Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter D r. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach
Urteil vom 6. Juni 2018
i n Sachen
A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 21. Dezember 2017 (CG150010-A)
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 38'896.20 zzgl. Verzugszins zu 5% seit 16. Februar 2015 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. Dezember 2017 (Urk. 90 S. 28): 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
6'214.–
; die weiteren Auslagen betragen:
500.– Zeugenentschädigung. 3. Die Kosten des begründeten Entscheids sowie die Auslagen für die Zeugenentschädigung werden der Klägerin auferlegt und mit den von i hr geleisteten Vorschüssen in Höhe von insgesamt Fr. 5'062.– und mi t dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss von Fr. 100.– verrechnet. Die Klägerin hat dem Beklagten den von ihm geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 100.– zu ersetzen. Der Fehlbetrag wird von der Klä- gerin nachgefordert. 4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 525.– werden der Klä- gerin auferlegt. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädi- gung von Fr. 9'685.– (i nkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. [Mitteilungen]. 7. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 89 S. 2):
Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. CG150010) sei aufzuheben und das vor erster In- stanz gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet:
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 38'896.20 zzgl. Verzugszins zu 5% seit 16. Februar 2015 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten des Beklagten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor der Vorinstanz und für dieses Berufungsverfahren (zzgl. MWST von 8% auf der Parteientschädigung) zulasten des Beklagten.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 98 S. 2):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin zuzüglich 7,7% Mehrwert- steuer auf der Parteientschädi gung.
Erwägungen: 1. Sachverhalt 1.1. Der am tt. März 1920 geborene und am tt.mm.2011 verstorbene C._____ hinterliess die folgenden Erben: - D., geb. tt. Oktober 1947; - E., geb. tt. Februar 1951; - B., geb. tt. September 1953 (Beklagter); - F., geb. tt. Januar 1958. 1.2. Durch letztwillige Verfügung setzte C._____ den am tt. März 1941 gebore- nen G._____ als Willensvollstrecker ei n. G._____ ist Immobilienfachmann und Präsident des Verwaltungsrates der Klägerin, wobei ihm für diese die Kollektivun- terschri ft zu zwei en zusteht. Die Klägerin ist i n ... [Ort] domiziliert, weist ei n Ak- tienkapital von Fr. 300'000.00 auf und bezweckt unter anderem die Vermittlung, den Kauf und den Verkauf von Liegenschaften. 1.3. In den Nachlass des C._____ gehörten unter anderem zwei Mehrfamilien- häuser, nämlich die Liegenschaft H.-Strasse ... in Zürich sowie die Liegen- schaft I.-Strasse ... i n J._____. Am 18. Juni 2013 fand im Nachlass des
C._____ unter dem Vorsitz des Willensvollstreckers G._____ die achte Erbenver- sammlung statt. Der Erbe F._____ nahm an dieser Versammlung nicht teil und der Beklagte liess sich durch seinen Treuhänder K._____ vertreten. Gemäss Ziff. 2 des Protokolls dieser Versammlung beschlossen "alle anwesenden Erben ... schlussendlich übereinstimmend, dass beide Liegenschaften freihändig ver- kauft werden sollen". Ziff. 3 des Protokolls dieser Versammlung lautet wie folgt (Urk. 3/3): "3. Weiteres Vorgehen beim Freihandverkauf a) Es werden folgende Mindestverkaufspreise festgelegt: H.-Strasse ... CHF 5'500'000 I.-Strasse ... CHF 3'000'000 b) Die Verwaltung erstellt die Verkaufsdossiers und stellt sie informationshalber ebenfalls den Erben zu. c) Die Häuser werden im Tagesanzeiger, der NZZ und im Internet ausgeschrie- ben. d) Es wird mit einer Anzahl Bestbieter, die von den Erben bestimmt werden, eine 2. Angebotsrunde durchgeführt. e) Vor einem Zuschlag an einen Dritten erhält jeder Erbe die Möglichkeit, das eine oder andere Haus selber zum offerierten Marktpreis zu übernehmen. f) G._____ [Willensvollstrecker] ermittelt bei den zuständigen Steuerämtern den Wert der beiden Häuser vor 20 Jahren (Grundstückgewinnsteuer). g) Es wird ein Zeitplan für den Verkauf erstellt und den Erben vorgelegt." 1.4. Am 2. Juli 2013 unterzeichneten G._____ in seiner Eigenschaft als Wil- lensvollstrecker im Nachlass des C._____ einerseits und die Klägerin, diese han- delnd durch die beiden Kollektivzeichnungsberechtigten L._____ und M., anderseits zwei separate "Verkaufsaufträge" für die beiden Liegenschaften (Urk. 3/4-5). Gemäss Ziff. 5 der Verträge erteilte G. der Klägerin den "Al- leinauftrag (exklusiv) für den Verkauf des beschriebenen Objektes". Vorgesehen wurde eine Laufzeit des Vertrages von sechs Monaten, wobei er sich "ohne vo r- herige Kündigung" jeweils um weitere sechs Monate verlängern sollte. Und sollte innerhalb von zwei Jahren "nach Ablauf oder Auflösung ein Verkauf an einen Inte- ressenten zustande ... [kommen], mit dem der Beauftragte [d.h. die Klägerin] ver- handelt hat, ist der Auftraggeber provisionspflichtig". Gemäss Ziff. 6 der Verträge ist sodann eine "Provision von 1½ % (Mindestansatz) des erzielten Verkaufsprei- ses geschuldet", "wenn im Rahmen dieses Auftrages infolge Nachweis oder Ver-
mittlung ein Kaufvertrag zustande kommt". Gemäss den Verträgen gehörte zu den versprochenen Dienstleistungen der Klägerin unter anderem die "Ausarbeitung der Verkaufsdokumentation". Für die Liegenschaft in Zürich wurde ein Mindest- verkaufspreis von 5,5 Mio. Franken und für jene in J._____ ein solcher von 3 Mio. Franken festgelegt. Die von der Klägerin erstellten Verkaufsdokumentationen lie- gen bei den Akten (Urk. 3/7 und 3/8). 1.5. Im Gegensatz zu den andern Erben bestritt der Beklagte die Provisionsan- sprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Veräusserung der beiden Lie- genschaften. Am 21. November 2013 schlossen die Parteien dieses Prozesses sowie G._____ als Willensvollstrecker eine "Vereinbarung betreffend Provisions- anspruch i.S. Nachlass C." (Urk. 3/2). Dort wurde festgehalten, dass der Beklagte die Rechtmässigkeit der "Verkaufsaufträge" zwischen den Erben des C. und der Klägerin bestreite, wogegen die andern Erben die Provisionsan- sprüche gemäss den Verkaufsaufträgen anerkannt und i hre Zusti mmung zu den Handänderungen bereits erteilt hätten. Mit der Vereinbarung vom 21. November 2013 erteilte auch der Beklagte diese Zustimmung, d.h. er erklärte sich mit dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich einverstanden und erklärte weiter, die Liegen- schaft i n J._____ zum Anrechnungsprei s von Fr. 3.27 Mio. selber übernehmen zu wollen. Der Willensvollstrecker verpflichtete sich sodann, dem Beklagten die von i hm bestrittenen "anteiligen Provisionsansprüche" im Umfange von Fr. 23'625.00 bzw. Fr. 12'262.50 nach Eingang der Kaufpreiszahlungen "ohne Präjudiz und An- erkennung einer Rechtspflicht" auszubezahle n, und der Beklagte übernahm dafür die von ihm bestrittene anteilige Provisionsschuld. Für den Fall, dass die Klägerin auf den Provisionsansprüchen bestehen sollte, hätte sie sich gemäss der Verein- barung vom 21. November 2013 an den Beklagten zu halten, "welcher wiederum auf den Willensvollstrecker G._____ Rückgriff nehmen würde". "Im Gegenzug" verzichtete die Klägerin "auf die Geltendmachung des anteiligen Provisionsan- spruches" gegenüber den übrigen Erben. 1.6. Am 12. Dezember 2013 verkaufte G._____ für die Erben die Liegenschaft in Zürich zu einem Preis von Fr. 6'334'000.00 an die N._____ AG (Urk. 3/17). Gleichentags schlossen die vier Erben einen schri ftli chen Vertrag über die "tei l-
weise Erbteilung". Gemäss diesem Vertrag wiesen sie die Liegenschaft i n J._____ dem Beklagten zu Alleineigentum zu, und zwar zu ei nem Anrechnungs- preis bzw. "Übernahmewert" von Fr. 3'270'000.00 (Urk. 3/18). 1.7. Mit Rechnungen vom 11. November 2014 stellte die Klägerin dem Beklag- ten für die Liegenschaft in Zürich eine "Verkaufsprovision aus Kaufvertrag" von Fr. 24'293.00 netto bzw. von Fr. 26'236.45 inkl. Mehrwertsteuer und für die Lie- genschaft i n J._____ eine "Verkaufsprovision aus Kaufvertrag / Übertrag B._____" von Fr. 12'803.00 netto bzw. von Fr. 13'827.25 inkl. Mehrwertsteuer i n Rechnung (Urk. 3/26-27). Der Beklagte bezahlte nicht. 2. Prozessverlauf 2.1. Am 17. Februar 2015 ging das Schlichtungsgesuch der Klägerin beim zu- ständigen Friedensrichteramt ein, worauf dieses die Klagebewilligung am 25. Au- gust 2015 ausstellte (Urk. 6). Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Ver- fahrens sei auf das angefochtene und vom 21. Dezember 2017 datierende Urteil verwiesen (Urk. 90 S. 2-4). 2.2. Das angefochtene Urteil, mit dem die Klage abgewiesen wurde, wurde den Parteien am 12. Januar 2018 zugestellt (Urk. 86 und 87). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 erhob die Klägerin Berufung, mit der sie die oben vermerkten Anträge stellte. Der Beklagte beantwortete die Berufung mit Rechtsschrift vom 9. Mai 2018 (Urk. 98). Mit Verfügung vom 14. Mai 2018 wurde den Parteien eröff- net, dass weder eine Berufungsverhandlung noch ein zweiter Schriftenwechsel stattfinde und dass die Phase der Urteilsberatung beginne (Urk. 101). 3. Prozessuales 3.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konk- ret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). In der Be- rufungsschri ft si nd di e Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zu- dem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – ni cht nur ei ne tatsächli che, son-
dern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in- nert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und saube- rer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgeblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen vorgetragen und auch Beweisanträge gestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we- der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts- schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Mi t der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und unri chti ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochte- nen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was ni cht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü- genden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu über- prüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Berufung gelten sinngemäss auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdeantwort im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen BGE 140 III 115 E. 2). Ein Berufungsbeklagter, der die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht gelten lassen will, hat sich ebenso mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzuset ze n wie das
ein Berufungskläger tun muss, der mit der Berufung ein erstinstanzliches Urteil anfi cht. 3.2. Die Klägerin verweist mit ihrer Berufung teilweise auf ihre Vorträge im erst- instanzlichen Verfahren (Urk. 89 Rz 52). Solche Verweisungen sind nach dem Gesagten unzulässig und damit unbeachtlich. Soweit die Berufungsinstanz Rechtsfragen prüft, verfügt sie allerdings über eine freie Kognition. Das verkennt der Beklagte, wenn er vorträgt, dass die Berufungsinstanz dann in den vorinstanz- li chen Entschei d ni cht ei ngrei fen könne, wenn die Vorinstanz "auf eine vertretbare – durch Entscheide und grundlegende Kommentare erhärtete – Lehrmei nung ab- stellt" (Urk. 98 S. 5). 4. Materielles: Die Frage eines unzulässigen Insichgeschäfts 4.1. Mit ihrer Eventualbegründung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass der Provisionsanspruch der Klägerin auf einem unzulässigen Insichgeschäft beruhe, weil G._____ beim Vertragsschluss mit der Klägerin einerseits Willens- vollstrecker im Nachlass des C._____ und anderseits "Mehrheitseigentümer" der Klägerin gewesen sei. Die Interessenkollision sei darin zu erblicken, dass "– mit grosser Wahrscheinlichkeit –" die Gesamtkosten bei einer Veräusserung der Lie- genschaft durch die Klägerin höher ausfallen würden, als wenn G._____ die Lie- genschaften als Willensvollstrecker unter Mithilfe der Klägerin verkauft hätte, denn "die Maklerprovision dürfte höher ausfallen, als das Willensvollstrecker-Honorar", was für G._____ vorteilhafter gewesen sein "dürfte". Für die Erben habe dies zu "Mehrkosten im Umfang der Kostendifferenz" geführt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass schliesslich "insgesamt ein deutlich höherer Verkaufspreis als die durch die Erbengemeinschaft festgelegten Mindestpreise erzielt werden konnte" (Urk. 90 S. 24 f.). Für den Willensvollstrecker sei im Zweifelsfalle "ei n Selbstkontrahieren und die Doppelvertretung" unzulässig, denn "ein solches sog. Insichgeschäft" könne "nur in Frage kommen, wenn ein Interessenkonflikt zwi- schen den eigenen und den Erbschaftsinteressen ausgeschlossen" sei. Die Klä- gerin beanstandet das mit der Berufung (Urk. 89 Rz 45 ff.), wogegen der Beklagte mit der Berufungsantwort an seiner Auffassung festhält, dass eine unzulässige Doppelvertretung vorliege (Urk. 98 S. 12 ff.).
4.2. Schliesst der Vertreter einer Gesellschaft ein Geschäft, das er für die Ge- sellschaft bzw. für den Vertretenen vornimmt, mit sich selber ab, liegt ein Fall von Selbstkontrahieren bzw. ein Insichgeschäft vor. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertre- ters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessen- kolli si onen führt (BGE 138 III 755 E. 6.2; 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III 361 E. 3a S. 363). Das Selbstkontrahieren hat daher grundsätzlich die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Bei einem Interessenkonflikt besteht nämli ch eine negative Vermutung in dem Sinne, dass die Vollmacht des Vertre- ters ein Selbstkontrahieren nicht abdeckt. Das Insichgeschäft gilt mangels Zure- chenbarkeit an den Vertretenen zunächst als schwebend unwirksam. Die Vermu- tung der Ungülti gkei t kann nach der Rechtsprechung entweder durch den Nach- weis widerlegt werden, dass die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist, oder aber durch den Nach- weis, dass der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst be- sonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt hat. Nur wenn die negative Vermutung widerlegt wird, ist das Insichgeschäft gültig zustande ge- kommen. Andernfalls ist es als von Anfang an ungülti g zu erachten (B GE 1 2 7 III 332 E. 2a; BGE 126 III 361 E. 3a; Gauch/Schluep et. al., Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 10. A., Rz 1438-1440; Straessle/von der Crone, Die Doppelvertretung im Aktienrecht, SZW 2013 S. 342). 4.3. Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht von einem Insichgeschäft auszu- gehen, denn bei den Vertragsschlüssen mit der Klägerin hat G._____ einzig als Willensvollstrecker im Nachlass des C._____ mitgewirkt, nicht aber als Vertreter der Klägerin. Für die Klägerin handelten bei den Vertragsschlüssen die gemäss Handelsregister Zeichnungsberechtigten L._____ und M.. Den Hinweis der Vorinstanz, dass G. damals "Mehrheitseigentümer" der Klägerin gewesen sei, bestätigt die Klägerin zwar mit der Berufung (Urk. 89 Rz 43). Dieser Umstand allein macht die mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge aber noch ni cht zu unzulässi gen Insi chgeschäften, auch wenn solche Vorgänge in krassen Fällen durchaus zur Interventi o n der Aufsichtsbehörde gegenüber dem Willensvollstre- cker führen könnten (vgl. Art. 518 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB
und § 139 Abs. 2 GOG). Wenn G._____ als Willensvollstrecker befugt war, die Dienstleistungen eines professionellen Liegenschaftsmäklers i n Anspruch zu nehmen (vgl. dazu unten E. 5.3.), dann i st allerdings ni cht ei nzusehen, weshalb er nicht auf ein Unternehmen hätte zurückgreifen dürfen, das er bestens kannte und mit dem er in geschäftlichen Beziehungen stand, solange dadurch für die Erben ein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt werden konnte. Zu Recht weist die Kläge- ri n mi t der Berufung auch darauf hin, dass die zwischen i hr und dem Willensvoll- strecker vereinbarte Provision von 1½ % des Verkaufspreises an der untersten Grenze dessen liegt, was üblich ist (Urk. 89 Rz 49). Im Liegenschaftshandel ist vielerorts von einer üblichen Provision von 2% auszugehen "mit Tendenz zur Re- duktion bei grösseren Geschäften" (so BSK OR I-Ammann, Art. 414 N 4; vgl. auch BGE 117 II 286 E. 5). Das ist jedenfalls auch ein Umstand, der gegen eine unzu- lässige Interessenkollision spricht. 5. Materielles: Die Verträge zwischen Willensvollstrecker und der Klägerin so- wie die Befugnis des Willensvollstreckers zu deren Abschluss 5.1. Die zwischen dem Willensvollstrecker und der Klägerin unterzeichneten "Verkaufsaufträge" sind als Mäklerverträge im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifi- zieren. Gemäss Gesetz setzt die Vergütung des Mäklers entweder den Auftrag voraus, die "Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen", oder aber den Auftrag, "den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln" (Art. 412 Abs. 1 OR). Verdient ist der Mäklerlohn gemäss Art. 413 Abs. 1 OR, sobald der Vertrag "infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande ge- kommen ist". 5.2. Die Vorinstanz hat die Klage namentlich auch mit dem Argument abgewie- sen, dass ein Willensvollstrecker gemäss Art. 398 Abs. 3 OR gehalten sei, das Amt persönlich auszuüben. Daher sei er im Zusammenhang mit der Veräusse- rung der beiden Liegenschaften nicht zur "umfassenden Substitution" durch die Klägerin befugt gewesen (Urk. 90 S. 20-24). Die Klägerin beanstandet die vorin- stanzliche Rechtsauffassung mit der Berufung. Art. 398 Abs. 3 OR sei im vorlie- genden Zusammenhang nicht anwendbar. Ferner sei zwischen Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis zu unterscheiden. Davon abgesehen stellten die hier in-
teressierenden mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge ohnehin keine umfas- sende Substitution dar (Urk. 89 Rz 27 ff., insbesondere Rz 27, 31, 36). 5.3. Dem Willensvollstrecker kommt eine exklusive Verfügungsmacht über den Nachlass zu, welche die Verfügungsfähigkeit der Erben einschränkt. Diese exter- ne Verfügungsmacht umfasst insbesondere auch die Veräusserung von Grund- stücken, wobei freilich ei n freihändiger Verkauf, wie das hier geschehen ist, der Zustimmung der Erben bedarf, weil ohne diese Zustimmung Grundstücke gemäss Art. 596 Abs. 2 und Art. 612 Abs. 3 ZGB einzig auf dem Wege der Versteigerung veräussert werden könnten (BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 198 ff.). Von dieser externen Verfügungsmacht ist die interne Verfügungsbefugnis zu unterscheiden, denn auch beim Willensvollstrecker ist es so, dass sein Können weiter reicht als sei n D ürfen (vgl. BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 204). Da im vorliegenden Fall die Erben einem Freihandverkauf der beiden Liegenschaften bei Mindestver- kaufspreisen von Fr. 3,0 bzw. 5,5 Mio. zugestimmt hatten, war der Willensvoll- strecker in diesem Zusammenhang ohne weiteres befugt, einen professionellen Mäkler beizuziehen, um über den Mindestverkaufspreisen liegende Ergebnisse zu erzielen. Das hat der Willensvollstrecker im vorliegenden Falle mit dem Beizug der Klägerin denn auch getan, weshalb die Erben die sich aus den Mäklerverträ- gen ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen haben. Mit einer "umfassenden Sub- stitution", wi e di e Vori nstanz mei nt, hat das ni chts zu tun. D urch den Abschluss von Mäklerverträgen übertrug der Willensvollstrecker keineswegs seine Befugnis- se als Willensvollstrecker auf den Mäkler, sondern sicherte sich lediglich dessen D i enstlei stungen zugunsten des Nachlasses bezüglich eines begrenzten Aufga- benbereichs (vgl. BK-Künzle, Art. 517-518 ZGB N 63). Die Erteilung eines Mäk- lerauftrages seitens des Willensvollstreckers hatte zwei gewichtige Vorteile: Ei- nerseits reagiert der Markt beim Verkauf von Liegenschaften mit höheren Millio- nenwerten anders, wenn hinter dem Angebot keine Einzelperson, sondern eine im Liegenschaftshandel tätige Handelsgesellschaft mit einem gewissen Renommee steht. Und anderseits hat die Mandatierung eines Mäklers den Vorteil, dass sei ne Verkaufsbemühungen nicht entschädigt werden müssen, wenn der Verkauf schliesslich nicht zustande kommt. Im vorliegenden Fall sollten zwei Liegenschaf- ten zu einem Mindestverkaufspreis von immerhin 8,5 Mio. Franken verkauft wer-
den. Der Willensvollstrecker hätte daher geradezu sorgfaltswidrig gehandelt, wenn er si ch ni cht die Dienstleistungen und die Infrastruktur von Fachleuten gesi- chert hätte. Auch wenn der Willensvollstrecker selber ein Immobiliensachverstän- diger ist, durfte er sich bei der Bewältigung der ihm gestellten Aufgabe der Dienst- lei stung eines berufsmässigen Mäklers bedienen, denn für den Verkauf von Lie- genschaften mit einem solchen Wert bedarf es der Unterstützung eines ganzen Dienstleistungsapparats, der Anfragen von Interessenten auslöst und beantwor- tet, ordnet, kanalisiert, beurteilt und auch die Besichtigung der Objekte organisiert. Das sind Dienstleistungen, die zum Angebot eines professionellen Mäklers gehö- ren und die mit dem Mäklerlohn abzugelten sind. Der Willensvollstrecker war da- her befugt, für die Erben solche Dienstleistungen einzukaufen, ohne dass es de- ren Zustimmung bedurft hätte. Die Erben des C._____ sind daher verpflichtet, den Mäklerlohn zu bezahlen, der sich aus den Verträgen ergibt, die der Willensvoll- strecker mit der Klägerin abgeschlossen hat. Nur weil der Willensvollstrecker mit der Klägerin geschäftlich verbunden ist, heisst das noch längst nicht, dass deren Infrastruktur den Erben gratis hätte zur Verfügung stehen sollen, wie das der Be- klagte offensichtlich meint (vgl. Urk. 98 S. 13). Entgegen der vom Beklagten mit der Berufungsantwort vertretenen Meinung (Urk. 98 S. 4) kann auch keine Rolle spielen, dass sich der Willensvollstrecker schliesslich an den Vertragsverhand- lungen akti v beteiligt hat (BGE 72 II 421 E. 3 S. 422). Stand der engere Kreis der Bewerber einmal fest, war dies vielmehr seine Pflicht als Willensvollstrecker. 5.4. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es gemäss dem Beschluss der Erbenversammlung vom 18. Juni 2013 Sache der "Verwaltung" war, die "Ver- kaufsdossiers" zu erstellen. Mit "Verwaltung" konnte nur die mit dem Willensvoll- strecker liierte Klägerin gemeint gewesen sein. Insoweit akzeptierten die Erben, namentlich auch der Beklagte durch seinen ihn vertretenden Treuhänder K., das Tätigwerden der Klägerin ausdrücklich. Nicht annehmen durften die Erben bei dieser Ausgangslage, dass die Leistungen der Klägerin umsonst er- bracht würden. Immerhi n anerkennt auch der Beklagte vor Obergericht, dass G. "sehr stark die Infrastruktur der Klägerin genutzt hat" (Urk. 98 S. 12). Weshalb diese Infrastruktur hätte gratis zur Verfügung gestellt werden sollen, er- klärt er aber nicht.
den Erben gegenüber die Verantwortung und nicht die Klägerin. Entscheidend ist aber, dass der Willensvollstrecker sich auf das Ergebnis der Arbeit der Klägerin stützen konnte. 6.3. Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin bezüglich des Verkaufs der Liegenschaft H.-Strasse ... im Sinne ihrer Mäklertätigkeit ei nen entschei- denden Beitrag geleistet hat. Und damit schuldet der Beklagte der Klägerin im Sinne der von den Parteien am 21. November 2013 abgeschlossenen "Vereinba- rung betreffend Provi si onsanspruch" den auf ihn entfallenden "anteiligen Provisi- onsanspruch". Das Schlichtungsgesuch ist beim zuständigen Friedensrichteramt am 17. Februar 2015 eingegangen. Der verlangte Verzugszins, der vom Beklag- ten ni cht bestritten wird (vgl. Urk. 98), ist daher zuzusprechen. Auch bezügli ch des Masses wird dieser Provisionsanspruch nicht bestritten. Der Beklagte schul- det daher der Klägerin den Betrag von Fr. 25'652.70 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Februar 2015. 7. Materielles: Mäklerlohn aus der Liegenschaft I.-Strasse ... 7.1. Anders verhält es sich bezüglich des von der Klägerin im Zusammenhang mit der Liegenschaft I.-Strasse ... i n J. verlangten Provisionsan- spruchs. Versprochen war der Mäklerlohn gemäss dem schriftlichen Mäklerver- trag vom 2. Juli 2013 im Hinblick auf den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 3/5 Ziff. 5 und 6 Abs. 2). Bezüglich dieser Liegenschaft kam indessen kein Kaufvertrag zu- stande, weil die Erben auf einen Verkauf der Liegenschaft verzichteten und die Liegenschaft im Rahmen der Erbteilung dem Beklagten zu Alleineigentum zuwie- sen. Kam aber kein Kaufvertrag zustande, so ist gemäss Art. 413 Abs. 1 OR der Mäklerlohn auch ni cht verdi ent. Es ist dies die Folge des aleatorischen Charakters des Mäklervertrags (vgl. BSK OR I-Ammann, Art. 413 N 3). In diesem Punkte ist daher die Klage abzuweisen. 7.2. Mit der Berufung macht die Klägerin allerdings geltend, sie habe bereits vor Vorinstanz vorgetragen, dass ein "tatsächlicher Konsens zwischen den Vertrags- parteien" bestanden habe, "dass der Provisionsanspruch auch bei dieser Konstel- lation", d.h. "auch bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch ei nen Erben entstehen
sollte" (Urk. 89 Rz 14 mit Hinweis auf Urk. 25 Rz 17-21 und Rz 33). Im vori nstanz- lichen Verfahren stellte die Klägerin in diesem Zusammenhang denn auch ei ne Reihe von Beweisanträgen (vgl. Urk. 25 Rz 18 f.), die von der Vorinstanz si nnge- mäss zu Beweissatz 1.10 ihrer Beweisverfügung vom 22. Juli 2016 wenigstens teilweise vermerkt worden sind (Urk. 28 S. 7). 7.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass bezüglich der Liegenschaft in J._____ von einem Vorkaufsfall gar nicht die Rede sein kann. Weder stand dem Beklagten be- züglich dieser Liegenschaft ein gemäss Art. 216 Abs. 2 OR begründetes Vor- kaufsrecht zu noch vermag die Klägerin auf ein Rechtsgeschäft hinzuweisen, das im Sinne von Art. 216c Abs. 1 OR als Vorkaufsfall gewertet werden könnte. Fest steht dagegen, dass die Liegenschaft dem Beklagten von der Gesamtheit der Er- ben im Rahmen der Erbteilung zu Allei nei gentum zugewiesen wurde. 7.2.2. Die Frage, ob der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien im Sinne der Behauptungen vorgelegen habe, war Gegenstand von Beweissatz 1.10 der vorinstanzlichen Beweisverfügung (Urk. 28 S. 7). Die Vorinstanz würdigte mit dem angefochtenen Urteil die von ihr zu Beweissatz 1.10 abgenommenen Bewei- se ni cht und auch mi t der Berufung wi rd ni chts zur Bewei swürdi gung in diesem Zusammenhang gesagt. Insoweit fehlt es der Berufung daher an der notwendigen Begründung, weshalb es schon aus diesem Grunde beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben muss. Nur ergänzend sei erwähnt, dass die Klägerin vor Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis zu Beweissatz 1.10 aus- führte, dass sich die befragten Zeugen in diesem Zusammenhang nicht mehr er- i nnern könnten. Und zur Parteibefragung G._____s führte sie aus, dass dieser ausgesagt habe, dass über die Provision nicht gesprochen worden sei (Urk. 81 Rz 38). Damit steht aber fest, dass der von der Klägerin behauptete tatsächliche Konsens im Beweisverfahren ni cht nur ni cht nachgewiesen werden konnte, son- dern dass es einen solchen Konsens nicht gab. Es bleibt daher bei der oben (E. 7.1.) vorgenommenen Vertragsauslegung.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung von Berufung und Klage wird der Beklagte ver- pflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 25'652.70 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Februar 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewie- sen. 2. Die ersti nstanzli che Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'214.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 500.00 Zeugenentschädigung. 3. Die zwei ti nstanzli c he Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'700.00.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 38'896.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 6. Juni 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
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