Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190043-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Beschluss vom 3. Juni 2021
in Sachen
A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
Stadt Zürich, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. Juni 2019; Proz. CG150159
"Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 ff.)
1.1 a) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) durch ge- eignete Dritte in der Höhe von CHF 725'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 24. Februar 2012 vorzuschiessen, unter Vorbehalt der Erhöhung/Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens. b) Die Klägerin sei zu berechtigten, die Mängelbehebung am Sta- dion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) auf Kosten und Gefahr der Beklagten durch geeignete Dritte ausführen zu lassen. 1.2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Er- satzvornahmekosten für die Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Lei- tungen, Mangel 2.45) in der Höhe von CHF 725'000.00 zu bezah- len, zuzüglich Zins von 5% seit 16. November 2015. 1.3 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 725'000 als Minderwert aufgrund der Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) zu bezah- len, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Juli 2008. 1.4 Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Mangelfolge- schaden (betreffend Mängel der WC-Anlagen resp. Einfrieren von Leitungen, Mangel. 2.45) in Höhe von CHF 96'555.25 zu bezah- len, zuzüglich Zins zu 5% auf - CHF 1 '247.40 seit 12. September 2012 (C._____ AG) - CHF 7'377.00 seit 29. Mai 2012 (D._____ AG) - CHF 7'007.65 seit 5. Juni 2012 (D._____ AG) - CHF 9'256.95 seit 14. Mai 2012 (E._____ AG) - CHF 589.70 seit 16. Mai 2012 (F._____ AG) - CHF 17'141.75 seit 14. Mai 2012 (F._____ AG) - CHF 3'197.05 seit 7. Mai 2012 (F._____ AG) - CHF 1'437.10 seit 7. Mai 2012 (F._____ AG) - CHF 4'661.30 seit 16. April 2012 (F._____ AG) - CHF 9'979.20 seit 15. Januar 2013 (G.) - CHF 1'458.00 seit 25. August 2014 (G.) - CHF 16'232.40 seit 4. November 2014 (G.) - CHF 1'501.20 seit 4. November 2014 (G.)
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 28 S. 2 ff.)
1.1 a) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) durch ge- eignete Dritte in der Höhe von CHF 1'385'789.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 24. Februar 2012 vorzuschiessen, unter Vorbehalt der Erhöhung/Herabsetzung dieses Betrages nach Durchfüh- rung des Beweisverfahrens. b) Die Klägerin sei zu berechtigten, die Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) auf Kosten und Gefahr der Beklag- ten durch geeignete Dritte ausführen zu lassen. 1.2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Er- satzvornahmekosten für die Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Lei- tungen, Mangel 2.45) in der Höhe von CHF 1'385'789.70 zu be- zahlen, zuzüglich Zins von 5% seit 16. November 2015. 1.3 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 1'385'789.70 als Minderwert aufgrund der Mängel der WC-Anlagen (Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Juli 2008. 1.4 Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Mangelfolge- schaden (betreffend Mängel der WC-Anlagen resp. Einfrieren von Leitungen, Mangel 2.45) in Höhe von CHF 96'555.25 zu be- zahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf - CHF 1'247.40 seit 12. September 2012 (C._____ AG), - CHF 7'377 seit 29. Mai 2012 (D._____ AG), - CHF 7'007.65 seit 5. Juni 2012 (D._____ AG), - CHF 9'256.95 seit 14. Mai 2012 (E._____ AG), - CHF 589.70 seit 16. Mai 2012 (F._____ AG), - CHF 17'141.75 seit 14. Mai 2012 (F._____ AG), - CHF 3'197.05 seit 7. Mai 2012 (F._____ AG),
CHF 1'437.10 seit 7. Mai 2012 (F._____ AG), - CHF 4'661.30 seit 12. September 2012 (F._____ AG), - CHF 9'979.20 seit 15. Januar 2013 (G.), - CHF 1'458 seit 25. August 2014 (G.), - CHF 16'232.40 seit 4. November 2014 (G.), - CHF 1'501.20 seit 4. November 2014 (G.), - CHF 3'603.50 seit 6. Juli 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 807.60 seit 25. September 2012 (H._____ Rechtsanwäl- te), - CHF 73.40 seit 21. November 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 660.10 seit 22. Februar 2013 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 178.00 seit 8. Mai 2013 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 207.45 seit 9. August 2013 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 280.30 seit 13. Dezember 2013 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 3'680.95 seit 4. Februar 2014 (I._____ Rechtsanwälte) und - CHF 5'977.25 seit 23. Mai 2014 (I._____ Rechtsanwälte). 2.1 Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Mängelbehebung am Stadion B._____ betreffend Mängel der Tri- büne (undichte Fugen, Mangel 2.44) in der Höhe von CHF 38'418.25 zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Oktober 2014 zu er- setzen. 2.2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Be- trag von CHF 38'418.25 als Minderwert aufgrund der Mängel der Tribüne (undichte Fugen, Mangel 2.44) zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Juli 2008. 2.3 Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Mangelfolge- schaden (betreffend Mängel der Tribüne resp. undichte Fugen, Mangel 2.44) in Höhe von CHF 16'062.90 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf - CHF 3'303.60 seit 19. März 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 3'706.30 seit 6. Juli 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 807.60 seit 25. September 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 403.80 seit 21. November 2012 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 447.20 seit 22. Februar 2013 (H._____ Rechtsanwälte), - CHF 440.50 seit 8. Mai 2013 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 941.65 seit 9. August 2013 (I._____ Rechtsanwälte),
CHF 324.80 seit 13. Dezember 2013 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 2'864.45 seit 4. Februar 2014 (I._____ Rechtsanwälte), - CHF 986.45 seit 23. Mai 2014 (I._____ Rechtsanwälte) und - CHF 1'836.55 seit 28. Mai 2015 (I._____ Rechtsanwälte). 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die von dieser ver- ausgabten Gerichtskosten für das Schlichtungsverfahren in Höhe von CHF 1'180 zu bezahlen. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschä- digung für das Schlichtungsverfahren in Höhe von CHF 2'635.25 zu bezahlen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWSt auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichts:
seit 4. November 2014 auf CHF 16'232.40 seit 4. November 2014 auf CHF 1'501.20. Im darüber hinausgehenden Umfang wird Ziffer 1.4 des Rechtsbegehrens abgewiesen. 3. Die Rechtsbegehren-Ziffern 2.1, 2.2 und 2.3 der Klägerin im Zusammen- hang mit dem Mangel der Tribüne (undichte Fugen, Mangel 2.44) werden abgewiesen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, nach Durchführung der Mängelbehebung über die Kosten und den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss abzu- rechnen und einen allfälligen Überschuss an die Beklagte zurückzuerstatten. Sie wird verpflichtet, den gesamten Kostenvorschuss zurückzuerstatten, so- fern die Mängelbehebung oder die Abrechnung nicht innert drei Jahren nach Leistung des Vorschusses durchgeführt ist. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 48'000.–. 6. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Kostenanteil wird der Klägerin ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge- räumt. 7. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 8./9. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin und Beklagten (act. 73):
"1. Ziff. 1, 2, 4, 5, 6 und 7 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2019 seien aufzuheben.
Die Klage sei abzuweisen.
Eventuell sei die Sache zur Abnahme von Beweisen und zum neuen Ent- scheid an das Bezirksgericht Zürich zurückzuweisen (siehe dazu Ziff. III./7. hinten).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten."
der auf die Frage der Verjährung eingeschränkten Berufungsantwort der Beru- fungsbeklagten und Klägerin (act. 83):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
fungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 83). Ein Doppel der Berufungsantwortschrift wurde der Beklagten und Berufungsklägerin zuge- stellt (act. 85 und act. 86). 2. Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 – hierorts eingegangen am 10. Mai 2021 – tei l- te die Klägerin und Berufungsbeklagte mit, dass sich die Parteien - wie bereits an- fangs März 2021 dem Gericht in Aussicht gestellt - aussergerichtlich geeinigt hät- ten und das Berufungsverfahren als durch Vergleich erledigt abzuschreiben sei (act. 87). Die beigelegte Vereinbarung der Parteien vom 12./18. März 2021 lautet wie folgt (act. 88):
"I. Präambel
Die Bauherrin und die Rechtsvorgängerin der Totalunternehmerin schlossen am 31. Oktober 2005 einen Totalunternehmervertrag (nachfolgend „TU-Vertrag"), mit welchem der Rechtsvorgängerin der Totalunternehmerin die Projektierung, die Bauleitung, die schlüsselfertige Erstellung und die betriebsbereite Übergabe des Neubaus ,,Stadion B._____" in Zürich übertragen wurde.
Aufgrund verschiedenster Mängel am Bauwerk und weiterer Probleme gerieten die Parteien in Streit, woraus diverse Gerichtsverfahren resultierten. Während ei- nige dieser Gerichtsverfahren bereits rechtskräftig erledigt wurden, sind die nach- folgend aufgelisteten Gerichtsverfahren nach wie vor noch rechtshängig bzw. un- erledigt:
Bezirksgericht Zürich: A._____ AG / Stadt Zürich, CG110072-L (,,Garantieprozess"); Klage der A._____ AG gegen die Stadt Zürich.
Obergericht des Kantons Zürich: Stadt Zürich / A._____ AG, LB190043-O (Prozess „eingefrorene Leitungen" bzw. ,,WC-Anlagen"); Beru- fung der A._____ AG gegen das Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2019 (CG150159-L).
Obergericht des Kantons Zürich: Stadt Zürich / A._____ AG, LB190044-O (Prozess „eingefrorene Leitungen" bzw. ,,WC-Anlagen"); Beru- fung der Stadt Zürich gegen das Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2019 (CG150159-L).
Die Parteien sind übereingekommen, ihren Streit vollumfänglich und in allen Punkten sowie unter allen sachverhaltlichen und rechtlichen Titel beizulegen. Hierzu treffen sie im Rahmen des vorliegenden Vergleichs die nachfolgenden Vereinbarungen.
II. Vereinbarungen
Weiter ersuchen die Parteien das Obergericht des Kantons Zürich, die hän- gigen Berufungsverfahren (LB190043-O und LB190044-O) gegen das Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2019 (CG150159- L) als durch diesen Vergleich erledigt vom Protokoll abzuschreiben.
Die Parteien vereinbaren, dass die Gerichtskosten der jeweiligen Verfahren von derjenigen Partei getragen werden, welche die entsprechende Klage angehoben hat (also im Verfahren CG110072-L die A._____ AG und mit Be- zug auf die entsprechenden Berufungsverfahren LB190043-O und LB190044-O die Stadt Zürich).
Die jeweiligen Parteikosten werden wettgeschlagen.
Die Parteien stimmen überein, dass mit dem Vollzug dieses Vergleichs aus dem Rechtsverhältnis rund um den Bau des Stadions B._____ keinerlei ge- genseitigen Forderungen irgendwelcher Art mehr bestehen. Mit Vollzug die- ses Vergleichs erklären sich die Parteien betreffend Stadion B._____ als per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche vollständig und definitiv auseinan- dergesetzt, so dass hernach keine Partei von der anderen Partei mehr etwas zu fordern hat.
Der Stadtrat der Stadt Zürich und die A._____ AG können ihre Aufsichtsin- stanzen über den Inhalt des Vergleichs und seine Hintergründe vollumfäng- lich informieren und diesen die Vereinbarung unter Vorbehalt der Geheim- haltung aushändigen. Im Übrigen stimmen die Parteien ihre Kommunikation hinsichtlich dieses Vergleichs ab.
Dieser Vergleich steht unter der (suspensiven) Bedingung, dass der Stadtrat der Stadt Zürich hierzu seine vollumfängliche und vorbehaltlose Zustimmung erteilt. Dieser Vergleich tritt nur bei Vorliegen dieser Zustimmung und dies- falls im Zeitpunkt der Mitteilung dieser Zustimmung an die Totalunternehme- rin in Kraft."
Mit Eingabe vom 20. Mai 2021 – hierorts eingegangen am 21. Mai 2021 – reichte die Klägerin und Berufungsbeklagte den Auszug vom 17. März 2021 aus
dem Protokoll des Stadtrates von Zürich vom 17. März 2021 betreffend Genehmi- gung des Vergleichs ein (act. 89 und act. 90). 3. Ein Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsverfahren ist demzufolge als erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO), unter vereinbarungsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. 4. Die der Höhe nach rechtskräftig bemessenen Gerichtskosten des erstin- stanzlichen Verfahrens im Umfang von Fr. 48'000.-- sind vereinbarungsgemäss der Klägerin und Berufungsbeklagten aufzuerlegen (act. 76 S. 169 Dispositivziffer 5). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG nach § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG zu bestimmen und auf Fr. 24'000.-- festzusetzen. Vereinbarungsgemäss sind die Kosten der Klägerin und Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind gestützt auf Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO mit dem von der Beklagten und Berufungsklägerin gel- eistesten Kostenvorschuss zu verrechnen (act. 80), unter Verpflichtung der Kläge- rin und Berufungsbeklagten, der Beklagten und Berufungsklägerin den von dieser geleisteten Vorschuss im Betrag von Fr. 24'000.-- zu ersetzen. Das Berufungsver- fahren wird zwar ohne Anspruchsprüfung erledigt; eine Reduktion im Sinne von § 10 Abs. 1 GebV OG ist gegenüber dem verlangten Kostenvorschuss von Fr. 26'750.-- dennoch nur in kleinem Umfang gerechtfertigt, nachdem sich der Ur- teilsantrag im Zeitpunkt der Mitteilung der bevorstehenden Einigung und des Er- suchens um Zuwarten der Eröffnung, im März 2021, bereits in Zirkulation befand (vgl. act. 95 im Parallelprozess LB190044). Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
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