Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190057-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 23. März 2020
in Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
1, 2, 3, 4, 5, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen/Ausschluss aus Miteigentümerschaft
Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 28. August 2019; Proz. CG150032
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 f.) "1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der I.-Strasse ..., ... Zürich gemäss den von der J. AG beim N OTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT K._____ hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben; 2. Es seien die Beklagten 3 und 4 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der I.-Strasse ..., ... Zürich gemäss den von der J. AG beim N OTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT K._____ hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben; 3. Es seien die Beklagten gestützt auf Art. 649b ZGB aus der Miteigentümerschaft auszuschliessen bzw. im Fall der zwischenzeitlichen Begründung des Stockwerkeigentums aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszuschliessen; 4. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, nach der Veräusserung ihrer Miteigentümeranteilen bzw. ihren Stockwerkeinheiten diese weiterhin zu benutzen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes vom 27. August 2012: (act. 90 S. 30 f.) 1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft I._____-Strasse ..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Miteigentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung, dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses angeordnet wird. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
Vorschuss und Fr. 8'590.-- aus dem von den Beklagten geleisteten Vorschuss. 5. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten 1-4 den Betrag von insgesamt Fr. 8'590.-- zu ersetzen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag. 6. In Aufhebung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils werden die Kläger verpflichtet, den Beklagten 1-4 für ihre erstinstanzlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Klagen eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag. 7. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten für ihre zweitinstanzlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Klagen eine Parteientschädigung von Fr. 13'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag. 8./9. (Mitteilungen und Rechtsmittel) Beschluss des Obergerichtes vom 17. April 2014: (act. 96 S. 34 f.) 1. Im Übrigen wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung über die Klage auf Ausschluss der Beklagten 1 und 2 aus der Miteigentümergemeinschaft I._____-Strasse ..., Zürich, an das Bezirksgericht zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird auf Fr. 13'500.-- festgesetzt. 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten, unter Hinweis auf den von den Beklagten beim Obergericht geleisteten Vorschuss.
4./5. (Mitteilungen und Rechtsmittel) Urteil des Bezirksgerichtes vom 28. August 2019: (act. 164 = 172 S. 20 f.) 1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft I._____-Strasse ..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Miteigentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung, dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses angeordnet wird. 2. Den Beklagten wird unter Androhung von Art. 292 StGB untersagt, nach Veräusserung ihrer Miteigentümeranteile diese weiterhin zu benützen. Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr für das zurückgewiesene Verfahren wird festgesetzt auf Fr. 6'000.--. 4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im zurückgewiesenen Prozess werden unter solidarischer Haftung den Beklagten auferlegt. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren im Betrag von Fr. 13'500.-- werden den Beklagten auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Vorschuss von Fr. 13'500.-- verrechnet. 6. Die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern für ihre erstinstanzlichen Aufwendungen im zurückgewiesenen Verfahren eine Prozessentschädigung von pauschal Fr. 9'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 178 S. 2): "Es sei die Berufung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und Berufungskläger."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind Miteigentümer des Grundstücks I.-Strasse ..., ... Zürich, und des darauf errichteten Gebäudes. Dabei handelt es sich um ein in den Jahren 2007 bis 2010 errichtetes Mehrfamilienhaus mit 9 Wohnungen. Die geplante Umwandlung in Stockwerkeigentum kam nicht zustande, weil die Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagte) sowie zwei weitere, an dieser gerichtlichen Auseinandersetzung nicht mehr beteiligte Miteigentümer (L. und M._____) nicht mit der Übernahme der Miteigentumsquote als Wertquote für die Begründung von Stockwerkeigentum einverstanden waren, weil ihre Wohnungen flächenmässig kleiner seien als ursprünglich geplant.
An der Miteigentümerversammlung vom 10. Februar 2010 beschlossen die Kläger sowie ein weiterer (inzwischen aus der Gemeinschaft und deshalb aus dem Prozess ausgeschiedener) Miteigentümer (N.), die Beklagten und die zwei übrigen Miteigentümer, die sich gegen die Umwandlung in Stockwerkeigentum sperrten, durch gerichtliches Urteil aus der Gemeinschaft ausschliessen zu lassen (Art. 649b Abs. 1 ZGB). Anlässlich der Miteigentümerversammlung vom 13. April 2011 bekräftigten sie diesen Beschluss. 3. Mit Klage vom 1. April 2010 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) die Umwandlung des Miteigentums in Stockwerkeigentum und den Ausschluss der Beklagten sowie von L. und M._____ aus der Gemeinschaft. Mit Urteil vom 27. August 2012 ordnete das Bezirksgericht Zürich den Ausschluss sämtlicher Beklagter aus der Gemeinschaft und die Veräusserung von deren Eigentumsanteilen sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung an und trat im Übrigen (mit Bezug auf die Begründung von Stockwerkeigentum) auf die Klage nicht ein. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten wies die Kammer mit Urteil und Beschluss vom 17. April 2014 die Klage gegen L._____ und M._____ ab und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung über die Klage auf Ausschluss der Beklagten an die Vorinstanz zurück. In Abweisung der Anschlussberufung der Kläger wies die Kammer gleichzeitig die Klage auf Begründung von Stockwerkeigentum ab. Eine Beschwerde der Kläger gegen die Rückweisung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 12. Januar 2015 abgewiesen. 4. Nach einer über zweijährigen Sistierung für letztlich erfolglose aussergerichtliche Vergleichsgespräche und der Durchführung eines Beweisverfahrens (für die detaillierte Darstellung des Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens wird auf die Einleitung des angefochtenen Entscheids verwiesen, act. 172 S. 4) schloss die Vorinstanz die Beklagten mit Urteil vom 28. August 2019 erneut aus der Gemeinschaft aus und verpflichtete sie zur Veräusserung ihres Miteigentumsanteils und untersagte ihnen, ihre Anteile nach der Veräusserung weiterhin zu benutzen.
Gegen das zuletzt erwähnte vorinstanzliche Urteil, das ihnen am 1. Oktober 2019 zugestellt wurde (act. 166), erhoben die Beklagten mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 (act. 169) rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträgen. Die Kläger beantworteten die Berufung mit Eingabe vom 6. Januar 2020 (act. 178). II. 1. Die Klage wurde bei der Vorinstanz vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Nach den Übergangsbestimmungen kam daher auf das vorinstanzliche Verfahren das alte kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das gleiche galt für das vorinstanzliche Verfahren nach der Rückweisung durch die Kammer (ZK ZPO-Sutter Somm / Seiler, Art. 404 N 11a; vgl. act. 96 S. 31 E. IV). 2. Dieses Berufungsverfahren hingegen untersteht – wie bereits das erste Berufungsverfahren vor der Kammer – der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 96 S. 8 E. II.1.2). III. 1. Die Vorinstanz war in ihrem ersten Urteil vom 27. August 2012 zum Schluss gekommen, dass die Beklagten im Sommer 2010 unrechtmässig und ohne Einwilligung der Kläger den Garten nach ihrem Gusto umgestaltet und unter anderem ein Gartenhaus errichtet hätten. Dies stelle einen Verstoss gegen die miteigentümerrechtlichen Pflichten dar (act. 90 S. 19 ff). Als zweiten Ausschlussgrund führte die Vorinstanz an, dass die Gesamtheit der Indizien darauf hindeuteten, dass sich der Beklagte 1 gegenüber den Baubehörden im Zusammenhang mit der Einreichung eines Baugesuches für ein Lamellendach mit Schiebeelemente als Stockwerkeigentümer auszugeben versucht habe. Diese Vorgehensweise sei schon für sich alleine genommen dermassen schwerwiegend, dass sie einen Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft rechtfertigen würde (act. 90 S. 28). Obwohl die Vorinstanz die weiteren von den
Klägern behaupteten Sachverhalte (Haustürschlosszylinder, Wasserschaden, gewaltsamer Zutritt zur Wohnung, "Eindecken" der Kläger mit haltlosen Vorwürfen durch die Beklagten, Whirlpool, streitsüchtiges Verhalten) den Beklagten nicht als Verstoss gegen die Gemeinschaft anlastete, hielt sie zusammenfassend und im Ergebnis dann doch fest, dass das gesamte Verhalten des Beklagten 1 eine dermassen gravierende Eigenmächtigkeit, Widersprüchlichkeit und Unberechenbarkeit zeige, dass ein weiterer Verbleib in der Gemeinschaft für die übrigen Miteigentümer die Grenze des Zumutbaren überschreiten würde (act. 90 S. 28). Weil die übrigen Beklagten die Vorgehensweise des Beklagten 1 sodann ganz offensichtlich unterstützen und diese teilweise unter Anleitung des Beklagten 1 in eigenem Namen handeln würden, müssten sie sich sein Verhalten voll anrechnen lassen (act. 90 S. 29 oben). Mit dieser Argumentation schloss die Vorinstanz auch die Beklagte 2 sowie L._____ und M._____ aus der Gemeinschaft aus. 2. Mit Urteil und Beschluss vom 17. April 2014 wies die Kammer die Klage auf Ausschluss von L._____ und M._____ ab, während sie mit Bezug auf den Ausschluss der beiden Beklagten das Verfahren an die Vorinstanz zurückwies. Zur Begründung wurde angeführt, die den Beklagten L._____ und M._____ vorgeworfenen Pflichtverletzungen reichten nicht aus, um sie für die Gemeinschaft als untragbar erscheinen zu lassen. Die einzelnen Ausschlussgründe müssten aber in ihrer Person gegeben sein. Da dies nicht der Fall sei, wies die Kammer die Klage auf ihren Ausschluss ab (act. 96 S. 24 f. E. 2.4.4). Anders gestalte sich die Behauptungslage für die beiden Beklagten. Ihnen würden diverse Pflichtverletzungen, auch gegenüber Dritten, nämlich der Verwaltung, vorgeworfen, welche in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss gegebenenfalls zu rechtfertigen vermöchten (act. 96 S. 25 E. 2.5.1). Die Vorinstanz gehe vom Beweismass der Glaubhaftmachung aus, wenn sie die Qualifizierung verschiedener Verstösse offenlasse und bei gewissen Vorgehensweisen festhalte, auch wenn kein strikter Beweis erbracht werden
könne, würde doch die Gesamtheit der Indizien in diese Richtung deuten. Wenn die Vorinstanz dann im Ergebnis festhalte, dass im Übrigen das gesamte Verhalten des Beklagten 1 – welches aber nicht beweismässig erstellt worden sei – die Grenze des Zumutbaren überschreite, erweise sich die Rüge der Beklagten, es sei nicht strikter Beweis verlangt worden, als begründet. Aber auch die Kläger rügten zu Recht, sie hätten Anspruch auf beweismässige Abklärung der übrigen geltend gemachten Verstösse, weil diese in ihrer Häufigkeit zu einer schweren Pflichtverletzung führen würden, liessen sie sich beweismässig erstellen (act. 96 S. 22 E. 2.4.1). Die Kammer wies das Verfahren daher an die Vorinstanz zurück mit der Anweisung, es sei den Klägern die Möglichkeit zu geben, den strikten Beweis für die von ihnen behaupteten und sich gemäss Sachdarstellung der Kläger über Jahre hinziehenden Verstösse der Beklagten zu geben. Es werde zu prüfen sein, ob die bewiesenen Sachverhalte die Ausschlussklage gutzuheissen vermöchten. Die Beweiswürdigung der erstellten Umstände müsse neu vorgenommen werden. Es könne auch beachtlich sein, wie sich die Situation seit den zum Beweis zu verstellenden Ereignissen aus den Jahren 2010 bis 2012 weiter entwickelt habe. Die neu eingetretene Entwicklung werde in die Erwägungen einzubeziehen sein, möglicherweise führe sie zu einer Ausweitung des Beweisverfahrens (act. 96 S. 25 E. 2.5.1.a). 3. Aufgrund der Rückweisung durch die Kammer führte die Vorinstanz ein Beweisverfahren zu folgenden Beweissätzen durch (vgl. act. 172 S.7 f. m.H. auf act. 110): a) dass die Beklagten 1 und 2 unsachgemäss eine den baulichen Anforderungen nicht entsprechende Badewanne (Whirlpool) eingebaut und damit ein erhebliches Risiko eines Wasserschadens für das Gebäude geschaffen haben;
b) dass sich der Beklagte 1 im Baubewilligungsverfahren betreffend Lamellenüberdachung und Verglasung der Terrasse gegenüber der städtischen Baubehörde als Stockwerkeigentümer ausgegeben hat; c) dass durch die von den Beklagten 1 und 2 vorgenommene Gestaltung des Gartenbereichs eine gemeingefährliche Rutschgefahr für die Bewohner geschaffen wurde. Zu diesen Beweissätzen nahm die Vorinstanz drei Zeugen sowie die Parteibefragung der Beklagten ab. Mit diesen Beweismitteln konnte nach dem Dafürhalten der Vorinstanz der Beweis für keinen dieser Beweissätze erbracht werden (vgl. act. 172 S. 13 ff. E. 2.5). Aufgrund einer zusammenfassenden Würdigung kam die Vorinstanz anschliessend dennoch zum Schluss, es sei den übrigen Miteigentümern nicht zuzumuten, mit den Beklagten länger unter einem Dach zu leben, und schloss sie deshalb erneut aus der Gemeinschaft aus (act. 172 S. 20 E. 3.4). 4. Die Beklagten verweisen darauf, dass die Vorinstanz nach sorgfältiger Beweiswürdigung alle drei Pflichtverletzungen verneint habe, über die sie ein Beweisverfahren durchgeführt habe (act. 169 S. 9 Rz. 21), und machen geltend, indem sie zu entlastenden Einwänden der Beklagten keine Beweise abgenommen habe, verletze die Vorinstanz das Recht der Parteien auf Beweis (act. 169 S. 9 Rz. 22 ff.). Wenn die Vorinstanz ihren Entscheid damit begründe, dass sich die Beklagten von Anfang an gegen die J._____ AG als Verwaltung wehrten, lasse sie ausser Acht, dass sie sich nicht gegen die Verwaltung der Miteigentümerschaft als solche richteten, sondern gegen die J._____ AG, die in erster Linie als Bauträgerin fungiert habe, mit der sie sich seit bald zehn Jahren in einem Rechtsstreit befänden (act. 169 S. 10 Ziff. 26). Die Erfahrung zeige, dass eine Miteigentümerversammlung harmonischer und konstruktiver ablaufe, wenn unbeliebte Miteigentümer fernblieben (act. 169 S. 10 Ziff. 27). Der Austausch der Schlosszylinder erscheine in einem weit weniger gemeinschaftsfeindlichen Licht,
wenn man ihn nicht gegen die Miteigentümer gerichtet, sondern lediglich als Nebeneffekt im Streit zwischen den Beklagten und der Bauträgerin um eine ungerechtfertigte Forderung sehe (act. 169 S. 11 Ziff. 28). Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf den Miteigentumsanteilen durch die J._____ AG könne den Beklagten nicht als Pflichtverletzung gegenüber den Miteigentümern angelastet werden, denn es gehe nicht an, den Verbleib der Beklagten in der Miteigentümergemeinschaft davon abhängig zu machen, dass sie eine ungerechtfertigte Forderung der Bauträgerin akzeptierten und so die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf den Miteigentumsanteilen der Kläger verhinderten (act. 169 S. 11 Ziff. 29). Die lange Verfahrensdauer von zehn Jahren, auf welche die Vorinstanz verweise, hätten nicht die Beklagten verschuldet (act. 169 S. 11 f. Ziff. 30). Die Vorinstanz basiere ihr Urteil auf den Umstand, dass immer wieder neue Vorwürfe erhoben würden, ohne diese Vorwürfe anhand von Beweisen zu prüfen. Den Beklagten könne nicht angelastet werden, dass die Kläger immer noch mehr und dennoch ungerechtfertigte Vorwürfe an die Beklagten richteten (act. 169 S. 12 Ziff. 31). Wenn die Vorinstanz im Anschluss an die Feststellung, dass die Miteigentümer keinen Anspruch auf ein erspriessliches Zusammenleben hätten, dem Beklagten 1 vorwerfe, er komme den Klägern keinen Schritt entgegen, sei das widersprüchlich und vor allem auch ungerechtfertigt. Obwohl er nicht dazu verpflichtet sei, einen Schritt auf den Beklagten 1 [recte wohl: auf die Kläger] zuzugehen, habe er dies mehrfach getan. Es wäre nun an den Klägern, einen solchen Schritt zu machen, "beginnend mit der Wahrung von Sitte und Anstand". Stattdessen klagten sie als Hauptbegehren auf Ausschluss der Beklagten und nur eventualiter auf Umwandlung des Miteigentums in Stockwerkeigentum. Es würde die Situation wesentlich entspannen, würden die Kläger konstruktiv mitarbeiten, um die unrichtigen Wertquoten zu bereinigen und Stockwerkeigentum zu begründen, doch die Kläger böten dazu keine Hand (act. 169 S. 12 Ziff. 32). Immerhin konstatiere die Vorinstanz, dass das Verhältnis zwischen dem Beklagten 1 und der neuen Verwaltung besser sei. Daran zeige sich, dass sich
der Beklagte 1 nicht gegen die J._____ AG in ihrer Rolle als Verwaltung, sondern als Bauträgerin gerichtet habe (act. 169 S. 13 Ziff. 34). Der Vorwurf, der Beklagte 1 habe das neue Badezimmer sinnlos zerstört, sei absurd und sei nicht Beweisgegenstand gewesen. Die gegen ihn eingereichte Strafanzeige habe sich als haltlos erwiesen (act. 169 S. 13 Ziff. 33). Das Aufschütten und Planieren des Gartens sei eine berechtigte Ersatzvornahme. Betreffend der Windschutzverglasung und des Gartenhäuschens hätten die Kläger als milderes Mittel gegenüber dem Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes klagen können, was sie indes bis heute nicht getan hätten. Viel lieber versuchten sie mit diesem Vorwand ihre Ausschlussklage zu rechtfertigen, was die Vorinstanz ausser Acht lasse (act. 169 S. 13 f. Ziff. 35 f.). Die Vorinstanz habe die drei zu beweisenden Pflichtverletzungen nach sorgfältiger Abwägung verneint. Indem sie aber zusätzliche, nicht bewiesene Pflichtverletzungen heranziehe, habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Das Obergericht habe das erste Urteil nicht bestätigt und die Beklagten im ersten Rechtsgang nicht aus der Miteigentümergemeinschaft ausgeschlossen, weil die damals erwiesenen Pflichtverletzungen keinen Ausschluss rechtfertigten. Die Umstände, dass sich die Beklagten gegenüber der (ehemaligen) Verwaltung in anderer Angelegenheit im Streit befänden, dass sie die Schlosszylinder austauschen liessen, dass sie eine Windschutzverglasung im Balkon eingebaut und ein kleines Gartenhäuschen aufgestellt hätten und dass sie im Rahmen einer Ersatzvornahme den Garten aufgeschüttet und planiert hätten, vermöchten zusammen mit den im Zeitpunkt des ersten obergerichtlichen Entscheids erstellten Tatsachen keinen Ausschluss zu begründen (act. 169 S. 14 Ziff. 37 f.). Inzwischen habe die Vorinstanz über die verbleibenden angeblichen Pflichtverletzungen Beweis erhoben und alle verneint. Hingegen habe sie eine Entspannung im Verhältnis zwischen den Beklagten und der neuen Verwaltung festgestellt. Indem sie die Beklagten ausschliesse, obwohl sie keine bewiesenen neuen Pflichtverletzungen feststelle, sondern sogar eine Verbesserung der
Verhältnisse bemerke, und obwohl die bisherigen Pflichtverletzungen keinen Ausschluss rechtfertigten, verletze die Vorinstanz Art. 649b Abs. 1 ZGB. Die Pflichtverletzungen der Beklagten reichten bei weitem nicht für einen Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft. Keine Gesamtbetrachtung der erwiesenen Vorwürfe rechtfertige einen Ausschluss (act. 169 S. 14 f. Ziff. 38.1 f. und S. 16 Ziff. 44). Indem die Vorinstanz nicht zwischen den Pflichtverletzungen unterscheide, welche sie (ungerechtfertigterweise) dem Beklagten 1 vorwerfe, und jenen, welche sie (ungerechtfertigterweise) der Beklagten 2 vorwerfe, setze sie sich über die obergerichtlichen Vorgaben hinweg, die eine Differenzierung der Ausschlussgründe pro Miteigentümer verlangten (act. 169 S. 15 Ziff. 39). Die Vorinstanz untersage den Beklagten, ihre Miteigentumsanteile nach der Veräusserung weiterhin zu benutzen, ohne diesen Entscheid zu begründen, was die Begründungspflicht verletze. Zudem fehle für dieses Verbot eine Rechtsgrundlage (act. 169 S. 15 f. Ziff. 40 ff.). 5. In der Berufungsantwort machen die Kläger geltend, die Beklagten gingen zu Unrecht davon aus, die Vorinstanz habe nach der Rückweisung nur noch Beweis über die erwähnten Beweissätze abnehmen müssen, weshalb sie die Klage bei angenommener Beweislosigkeit hätte abweisen müssen. Vielmehr habe die Beweiswürdigung aufgrund der erstellten Umstände neu vorgenommen werden müssen. Dabei sei auch beachtlich, wie sich die Situation seit 2012 weiterentwickelt habe. Die neu eingetretene Entwicklung sei in die Erwägungen einzubeziehen gewesen. Die Vorinstanz habe eine neue Gesamtbeurteilung aufgrund der heutigen Situation vornehmen müssen, was sie in nachvollziehbarer Art und Weise gemacht habe, obwohl einzelne Würdigungen aus klägerischer Sicht falsch seien oder zu Unrecht nicht in die Entscheidbegründung Eingang gefunden hätten (act. 178 S. 4 Ziff. 1 f.). Die Doppelrolle der J._____ AG als Bauträgerin und Verwaltung möge zwar Konflikte zwischen der Verwaltung und der Eigentümerschaft begünstigen. Diese Konstellation könne aber nicht als Rechtfertigung dafür dienen, dass der Streit
eines einzelnen Miteigentümers mit der Verwaltung auf dem Rücken der Gemeinschaft ausgetragen werde. Zudem habe sich inzwischen gezeigt, dass der auf Druck der Beklagten vorgenommene Wechsel der Verwaltung keine Entspannung gebracht habe. Vielmehr habe die neue Verwaltung ihr Mandat bereits wieder niedergelegt, was sie mit schwelenden Konflikten zwischen den Parteien begründet habe, die scheinbar unüberbrückbar seien (act. 178 S. 5 f. Ziff. 6 f.). Die Beklagten würden die Ergebnisse des vorinstanzlichen Beweisverfahrens verkürzt und unvollständig wiedergegeben. Es sei nicht so, dass die Vorinstanz einfach keinerlei Fehlverhalten der Beklagten festgestellt hätte. Zudem seien die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zumindest teilweise falsch und unvollständig. Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz weise Mängel auf (act. 178 S. 7 Ziff. 12 und S. 9 Ziff. 19). Weitere Vorfälle, die das gemeinschaftswidrige Verhalten der Beklagten klar dokumentierten, seien von der Vorinstanz nicht oder zu wenig berücksichtigt worden (act. 178 S. 17 ff. Ziff. 39; vgl. dazu unten 11). Zu Unrecht bezeichneten die Beklagten die neueren Entwicklungen während des Verfahrens, die von der Vor-instanz allerdings kaum gewürdigt worden seien, als unzulässige Noven. Wie das Obergericht im ersten Rechtsgang zutreffend festgestellt habe, sei auch beachtlich, wie sich die Situation weiterentwickelt habe (act. 178 S. 13 Ziff. 28). Die Argumentation der Vorinstanz sei nicht widersprüchlich. Zwischen einem erspriesslichen und einem friedlichen Zusammenleben, wie es jeder Miteigentümer ermöglichen müsse, bestünden erhebliche Unterschiede (act. 178 S. 14 Ziff. 31). Zwei Bewohner, die diese Situation nicht mehr ertragen konnten, seien bereits ausgezogen. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gemeinschaft mit den Beklagten werde damit in kaum zu überbietender Deutlichkeit aufgezeigt. Was der Gesetzgeber mit Art. 649b ZGB verhindern wolle, – nämlich, dass Miteigentümer, die das renitente Verhalten eines Miteigentümers nicht mehr hinnehmen wollten, dazu gezwungen würden, die Gemeinschaft zu verlassen – sei bereits eingetreten (act. 178 S. 14 f. Ziff. 31 f.).
Die Behauptung der Beklagten, die Vorinstanz habe eine Verbesserung der Verhältnisse bemerkt, sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Vorinstanz habe klar und zutreffend festgehalten, dass eine Entspannung der Situation nicht ausgemacht werden könne. Massgeblich sei allein das Verhältnis zwischen den Miteigentümern. Das angeblich bessere Verhältnis zwischen den Beklagten und der neuen Verwaltung, die allerdings bereits wieder kapituliert habe, sei daher irrelevant. Im Gegenteil zeige sich dadurch, dass die Kläger zu einem Wechsel der Verwaltung Hand boten, ohne dass sich das Verhältnis zwischen den Parteien verbesserte, dass die Beklagten nicht nur einen Streit gegen die ehemalige Verwaltung führten, sondern gegen die Kläger (act. 178 S. 22 Ziff. 40). In einer zusammenfassenden Aufzählung ihrer Argumente halten die Kläger abschliessend fest, erstens hätten schon die Pflichtverletzungen, die bereits "nach dem ersten Rechtsgang" erwiesen waren, einen Ausschluss der Beklagten gerechtfertigt. Zweitens gelte dies umso mehr, nachdem nun bald sechs weitere Jahre verstrichen seien, in welchen sich die Verhältnisse nicht im Geringsten verbessert hätten. Drittens habe die Vorinstanz die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht einfach verneint. Vielmehr sei dabei entscheidend, dass die unbestrittenen Handlungen der Beklagten der Gemeinschaftsordnung zuwiderliefen und auch zum Nachteil der Kläger erfolgten. Viertens sei bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht nur der Zeitablauf zu berücksichtigen, sondern auch, dass während desselben die Kläger zu einem Wechsel der Verwaltung Hand geboten hätten, dies aber nicht zu einer Verbesserung der Situation zwischen den Parteien geführt habe. Fünftens sei es in dieser Zeit auch zu mehreren weiteren Vorfällen gekommen, in welchen sich die Beklagten klar gegen die übrigen Bewohner und mithin die Kläger gerichtet hätten. So manifestiere etwa das (von der Vor-instanz nicht erwähnte) Anbringen von Hinweisen auf eine versteckte Kamera in der Waschküche (unabhängig davon, ob tatsächlich eine Kamera installiert war) ganz klar ein unverträgliches, streitsüchtiges und arglistiges Verhalten der Beklagten und zeige, dass von den Beklagten "ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist", verhindert werde (act. 178 S. 23 f. Ziff. 45 m.H. auf BGE 113 II 15 E. 3).
Daraus folgern die Kläger, die nachhaltige Renitenz der Beklagten und damit auch die Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft mit den Beklagten sei offenkundig. Es bestehe keine Aussicht mehr, ordentliche Zustände herzustellen. Der Ausschluss der Beklagten sei der einzige Weg, um ein friedliches Zusammenleben in der Liegenschaft zu ermöglichen (act. 178 S. 24 Ziff. 24). 6. Ein Miteigentümer kann vom Gericht aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn er Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann (Art. 649b Abs. 1 ZGB). Diese Grundlage, um einen renitenten Miteigentümer aus der Gemeinschaft auszuschliessen, wurde nachträglich in das Gesetz eingefügt, damit nicht den übrigen loyalen Miteigentümern in einer solchen Situation nichts anderes übrig bleibt, als selbst die Gemeinschaft zu verlassen. Angesichts der weitreichenden Folgen, die das Bundesgericht mit einer Enteignung vergleicht, handelt es sich dabei um eine ultima ratio, die in Betracht kommt, wenn andere Mittel erfolglos versucht wurden und keine Aussicht besteht, die Gemeinschaft unter zumutbaren Bedingungen fortzusetzen (BSK ZGB II-Brunner / Wichtermann, Art. 649b N 2 ff. m.H. auf BGE 113 II 15 E. 3). Die Rechtsprechung erwähnt beispielhaft andauernde Lärmimmissionen oder ein dauerndes streitsüchtiges Verhalten, welches ein friedliches Zusammenleben verunmöglicht, als mögliche Ausschlussgründe (BGE 113 II 15 E. 3). Während ersteres hier nicht das Problem zu sein scheint, geht letzteres in die Richtung der behaupteten Vorfälle. 7. Mit Urteil vom 27. August 2012 schloss die Vorinstanz die Beklagten nicht wegen einzelner, besonders gravierender Pflichtverletzungen aus der Gemeinschaft aus, die so gravierend waren, dass sie für sich alleine einen Ausschluss aus der Gemeinschaft rechtfertigten. Sie hielt vielmehr fest, bestimmte einzelne Vorfälle vermöchten für sich betrachtet keine Unzumutbarkeit herbeizuführen (vgl. act. 90 S. 15 E. 3.4.3 und S. 17 E. 3.6.3). Andere Vorfälle, welche die Vorinstanz für dermassen schwerwiegend hielt, dass sie einen
Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft rechtfertigen würden, konnten hingegen nicht erstellt werden (act. 90 S. 28 E. 3.9.4). Der Schluss, dass ein weiterer Verbleib des Beklagten 1 in der Gemeinschaft den übrigen Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden könne, erfolgte aufgrund einer Gesamtwürdigung (vgl. act. 90 S. 28 E. 3.9.4). Auch im zuletzt angefochtenen Urteil vom 28. August 2019 wurde der Ausschluss nicht mit einer einzelnen Pflichtverletzung begründet. Die drei Beweissätze konnten nicht bewiesen werden und die Vorinstanz stützte ihren Entscheid nicht darauf ab. Sie begründete den Ausschluss erneut mit einer Gesamtwürdigung, wobei sie darauf verwies, dass die Beklagten von Anfang an die Verwaltung ablehnten und Obstruktion betrieben, dass die Parteien seit zehn Jahren prozessual im Streit lägen und keine Entspannung ausgemacht werden könne, wofür sie offenbar den Beklagten 1 verantwortlich machte, der sich keiner Schuld bewusst sei und "auch um des guten Friedens willen" nicht bereit sei, den übrigen Miteigentümern "auch nur einen kleinen Schritt entgegenzukommen" (act. 172 S. 19 E. 3.3). 8. Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass ein Ausschluss aufgrund einer Gesamtwürdigung erfolgt. Die Fallgruppen, welche die Rechtsprechung skizziert, beruhen auf einer Summe von verschiedenen Ereignissen, die gesamthaft unzumutbar sind, und laden damit zu einem derartigen Vorgehen ein. Wie die Kammer bereits im Rückweisungsentscheid vom 17. April 2014 festhielt, setzt das allerdings voraus, dass die einzelnen Elemente, die im Rahmen dieser Gesamtwürdigung von Bedeutung sind, nicht bloss glaubhaft, sondern bewiesen sind (act. 96 S. 22 E. 2.4.1). Die Argumentation mit einer Gesamtwürdigung erlaubt auch die Berücksichtigung von weniger schwerwiegenden Vorfällen, die isoliert betrachtet keinen Ausschluss rechtfertigen, ohne jedoch die Anforderungen an das Beweismass herabzusetzen. Das bedeutet, dass alle Vorfälle, die im Rahmen dieser Gesamtwürdigung von Bedeutung sind, beweismässig erstellt sein müssen. Bloss glaubhaft gemachte oder sogar nur behauptete Vorgänge hingegen können auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht berücksichtigt werden.
Während die Vorinstanz im Urteil vom 27. August 2012 mit Bezug auf einzelne Vorfälle explizit festhielt, ob diese für sich allein betrachtet einen Ausschluss rechtfertigen würden, macht sie das im Urteil vom 28. August 2019 nicht mehr. Die drei Vorwürfe, die beweismässig abgeklärt wurden, konnten nicht erstellt werden. Mit diesen lässt sich der Ausschluss daher unabhängig von ihrer Schwere von vornherein nicht rechtfertigen, weil das erforderliche Beweismass nicht erreicht wurde. Nach der Wiedergabe der rechtlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss hält die Vorinstanz fest, ein Ausschlussgrund liege nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich ein Miteigentümer dauernd streitsüchtig, gewalttätig oder arglistig verhalte (act. 172 S. 19 E. 3.2). Vorliegend sei zu beachten, "dass die Parteien seit rund zehn Jahren in vorliegender Angelegenheit prozessual im Streit liegen", ohne dass "eine Entspannung der Situation (...) ausgemacht werden" könne, und verweist als Beleg auf die "immer wieder neu erhobenen Vorwürfe (act. 172 S. 19 E. 3.3). Damit bezieht die Vorinstanz die weitere Entwicklung der Situation in die Würdigung ein, allerdings ohne das Beweisverfahren auszuweiten, obwohl im Rückweisungsentscheid in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, das sei möglicherweise notwendig (act. 96 S. 25 E. 2.5.1.a). 9. Die Kläger kritisieren die vorinstanzliche Beweiswürdigung und weisen insbesondere darauf hin, dass sich die Vorinstanz beim Beweissatz c) auf die Gefahr konzentrierte, dass Personen ausrutschen könnten. Darum sei es aber offenkundig nicht gegangen, sondern um die Gefahr von Rutschungen des Geländes, insbesondere auf den angrenzenden öffentlichen Weg, was beide Zeugen bejaht hätten (act. 178 S. 9 Ziff. 18 m.H. auf Prot. VI S. 27 f. und S. 42 ff.). Dieser Einwand ist berechtigt. Die Kläger hatten im vorinstanzlichen Verfahren eine erhebliche Rutschgefahr geltend gemacht, welche die Gefahr einer Inanspruchnahme der Gemeinschaft nach sich ziehe (act. 68 S. 22 Ziff. 18.5), was die Kammer im Rückweisungsentscheid vom 17. April 2014 als
gemeingefährliche Rutschgefahr umschrieben hatte (act. 96 S. 29 m.H. auf LB120088 act. 107 S. 31 und act. 96 S. 31). Die Vorinstanz verstellte stattdessen die Behauptung, es sei eine Rutschgefahr für die Bewohner geschaffen worden, zum Beweis. Die Zeugen O._____ und P._____ machten auf diese Differenz aufmerksam (vgl. Prot. VI S. 43). Da sie soweit ersichtlich über keine besondere Sachkunde verfügen, ist allerdings fraglich, ob sie für einen solchen Beweis überhaupt geeignet gewesen wären. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, der Beweis der Behauptung der Gefahr von Rutschungen des Geländes sei mit ihren Aussagen erbracht. Ferner verweisen die Kläger in der Berufungsantwort auf die neueren Entwicklungen während des Verfahrens, die von der Vorinstanz kaum gewürdigt worden seien, obwohl die Kammer im ersten Rechtsgang festgestellt habe, dass auch beachtlich sei, wie sich die Situation weiterentwickelt habe (act. 178 S. 13 Ziff. 28). Die Kläger zählen verschiedene Vorfälle in der ersten Hälfte des Jahres 2018 auf, die sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hatten (act. 178 S. 17 ff.). Neu erwähnen sie im Berufungsverfahren die Miteigentümerversammlung vom 5. April 2019 sowie die am 27. Juni 2019 erfolgte Kündigung der neuen Verwaltung (act. 178 S. 20 lit. e und f) und reichen eine E-Mail-Nachricht des Beklagten 1 vom 18. November 2019 ein (act. 178 S. 21 lit. i). 10. Bevor auf die einzelnen Behauptungen der Parteien zu neuen Entwicklungen eingegangen wird, ist zu prüfen, inwiefern diese nach den einschlägigen prozessrechtlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit von Noven überhaupt noch beachtlich sind. Da aus übergangsrechtlichen Gründen auf das erstinstanzliche und das zweitinstanzliche Verfahren unterschiedliche Verfahrensordnungen zur Anwendung kommen, beurteilt sich auch die Zulässigkeit von Noven im vorinstanzlichen Verfahren und in diesem Verfahren nach unterschiedlichen Bestimmungen.
Nach § 115 aZPO/ZH sind die Parteien mit Tatsachenbehauptungen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben, grundsätzlich ausgeschlossen (§ 114 ZPO), es sei denn, ihre Richtigkeit ergibt sich aus den Prozessakten oder kann durch neue Urkunden sofort bewiesen werden (§ 115 Ziff. 2 ZPO) oder sie konnten trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden (§ 115 Ziff. 3 ZPO). Nach Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Diese Regelung entspricht einem der beiden Ausnahmetatbestände des kantonalen Rechts (§ 115 Ziff. 3 ZPO). Die Vorgänge aus dem Jahr 2018, welche die Kläger bereits vor Vorinstanz vorgebracht hatten, sind Tatsachen, die sich nach Abschluss des Hauptverfahrens ereignet hatten. Es handelte sich somit im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens um echte Noven, welche die Kläger in ihren ordentlichen Rechtsschriften nicht hatten vorbringen können und die sie daher gestützt auf § 115 Ziff. 3 ZPO noch nachtragen durften. Im Berufungsverfahren sind die Kläger mit neuen Behauptungen ausgeschlossen, die sich vor dem erstinstanzlichen Urteil zugetragen haben. Das trifft auf die Behauptung zu, dass die neue Verwaltung ihr Mandat inzwischen niedergelegt habe. Die Verwaltung kündigte ihr Mandat mit Schreiben vom 27. Juni 2019, also bevor die Vorinstanz ihr Urteil fällte. Die Klägerin hätte dies somit noch vor erster Instanz in das Verfahren einbringen können. Anders als nach altem Recht nützt es den Klägern nach dem auf die Berufung anwendbaren neuen Recht nichts, dass zumindest die Tatsache der Kündigung durch Urkunden sofort beweisbar ist, da das neue Recht einen derartigen mit § 115 Ziff. 2 aZPO/ZH vergleichbaren Ausnahmetatbestand nicht kennt. Da aufgrund des Übergangsrechts auf das erstinstanzliche Verfahren das alte Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, wäre das nach einer Rückweisung anders.
Die letzte Behauptung der Kläger, die auf einer E-Mail-Nachricht vom 18. November 2019 beruht, betrifft hingegen ein Geschehnis, dass sich nach dem vor-instanzlichen Urteil ereignete, und ist daher als sogenanntes echtes Novum im Berufungsverfahren zulässig. 11. Mit einer Noveneingabe vom 25. April 2018 berichteten die Kläger, der Beklagte 1 habe Ende März 2018 in der Waschküche einen Zettel mit folgendem Text aufgehängt: Achtung wir haben eine versteckte Kamera eingebaut Wir freuen uns auf das Naechstemal Gegenüber der Polizei, welche die Klägerin 5 wegen Verstoss gegen Art. 179 quater
StGB eingeschaltet habe, als sie den Zettel kurz vor Ostern entdeckte, habe der Beklagte 1 zugegeben, dass er den Zettel angebracht habe. Die versteckte Kamera habe er jedoch nicht gezeigt (act. 134 S. 3). Der Polizist entdeckte offenbar keine Kamera und hielt im von den Klägern eingereichten Rapport vom 6. April 2018 fest, da das Kellerabteil zudem verschlossen und mit einer blickdichten Türe versehen sei, hätte eine Kamera sowieso keinen Einfluss auf die Privatsphäre der restlichen Bewohner (act. 135/2 letzte Seite). Die Kläger machten geltend, der Hinweis auf eine versteckte Kamera stelle unabhängig davon, ob tatsächlich eine versteckte Kamera installiert war, ein krass pflichtwidriges Verhalten dar. Das sei Psychoterror und rechtfertige schon alleine einen Ausschluss aus der Gemeinschaft (act. 134 S. 4 Ziff. 11). In einer weiteren Noveneingabe vom 18. Juli 2018 teilten die Kläger mit, dieser Vorfall habe mit dem erwähnten Zettel noch nicht sein Ende gefunden, sondern vielmehr hätten die Beklagten, wie die Beklagte 2 gegenüber der Klägerin 5 bestätigt habe, Ende Mai 2018 denselben Zettel erneut am selben Ort angebracht und darunter einen weiteren Zettel mit folgendem Inhalt angeheftet (act. 149 S. 2):
27.05.2018 Den Tätern auf der Spur! Hallo Amigo wir haben ein wunderschönes Konterfei sollen wir es im Internet veröffentlichen? Ins Bild passe, dass die Beklagten auf die in dieser Sache an sie gerichteten Schreiben der Klägerin 5 und des Klägers 2 nur mit einer E-Mail geantwortet hätten, dass sie nicht weiter belästigt werden wollten. Das habe Eingang in das Protokoll der letzten Miteigentümerversammlung gefunden, das auch sonst das gemeinschaftsfeindliche Verhalten der Beklagten anschaulich dokumentiere. So habe der Beklagte 1 die Erstellung eines verbindlichen Reglements mit der Begründung abgelehnt, dass er ein gültiges Reglement habe, das er allerdings der Gemeinschaft nicht zur Verfügung stellen wolle (act. 149 S. 3 f.). 12. Mit der Berufungsantwort reichten die Kläger eine vom Beklagten 1 an die Klägerin 4 adressierte und offenbar an den Kläger 3 gerichtete E-Mail-Nachricht vom 18. November 2019, 11:54:01 MEZ, ein mit dem "Betreff: E.:, unsere Begegnung am Ort, vom 17.11.2019, 15.45 Uhr, Keller-Garageneingang!" und folgendem Inhalt (act. 179/12): Geehrter Herr E. Das obige Erlebnis darf sich nicht wiederholen, oder wir müssen dies in Zukunft ihrem Arbeitgeber - Personalbüro melden! Bei der jährlichen Personalbeurteilung könnte dies negative Folgen haben. Gleichzeitig ersuchen wir Sie, bei unseren Begegnungen immer eine Distanz von 50 cm zu wahren! Ihr emotionaler Hinweis: Meine Frau sei eine Hure, ist natürlich geistiger Schwachsinn. Eine Frau von 80 Jahren kann keine Hure mehr sein. Ihre geistige Fähigkeiten könnten vielleicht auch anderen Personen zu denken geben. Meine Hochachtung? A._____
Die Kläger kommentieren, bei allen Meinungsverschiedenheiten und Streitereien und ganz unabhängig davon, was sich beim fraglichen Ereignis zugetragen haben sollte, habe die Drohung, die zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit auch noch vor dem Arbeitgeber eines Betroffenen auszubreiten, in einer Miteigentumsgemeinschaft unter "wohlerzogenen und rechtdenkenden Menschen" nichts verloren. Diese Drohung sei krass gemeinschaftswidrig (act. 178 S. 21 lit. i). 13. In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2018 zur klägerischen Noveneingabe vom 18. Juli 2018 bezeichnen die Beklagten die darin erhobenen Anschuldigungen zwar als falsch, aber sie bestreiten die zugrunde liegenden Behauptungen nicht substanziiert, sondern rechtfertigen sich damit, dass sie von den Klägern und nicht umgekehrt terrorisiert würden. Sie seien unzählige Male von den Klägern verbal angegriffen worden. Insbesondere der Kläger 2 habe sich wiederholt abschätzig geäussert und sie auf das Übelste beschimpft. Die Beklagte 2 habe er gar als "Hitlerhure" bezeichnet. Daneben hätten auch physische Angriffe stattgefunden. Es sei mehrmals Gewalt gegen Sachen der Beklagten ausgeübt und diese beschädigt worden. So hätten die Kläger zum Beispiel wiederholt das Schloss der Waschküchentür der Beklagten durch Aushebeln aufgebrochen. Der Türrahmen habe sich dabei verzogen und auch das Schloss habe massiv Schaden erlitten (act. 155 A S. 3 Ziff. 5). Zum Beleg für diese Sachbeschädigungen reichten die Beklagten verschiedene Fotografien eines aufgedrückten Türschlosses ein, die am 16. Juli 2017, 1. Oktober 2017, 19. Oktober 2017, 2. Januar 2018 und am 29. Januar 2018 gemacht worden seien (act. 155B). Die Kläger äusserten sich nie zu dieser Darstellung der Beklagten, auch nicht in der Berufungsantwort, in der sie die Vorwürfe wieder aufgriffen, auf die sich diese Stellungnahme bezieht. Im Zusammenhang mit der von ihnen eingereichten E-Mail-Nachricht des Beklagten 1 vom 18. November 2019, welche ähnliche Vorwürfe ("ihr emotionaler Hinweis: meine Frau sei eine Hure") gegenüber dem Kläger 3 erhebt, meinten die Kläger lediglich, was allenfalls vorgefallen sei, habe keinen Einfluss auf die Beurteilung dieser Nachricht (act. 178 S. 21 lit. i).
Kosten der Allgemeinheit durchzusetzen, koste es was es wolle" (act. 172 S. 19 f. E. 3.3). 15. An dieser Stelle geht es nicht um die Frage, welcher Miteigentümer ohne Einwilligung der übrigen Miteigentümer einen Whirlpool installierte, sondern um die Bezeichnung der Beklagten 2 als Hure durch die Kläger 2 und 3, was vergleichsweise schwerer wiegt und zur Folge hat, dass der Kläger 3 aus der als Reaktion auf diesen Vorfall verfassten E-Mail-Nachricht vom 18. November 2019 nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Die übrigen Kläger müssen sich sein Verhalten zwar nicht entgegen halten lassen, aber sie können aus dieser Nachricht ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie nicht an sie gerichtet war. Betrachtet man die von den Klägern als Beispiele für das gemeinschaftswidrige Verhalten der Beklagten angeführten Zettel in der Waschküche, die auf eine Videoüberwachung hinweisen, als Reaktion auf die – unbestritten gebliebenen – Manipulationen an der Türe zum Kellerabteil der Beklagten, erscheinen auch diese in einem anderen Licht. Berücksichtigt man, dass gemäss polizeilichen Feststellungen keine Kamera installiert war (vgl. act. 135/2 letzte Seite), machen diese Botschaften die Fortsetzung der Gemeinschaft auch für unbeteiligte Mitglieder der Kläger nicht unzumutbar und können nicht als Psychoterror bezeichnet werden. 16. Die Kammer hatte im Entscheid vom 17. April 2014 festgehalten, den Beklagten würden diverse Pflichtverletzungen vorgeworfen, welche in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss gegebenenfalls zu rechtfertigen vermöchten. Es sei den Klägern die Möglichkeit zu geben, den strikten Beweis für die von ihnen behaupteten Verstösse der Beklagten zu geben. Es könne auch beachtlich sein, wie sich die Situation weiter entwickelt habe, was möglicherweise zu einer Ausweitung des Beweisverfahrens führe (act. 96 S. 25 E. 2.5.1.a). Dass die Kammer ein Beweisverfahren für nötig hielt und das Verfahren zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückwies, kann nur bedeuten, dass aufgrund des damals feststehenden Sachverhalts ein Ausschluss nicht gerechtfertigt war.
Wenn die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil vom 28. August 2019 einen Ausschluss erneut bejaht, obwohl die Kläger die ihnen auferlegten Beweise nicht führen konnten, müssen neue Entwicklungen der Grund dafür sein, die – allenfalls in Kombination mit alten Vorwürfen, die für sich allein dafür nicht genügten – zu einer anderen Beurteilung führen. Sowohl die vorinstanzlichen Entscheide als auch der Entscheid der Kammer vom 17. April 2014 betonen die grosse Bedeutung der Rolle der J._____ AG als Bauunternehmung und Verwaltung für den Konflikt innerhalb der Gemeinschaft. Im angefochtenen Entscheid leitete die Vorinstanz ihr abschliessendes Fazit mit der Bemerkung ein, dass die Beklagten von Anfang an die J._____ AG als Verwaltung abgelehnt und gegen diese Obstruktion betrieben hätten, was sie im ersten Urteil mit dem Begriff "Gegenregierung" auf den Punkt gebracht habe (act. 172 S. 18 E. 3.1). Damals hatte die Vorinstanz aber auch darauf hingewiesen, "dass es von der Mehrheit der Miteigentümer mehr als ungeschickt war, ausgerechnet die Bauunternehmerin zur Verwaltung zu bestimmen", da "diese Konstellation einen idealen Nährboden für Interessenkonflikte" berge, und widerrechtliches Handeln der J._____ AG erwähnt (act. 90 S. 10 E. 3.1.3; vgl. auch act. 96 S. 26 lit. c), namentlich dass die J._____ AG den Beklagten den Zutritt zu ihrer eigenen Wohnung widerrechtlich verwehrt habe (act. 90 S. 11 E. 3.2.2). Die Situation in der Zeit zwischen 2010 bis 2012, welche der ersten Beurteilung der Vorinstanz und der Kammer zugrunde lag, wurde stark durch den Konflikt zwischen den Beklagten und der J._____ AG als Verwaltung geprägt. Das kann ein Grund für einen Ausschluss aus der Gemeinschaft sein, wenn die Miteigentümer davon in einer Art und Weise betroffen sind, welche die Fortsetzung der Gemeinschaft für sie unzumutbar macht. Das ist etwa der Fall, wenn einzelne Miteigentümer wegen eines solchen Konflikts die Zusammenarbeit mit der Verwaltung verweigern und die Gemeinschaft so lahmlegen. Inzwischen wurde die J._____ AG als Verwaltung abgelöst, wie die Kläger betonen, um den Beklagten entgegen zu kommen (act. 178 S. 20 lit. f). Dieser
Umstand sowie der Zeitablauf infolge der Verfahrensdauer lassen es angezeigt erscheinen, bei der Beurteilung zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr die Ereignisse in der Zeit zwischen 2010 und 2012, sondern die weitere Entwicklung in den Vordergrund zu stellen. Eine teilweise Wiederholung oder Ergänzung des Beweisverfahrens über die Zeit zwischen 2010 und 2012 kann daher unabhängig von der Berechtigung der entsprechenden Einwände der Kläger mangels Erheblichkeit unterbleiben. 17. Die Vorinstanz begründete den Ausschluss der Beklagten im Urteil vom 28. August 2019 damit, dass die Parteien seit rund zehn Jahren prozessual im Streit lägen und eine Entspannung der Situation nicht ausgemacht werden könne. Dabei sei sich der Beklagte 1 keiner Schuld bewusst und auch um des guten Friedens willen nicht bereit, den übrigen Miteigentümern auch nur einen kleinen Schritt entgegenzukommen. Sein Verhalten habe einzig zum Zweck, die von ihm gesetzten Massstäbe auf Kosten der Allgemeinheit durchzusetzen, koste es was es wolle, Mehrheitsbeschlüsse der Miteigentümer, behördliche Auflagen oder die Begleichung ausgewiesener Rechnung beanspruchten für ihn keinerlei Gültigkeit (act. 172 S. 19 f. E. 3.3). Diese Begründung ist aus mehreren Gründen nicht haltbar. Sie erwähnt keine konkreten Verhaltensweisen, sondern zielt auf die Person des Beklagten 1 und geht an der Sache vorbei. Soweit die Vorinstanz auf konkrete Vorfälle anspielt, waren diese bereits Gegenstand ihres ersten Urteils und liegen somit weiter zurück und sind daher ungeeignet um zu belegen, dass es seither zu keiner Entspannung gekommen ist und die Fortsetzung der Gemeinschaft (auch) unter Berücksichtigung der Entwicklung seit 2012 nicht zumutbar ist. 18. Angesichts der Mitverantwortung der früheren Verwaltung J._____ AG für den Konflikt mit den Beklagten, welche die Vorinstanz in ihrem ersten Entscheid zutreffend erwähnte, genügte dieser Konflikt schon damals nicht, um den Ausschluss der Beklagten zu begründen. Mit der Ablösung der J._____ AG als Verwaltung hat dieser Konflikt an Bedeutung verloren und stellt erst recht keinen ausreichenden Grund für den Ausschluss der Beklagten mehr dar.
Dass die neue Verwaltung das Mandat ebenfalls niedergelegt hat, wurde von den Klägern in diesem Verfahren verspätet vorgebracht und ist daher nicht zu berücksichtigen. Auch wenn man diesen Umstand berücksichtigen würde, änderte das am Ergebnis aber nichts, da die zurückgetretene Verwaltung laut den von den Klägern eingereichten Urkunden die Verantwortung für ihren Rücktritt nicht den Beklagten zuweist (vgl. act. 179/2). Eine Gesellschaft, welche als Nachfolgerin für die Verwaltung angefragt wurde, begründete ihre Absage mit gewissen Ausführungen im Protokoll der Versammlung 2018, namentlich dass alle Anwesenden der Tonaufnahme der gesamten Sitzung zustimmten und dass das Protokoll des Vorjahres mit sechs Nein-Stimmen gegen die Stimme der Beklagten bei einer Enthaltung abgelehnt wurde (vgl. act. 179/9 m.H. auf act. 150/2). Auch hier weisen die von den Klägern angerufenen Beweismittel die Verantwortung demnach nicht oder zumindest nicht vorwiegend den Beklagten zu. 19. Die Vorinstanz weitete das Beweisverfahren nicht auf die neuen Entwicklungen aus, obwohl sie diese berücksichtigte. Dieses Vorgehen setzt voraus, dass die neuen Entwicklungen, auf die abgestellt wird, unbestritten sind. Wie gezeigt, kann dem vorinstanzlichen Entscheid im Ergebnis nicht gefolgt werden, da die Vorinstanz den neuen Entwicklungen nicht angemessen Rechnung trägt. Eine Ausweitung des Beweisverfahrens ist trotzdem nicht nötig, da unbestrittene Vorbringen beider Parteien eine ausreichende Entscheidgrundlage liefern, so dass das Verfahren spruchreif ist. Die neuen Behauptungen der Kläger sind ein Indiz für die Fortdauer des Konflikts. Angesichts der verstrichenen Zeitdauer lassen diese Behauptungen allerdings nicht auf eine Intensivierung des Konflikts schliessen, eher im Gegenteil. Die unbestritten gebliebene Stellungnahme der Beklagten relativiert nicht nur die gegen sie erhobenen Vorwürfe, sondern zeigt auch auf, dass die Gründe für die Fortdauer des Konflikts nicht allein auf ihrer Seite liegen. 20. Zusammenfassend ergibt sich das Bild eines nicht akuten, aber andauernden und verfestigten Konflikts, der von beiden Parteien aufrecht erhalten
wird. Unter diesen Umständen kann keine Seite gestützt auf Art. 649b ZGB den Ausschluss der anderen verlangen, sondern wer die Fortsetzung der Gemeinschaft für unzumutbar hält, ist auf die Möglichkeit zu verweisen, selbst die Gemeinschaft zu verlassen. Die Berufung der Beklagten ist daher gutzuheissen und die Klage auf ihren Ausschluss aus der Gemeinschaft ist abzuweisen. IV. 1. Mit Urteil und Beschluss der Kammer vom 17. April 2014 wurde ein Teil des Verfahrens definitiv erledigt und ein Teil an die Vorinstanz zurückgewiesen. Entsprechend diesem unterschiedlichen Schicksal wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser verschiedenen Teile ausgeschieden und separat festgelegt (act. 96 S. 31 ff.). 2. Die Vorinstanz setzte im angefochtenen Entscheid eine Entscheidgebühr für das zurückgewiesene erstinstanzliche Verfahren fest, die sie zusammen mit den von der Kammer bei der Rückweisung festgesetzten, aber noch nicht verlegten Kosten des ersten Berufungsverfahrens den Beklagten auferlegte. Ausserdem verpflichtete sie die Beklagten, den Klägern für ihre erst- und zweitinstanzlichen Aufwendungen im zurückgewiesenen Verfahrensteil eine Parteientschädigung zu bezahlen (act. 172 S. 20 und S. 21 Disp.-Ziff. 3-7). 3. Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entscheidgebühr für den zurückgewiesenen Verfahrensteil von CHF 6'000.00 wurde nicht beanstandet und ist zu bestätigen. In Anbetracht des Streitwerts von CHF 710'000.00 und unter Berücksichtigung der mit Beschluss vom 17. April 2014 für den zurückgewiesenen Verfahrensteil rechtskräftig festgesetzten Entscheidgebühr von CHF 13'500.00 ist die (zusätzliche) Entscheidgebühr dieses Berufungsverfahrens in Anwendung von § 4 i.V.m. § 12 GebV OG auf CHF 20'000.00 festzusetzen.
der Mehrbetrag wird den Klägern in Rechnung gestellt. Den Beklagten wird für ihren Vorschuss der Rückgriff auf die Kläger eingeräumt (im Umfang von deren jeweiligen Anteil, unter solidarischer Haftung auf den ganzen Betrag). 6. Die Kläger (die Kläger 1, 2, 5 und 6 je zu einem Fünftel, die Kläger 3 und 4 je zu einem Zehntel, jeweils unter solidarischer Haftung auf den ganzen Betrag) werden verpflichtet, den Beklagten für ihre Aufwendungen im von der Kammer zurückgewiesenen Verfahrensteil für beide Instanzen zusammen eine Parteientschädigung von CHF 35'000.00 (Mehrwertsteuer eingeschlossen) zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort mit Beilagen (act. 178 und act. 179/1-12), sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 710'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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