus- senwärmedämmung Fr. 47'796.35 zu (Fr. 41'795.40 + Fr. 6'000.95 + Fr. 0.–). Un- ter Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen Abzüge von insgesamt 10.3% (act. 181 S. 40) und unter Einberechnung von 8% MwSt. ergibt dies Fr. 46'303.19. Davon ist die unbestrittenermassen geleistete Akontozahlung im Umfang von Fr. 31'005.85 abzuziehen, so dass die offene Forderung der Klägerin aus dem Werkvertrag für Aussenwärmedämmung noch Fr. 15'297.34 (inkl. MwSt.) beträgt. Ob die Klägerin mit der Berufung auf ihre Forderung weiterhin Verzugszinsen geltend machen möchte, ist nicht restlos klar, verweist sie doch wiederum lediglich auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klage, gegen welche nichts spreche, sowie darauf, dass sich die Vorinstanz damit nicht befasst habe (act. 178 Rz 56), doch sind diese immerhin im Rechtsbegehren nach wie vor erwähnt. Wie noch zu zeigen sein wird, hat die Vorinstanz die geltend gemachten Verzugszinsen zu Recht nicht geprüft (unten Ziff. 6). 5.1 Der Beklagte hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, die Gipserarbeiten der Klägerin seien mangelhaft ausgeführt worden: Es habe flächendeckend an der vereinbarten und geschuldeten Qualität "Q4" des Weissputzes gefehlt, weshalb er eine Ersatzvornahme habe vornehmen müssen, wobei immer noch ein Minder- wert bestehe. Die Kosten der Ersatzvornahme, den verbleibenden Minderwert sowie die Mangelfolgeschäden (Kosten für Gutachten/Experten, vorprozessuale Anwaltskosten) bezifferte der Beklagte auf Fr. 59'305.80 und machte diese ver- rechnungsweise gegen die noch offene Werklohnforderung der Klägerin geltend (act. 9 Rz 186; act. 181 S. 43). 5.2 Die Vorinstanz bejahte die Berechtigung zur Ersatzvornahme (act. 181 S. 43 ff.) und eine Entschädigungspflicht der Klägerin für die Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 38'276.98, dies primär gestützt auf die Feststellungen des Gut- achters (a.a.O., S. 58 ff.. S. 60 ff.). Da die Verrechnungsforderung aus Ersatzvor- nahme damit die klägerische Werklohnforderung überstieg, hat die Vorinstanz die
weiteren Verrechnungsforderungen aus Minderung und Mangelfolgeschäden nicht geprüft (a.a.O., S. 62 f.). 5.3 Die Klägerin bringt dagegen in der Berufung hauptsächlich vor, die Vorin- stanz sei in eine willkürliche Beweiswürdigung verfallen, indem sie sich zur Frage der Mangelhaftigkeit der von ihr erbrachten Arbeiten auf das Gutachten gestützt habe, da dieses als Beweismittel vollkommen untauglich sei (act. 178 Rz 62 ff.; dazu nachfolgend Ziff. 5.3.1). Im Weiteren bringt sie vor, die geltend gemachten und von der Vorinstanz geschützten Ansprüche des Beklagten würden bereits an einer genügend substantiierten Mängelrüge durch den Beklagten scheitern (act. 178 Rz 69; nachfolgend Ziff. 5.3.2) und macht sodann geltend, die Vorin- stanz habe darüber hinaus das Selbstverschulden des Beklagten (nachträgliche Planänderung bezüglich Beleuchtung mit geänderten Lichtverhältnissen) willkür- lich vollkommen ignoriert (act. 178 Rz 70; nachfolgend Ziff. 5.3.3). Soweit die Klägerin darüber hinaus vorbringt, es habe vorliegend eine Ab- nahme ihrer Gipserarbeiten stattgefunden und es hätten wenn schon nur unwe- sentliche Mängel vorgelegen, geht sie nicht ansatzweise auf die entgegengesetz- ten Ausführungen der Vorinstanz ein (act. 181 S. 50), welche ausgeführt hat, die mangelnde Qualität des Weissputzes sei zwar ein ästhetischer Mangel, doch sei vorliegend bewusst die höchste Qualitätsstufe von Weissputz (Q4) bestellt wor- den, welche über das technisch-funktional Ausreichende hinausgehe, sodass die Wesentlichkeit des (ästhetischen) Mangels zu bejahen sei. Nicht zu beanstanden ist die Erwägung der Vorinstanz, aufgrund dieser Mangelhaftigkeit des Werkes sei die Abnahme, für welche im Übrigen unstreitig kein Abnahmeprotokoll vorliegt, gemäss Art. 161 Abs. 1 SIA-Norm 118 automatisch zurückgestellt worden (act. 181 S. 50). Die Klägerin hat dies denn auch zu Recht nicht als unzutreffend gerügt. Ebenfalls nicht vertieft zu prüfen ist das in der Berufungsschrift vorge- brachte Argument, der Experte sei lediglich zu einem Minderwert von Fr. 5'359.90 (im Gutachten) resp. von Fr. 6'800.– (mündliche Verhandlung) gekommen, und bei solch niedrigem Minderwert könnten Ersatzvornahmekosten im höheren fünf- stelligen Bereich nicht gerechtfertigt sein (act. 178 Rz 74), übersieht doch die Klä-
gerin offensichtlich, dass es sich dabei um den verbleibenden (endgültigen) Min- derwert nach erfolgter Ersatzvornahme handelt (act. 156 S. 25). 5.3.1 Die Klägerin möchte dem gerichtlichen Gutachten bezüglich der Frage, ob ihre Gipserarbeiten mangelhaft ausgeführt worden seien, die Beweistauglichkeit absprechen, habe sich doch der Gutachter diesbezüglich selbst widersprochen: Dieser habe im Gutachten zwar vertreten, der vereinbarte Q4-Standard sei nicht erreicht worden, in der mündlichen Verhandlung indes die Qualität der Arbeiten aufgrund des Augenscheins als knapp genügend bezeichnet – und "knapp genü- gend" heisse nicht mangelhaft, wenn auch nicht perfekt (act. 178 Rz 63 mit Ver- weis auf Prot. Vi S. 46 Frage 7.a). Dem ist nicht so. Der Gutachter hat in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, ob die Arbeiten den vereinbarten Qualitätsstandard Q4 erreicht hätten, ge- antwortet, er komme aufgrund des Augenscheins wie auch der Akten der beiden Vorgutachter klar zur Erkenntnis, dass die Weissputzqualität der Klägerin nicht oder nur teilweise einem Weissputz der Qualität Q4 entspreche (Prot. Vi S. 46 Frage 7.b). Fehl geht die Klägerin auch, soweit sie das Gutachten hinsichtlich Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten darum für beweisuntauglich hält, weil der Gutachter seine Erkenntnis anhand des Augenscheins und der Akten der Vorgutachter gebildet habe. Der Experte hat sich damit entgegen der Klägerin seine Meinung nicht einfach aufgrund der vorbestehenden Parteigutachten des Beklagten gebildet, ohne sich persönlich von der mangelhaften Qualität der Arbei- ten zu überzeugen (act. 178 Rz 64 f.), vielmehr hat er nebst dem Augenschein auch die Akten der Vorgutachter beigezogen und dies überdies offengelegt, was nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin bringt denn ja auch selbst in der Berufung zutreffend vor, der Experte habe nur – aber immerhin, wie hinzuzufügen wäre – die nicht durch die Drittfirma im Rahmen der Ersatzvornahme überarbeiteten Flä- chen der Klägerin persönlich begutachtet, wobei diese Flächen nach Ansicht des Experten den Standard Q4 nicht erreicht hätten. Die Klägerin bringt sodann vor, bloss weil die noch verbliebenen Flächen den vertraglich vereinbarten Standard nicht erreicht hätten, könne nicht geschlossen werden, die im Rahmen der Er- satzvornahme überarbeiteten Flächen seien ebenfalls mangelhaft gewesen. Al-
lein, diese Logik entfernt sich zu weit von der allgemeinen Lebenserfahrung, als dass ihr noch ein Rest von Überzeugungskraft innewohnen könnte. 5.3.2 Die Klägerin bringt im Weiteren vor, das Gutachten sei bezüglich Werk- mängelhaftung nicht zu gebrauchen – will heissen als Beweismittel untauglich –, da im Gutachten nirgends eine Substantiierung der angeblichen Mängel zu finden sei. Damit sei der Beweis, welche Mängel bestanden hätten, als gescheitert zu betrachten (act. 178 Rz 67). Die Bezeichnung der geltend gemachten Mängel hat indes nicht im Gutachten zu erfolgen, sondern in den prozesskonform aufgestell- ten Parteibehauptungen über die vor der Ersatzvornahme erfolgte Mängelrüge des Werkbestellers. Das Gutachten hat den Beweis der Parteibehauptungen zu liefern, soweit diese prozesskonform bestritten wurden und dadurch beweisbe- dürftig geworden sind. Zwar bringt die Klägerin in der Berufungsschrift vor, die Vo- rin stanz habe sich nicht dazu geäussert, ob der Beklagte die angeblichen Mängel substantiiert gerügt habe, ja sie habe dies nicht einmal überprüft (act. 178 Rz 69) – was möglicherweise heissen will, es sei zu Unrecht nicht darüber Beweis abge- nommen worden, ob seinerzeit eine genügende Mängelrüge erfolgt sei. Die Klä- gerin macht in der Berufung indes nicht geltend, bereits vor Vorinstanz vorge- bracht zu haben, dass die Mängelrüge nicht genügend detailliert erfolgt wäre. Dies wäre jedoch Voraussetzung, damit überhaupt näher zu prüfen wäre, ob die Vorinstanz allenfalls zu Unrecht über die Frage der genügend substantiierten Mängelrüge kein Beweisverfahren geführt hat. Es hat damit mit anderen Worten sein Bewenden. 5.3.3 Die Klägerin ist schliesslich der Meinung, die Vorinstanz habe das Selbst- verschulden des Beklagten infolge Planänderungen (nachträgliche Lichtinstallati- on) willkürlich vollkommen ignoriert (act. 178 Rz 70). Die Vorinstanz hat die Frage des Selbstverschuldens des Beklagten auf- grund der verspäteten Lichtinstallation indes nicht übersehen, sondern im ange- fochtenen Urteil ausdrücklich offen gelassen. Konkret kommt sie zum Schluss, der Gutachter habe festgehalten, dass die Vorgehensweise der Klägerin über- haupt nicht geeignet gewesen sei, den Qualitätsstandard Q4 zu erzielen. Insofern könne auch die Frage eines allfälligen Selbstverschuldens offen gelassen werden
(act. 181 S. 46). Die Klägerin hat die soeben wiedergegebene Tatsachenfeststel- lung der Vorinstanz nicht angefochten und thematisiert auch die daraus gezogene rechtliche Schlussfolgerung mit keinem Wort. Damit ist mangels Beanstandung durch die Klägerin die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz (angesichts der zur vertragsgemässen Erfüllung untauglichen Vorgehensweise der Klägerin kön- ne die Frage eines allfälligen haftungsbegrenzenden Selbstverschuldens des Be- klagten offen bleiben) nicht zu beurteilen (BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; Näheres zur Kognition der Berufungsinstanz oben, Ziff. II.2.). 5.4 Die Klägerin vermag demnach mit ihrer Kritik nicht durchzudringen. Es bleibt mithin wie von der Vorinstanz festgestellt dabei, dass dem Beklagten aus Ersatz- vornahme eine Forderung in der Höhe von Fr. 38'276.98 zusteht. 6. Die Klägerin hat demnach gegenüber dem Beklagten aus den beiden Werk- verträgen über innere Gipserarbeiten sowie über Aussenwärmedämmungen eine offene Werklohnforderung von Fr. 28'090.96 (Fr. 12'793.62 + Fr. 15'297.34; oben, Ziff. 3 f.). Dieser Forderung steht die verrechnungsweise geltend gemachte Ge- genforderung des Beklagten aus Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 38'276.98 gegenüber. Die von der Klägerin geltend gemachte Hauptforderung ist damit ge- mäss Art. 124 Abs. 2OR in dem Zeitpunkt getilgt worden, in dem ihr die zur Ver- rechnung gebrachte Forderung aus Ersatzvornahme gegenüberstand. In jenem Zeitpunkt entfielen nachträglich auch die geltend gemachten Verzugszinsen (zu den rückwirkenden Folgen der Verrechnung vgl. BSK OR I, 7. A. 2019, M ÜLLER, Art. 124 N 5 f.). Dies war gemäss dem bereits erwähnten Schreiben vom 12. Sep- tember 2013 (act. 11/56) ab dem unstreitigen Erhalt dieses Schreibens der Fall. Die Vorinstanz durfte es damit ohne Rechtsverletzung unterlassen, die geltend gemachten Verzugszinsen näher zu prüfen. Im Ergebnis führt auch die teilweise erforderliche Korrektur des vorinstanzli- chen Urteils (oben Ziff. 3.2 sowie Ziff. 4.2) zu keinem anderen Schluss, als dass die noch offenen Werklohnforderungen der Klägerin infolge Verrechnung mit der beklagtischen Gegenforderung vollumfänglich getilgt worden sind.
zeitgemäss noch entspreche sie der aktuell herrschenden Lehre. Im Leitentscheid der Kammer vom 4. Juni 2013 (RB130014, Anm. hinzugefügt), mit welchem die fragliche Addierungspraxis der Zürcher Gerichte eingeläutet worden sei, habe sich das Obergericht vom Entscheid BGer 4D_30/2009 vom 1. Juli 2009 inspirie- ren lassen. Damals hätte das Bundesgericht unter Berufung auf R. Schumacher, Rz. 1521, ausgeführt, dass die Pfandsumme sowie die Forderungssumme zur Streitwertermittlung zu addieren seien, wenn der Grundeigentümer und der Werk- lohnschuldner identisch seien und im selben Verfahren die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und die Werklohnforderung eingeklagt würden. Allerdings vertrete R. Schumacher diese Meinung zwischenzeitlich nicht mehr. Schumacher habe unterdessen seine bisherige Meinung ausdrücklich widerrufen und festgehalten, der Streitwert bemesse sich ausschliesslich nach der Höhe der Forderung, wenn eine Forderungsklage mit der Pfandklage verbunden werde; das Pfandrecht bestehe nur akzessorisch zur Hauptforderung und bleibe deshalb bei der Berechnung des Streitwerts ohne Bedeutung (act. 178 Rz 83 ff., Rz 86 unter Verweis auf SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A. 2011 [Ergän- zungsband, Anm. hinzugefügt], Rz 726). 2.2 Anschliessend an ein längeres Zitat aus dem ebengenannten Werk von Schumacher befindet die Klägerin (act. 178 Rz 87): "Der zitierten Lehre ist nichts hinzuzufügen". Das stimmt nicht ganz, denn der zitierten Lehre ist hinzuzufügen, dass der genannte Autor seine dort vertretene Auffassung bereits 2014 – notabe- ne bei der Besprechung des Entscheids RB130014 der Kammer vom 4. Juni 2013 – als im klaren Widerspruch zu Art. 93 ZPO stehend ausdrücklich widerrufen hat und sich der "heute wohl herrschenden Lehre" anschloss (S CHUMACHER, Hypo- thèque légale des artisans et entrepreneurs – Bauhandwerkerpfandrecht, BR/DC 2014 160 ff., 163 Nr. 282). In der Tat wird auch in der Lehre die geltende Praxis des Obergerichts wie auch des Bundesgerichts weitgehend zustimmend kom- mentiert (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 93 N 2; DIKE-Komm-ZPO-DIGGELMANN, Art. 93 N 1; OFK ZPO, 2. A. 2015, M OHS, Art. 93 N 3; Commentaire Romand CPC, 2. A. 2019, T APIS, Art. 93 N 3a [mit der Forderung, nach Möglichkeit sei da- bei gemäss kantonalem Gebührentarif die Gerichtsgebühr zu reduzieren]; a.M. ZK ZPO, 3. A. 2016, S TEIN-WIGGER, Art. 93 N 10 [von welcher Kommentarstelle
sich Schumacher gemäss seiner Darstellung in BR/DC 2014 163 hatte "verfüh- ren" lassen]; BK ZPO-S TERCHI, Art. 93 N 6 [unter Hinweis auf den überholten BGE 55 II 39]). Die Praxis des Obergerichts wurde übrigens entgegen der Klägerin nicht erst mit dem Entscheid RB130014 vom 4. Juni 2013 eingeläutet (gleich schon LB090042 vom 19. Oktober 2009, S. 9; seither etwa HG160078/Z06 vom 15. Januar 2018; NP190009 vom 20. September 2019, E. 7.1). Sie zu ändern be- steht kein Anlass. Es ist demnach auch das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 3-5) zu bestätigen. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist, ausgehend vom Streit- wert von Fr. 162'121.–, gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG festzusetzen und vorliegend gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG zu reduzieren. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzu- sprechen: Der Klägerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beklagten nicht, weil ihm im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Aufwendungen entstanden sind.
Es wird beschlossen: 1. Auf den Antrag Ziffer 2.c wird nicht eingetreten. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit dem nachfolgenden Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. April 2020 wird vollumfänglich bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 178, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 161'121.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am: