Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160076-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hinden Urteil vom 16. März 2017
i n Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____,
betreffend Beseitigung einer Besitzstörung
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 3. Oktober 2016; Proz. CG140036
Rechtsbegehren:
(gegen die Beklagte 2 vom 21. Oktober 2014, act. 10/1 [CG140031]) 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, beim Gebäude "G1.", H.-Strasse in I., die über das Oblicht der Stockwer- keigentumseinheit Nr. 1.1 führende Brücke sofort wieder an ihren ursprünglichen Ort, über das Oblicht der Stockwerkeigentumsein- heit Nr. 5.0, zu versetzen oder stattdessen gänzlich zu entfernen. 2. Für den Fall, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung gemäss Zif- fer 1 hiervor nicht innert 5 Tagen ab formeller Rechtskraft der ge- ri chtli chen Anordnung nachkommen sollte, sei i hr eine Ordnungs- busse in der Höhe von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfül- lung oder nach richterlichem Ermessen eine andere geeignete Sankti on anzudrohen. 3. Ferner seien die Kläger im Falle, dass die Beklagte ihrer Ver- pflichtung gemäss Ziffer 1 hiervor nicht innert 5 Tagen ab formel- ler Rechtskraft der gerichtlichen Anordnung nachkommen sollte, für berechtigt zu erklären, die Brücke auf Kosten der Beklagten unter Aufsicht des Gemeindeammanns, nötigenfalls mithilfe der Polizei, durch ein spezialisiertes Unternehmen an di e ursprüngli- che Stelle über das Oblicht der Wohneinheit Nr. 5.0 gemäss Grundri ssplan ... mit Bewilligungsstempel Baubehörde und Feu- erpolizei vom 3. Juni 2013 zurückversetzen zu lassen. 4. Die von den Klägern in Beachtung von Dispositiv-Ziffer 3 des Ur- teils vom 16. September 2014 im Verfahren ET140002 an die Ge- richtskasse geleistete Zahlung von Fr. 10'000.– sei zugunsten der Kläger freizugeben. 5. Das Verfahren sei zu sistieren, bis auch in Bezug auf die J. ag (Beklagte Nr. 1 im Verfahren ET140002) Klage eingereicht werden kann. Sodann sei die Klage mit jener gegen die J._____ gemeinsam zu behandeln. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
(gegen die Beklagte 1 vom 15. Dezember 2014, act. 2 [CG140036])
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 3. Oktober 2016: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung aufer- legt und mit dem von ihnen geleisteten Vorschüssen in den Verfahren CG140031 und CG140036 verrechnet.
Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten 1 und der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von je Fr. 7'000.– (zuzügli c h 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Den Nebenintervenienten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. [Mitteilung] 7. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: der Kläger (act. 67):
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Beklagten seien in Guthei ssung der Berufung zu verpfli chten, beim Gebäude "G1.", H.-Strasse in I., die über das Oberlicht der Stockwerkeigentumseinheit Nr. 1.1 führende Brücke sofort wieder an ihren ursprünglichen Ort, über das Ober- licht der Stockwerkeigentumseinheit Nr. 5.0, zu versetzen oder stattdessen gänzlich zu entfernen. 3. Für den Fall, dass die Beklagten ihrer Verpflichtung gemäss Ziffer 1 hiervor nicht innert 5 Tagen ab formeller Rechtskraft der gericht- li chen Anordnung nachkommen sollten, seien dem verantwortli- chen Organ der Beklagten 1, K., H.-Strasse ..., I., und der Beklagten 2 für jeden Tag der Nichterfüllung ei- ne Ordnungbusse in der Höhe von CHF 1'000.00 oder nach rich- terlichem Ermessen eine andere geeignete Sanktion anzudrohen. 3. Ferner seien die Kläger im Falle, dass die Beklagten ihrer Ver- pflichtung gemäss Ziffer 1 hiervor nicht innert 5 Tagen ab formel- ler Rechtskraft der gerichtlichen Anordnung nachkommen sollten, für berechtigt zu erklären, die Brücke auf Kosten der Beklagten unter Aufsicht des Gemeindeammanns, nötigenfalls mithilfe der Polizei, durch ein spezialisiertes Unternehmen an die ursprüngli- che Stelle über das Oblicht der Wohneinheit 5.0 gemäss Grund- rissplan ... mit Bewilligungsstempel Baubehörde und Feuerpolizei vom 3. Juni 2013 zurückversetzen zu lassen. 4. Die Beklagten seien in Gutheissung der Berufung zu verpflichten, die Kläger in Bezug auf sämtliche im Zusammenhang mit der Rückversetzung anfallenden Folgekosten (z.B. Reparatur Hagel- schutznetz, Ansprüche und Regressansprüche der Stockwerkei- gentümergemeinschaft etc.) schadlos zu halten.
Die Gerichtskosten sowohl des obergerichtlichen wie auch des vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagten seien sowohl für das obergerichtliche wie auch für das bezirksgerichtliche Verfahren zur Leistung einer angemesse- nen Prozessentschädi gung (zuzügli ch MWSt.) zu verpfli chten.
der Beklagten (act. 77):
Die Berufung sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädi gungsfolge zulasten der Kläger.
der Nebenintervenienten (act. 75):
Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger abzuweisen.
Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte 1.1. Die Kläger und Berufungskläger (im Folgenden: Kläger) sind Eigentümer der Stockwerkeigentumseinheit 2.2 in der Liegenschaft "G." an der H.-Strasse ... i n I.. Die Nebenintervenienten sind Eigentümer der Wohneinheit 4.5. Das Flachdach des Hauses wird durch die Oberlichter der Stockwerkeigentumseinheiten zweigeteilt. Die Westseite des Daches erreicht man vom Haus über einen Treppenaufgang. Dieser Dachteil ist mit der Ostseite durch eine Brücke verbunden, die über die Oberlichter der darunter liegenden Stock- werkei gentumsei nhei ten führt und den Zugang zu sogenannten Techni kzyli nder n ermöglicht. Die Brücke befand sich über der Stockwerkeigentumseinheit 5.0, be- vor sie am 17. März 2014 mit einem Pneukran der L. AG über die Stock- werkeigentumseinheit 1.1 versetzt wurde. An einer ausserordentlichen Stockwer- keigentümerversammlung wurde am 9. Februar 2015 entschieden, die Brücke am jetzigen Standort zu belassen. Die Kläger liessen sich für diese Versammlung entschuldigen (act. 12). Der Beschluss wurde angefochten (act. 68 S. 12 mit Hin- weis auf das Verfahren CG140024).
Am 30. April 2014 stellten die Kläger beim Bezirksgericht Horgen ein Massnah- megesuch. Sie verlangten im wesentlichen, die J._____ ag und die Stockwerkei- gentümergemeinschaft D._____ (Beklagte 2 und Berufungsbeklagte 2, im Fol- genden: Beklagte 2) seien im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflich- ten, die Brücke an den ursprünglichen Ort zurückzuversetzen. Mit Urteil vom 16. September 2014 verpflichtete das Bezirksgericht Horgen die Beklagte 2, die Brü- cke an i hren ursprüngli chen Ort zurückzuverset ze n. Auf das Gesuch gegen die J._____ ag trat es nicht ein (act. 10/4/17, ET140002). Eine Berufung der Beklag- ten 2 hiess die Kammer mit Entscheid vom 22. Januar 2015 gut und wies das ge- gen sie gerichtete Gesuch ab (act. 10/4/26, LF140080). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 14. April 2015 ab, soweit es darauf eintrat (act. 10/4/27, 5A_126/2015). 1.2. Am 21. Oktober 2014 erhoben die Kläger beim Bezirksgericht Horgen Kla- ge gegen die Beklagte 2 (act. 10/1, Verfahren CG140031). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2014 reichten die Kläger auch gegen die Beklagte 1 (unter der da- maligen Firma J._____ ag) eine Klage ein (act. 2, Verfahren CG140036). Mit Be- schluss vom 12. März 2015 wurden die Verfahren vereinigt und im Geschäft CG140036 weitergeführt (act. 8). Das am 25. Februar 2015 gestellte Nebeninter- ventionsgesuch wurde mit Verfügung vom 20. April 2015 bewilligt (act. 16). Mit Urteil vom 3. Oktober 2016 wies das Bezirksgericht Horgen die Klagen ab (act. 59 = act. 69). Dieser Entscheid wurde den Klägern am 10. Oktober 2016 zugestellt (act. 60/1). 1.3. Am 8. November 2016 erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung (act. 67). Mit Verfügung vom 14. November 2016 wurde den Klägern Frist zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses von CHF 6'000.00 angesetzt (act. 70). Dieser wurde be- zahlt (act. 72). Am 1. Dezember 2016 wurde den Beklagten Frist zur Berufungs- antwort angesetzt. Die Nebenintervenienten wurden darauf hingewiesen, dass sie innert der den Beklagten angesetzten Frist ebenfalls eine Berufungsantwort ein- reichen können (act. 73). Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 erstatteten die Ne- benintervenienten eine Berufungsantwort (act. 75). Am 20. Januar 2017 erging diejenige der Beklagten (act. 77). Die Rechtsschriften wurden den Klägern am
in einem separaten Verfahren angefochten worden sei, könnte die Beklagte 2 al- lenfalls als Verhaltensstörerin qualifiziert werden. Die Frage, ob dies zutreffe, könne allerdings offen bleiben, da die Klage wegen Fehlens einer Störung im Sin- ne von Art. 928 ZGB abzuweisen sei. Der Beseitigungsanspruch nach der ge- nannten Besti mmung setze eine übermässige Störung im Sinne von Art. 684 ZGB voraus. Da die Brücke bestimmungsgemäss nur für die Bedienung der Technikzy- linder benutzt werde und von der Brücke aus auch bei guten Lichtverhältnissen in der Wohnung der Kläger keine Einzelheiten erkannt werden könnten, sei eine übermässige Immission zu verneinen. Zwar sei nicht auszuschliessen, dass die Brücke entgegen der Zweckbestimmung auch von Personen benützt werde, die keine Arbeiten in den Technikzylindern vorzunehmen hätten. Diese Personen könnten von der Brücke in die Wohnung der Kläger blicken. Dies könnten sie je- doch auch vom westseitigen Geländer aus, weshalb die Brücke zu keiner weiter- gehenden Besitzesstörung führe. Hinzu komme, dass vielerorts Passanten und Nachbarn in Häuser blicken könnten. Dies führe zwar zu einer Komforteinbusse, die aber zumutbar sei. 3. Argumente der Kläger Die Kläger bringen zunächst vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei die Passivlegitimation der Beklagten 1 zu bejahen. Dies auch dann, wenn davon aus- gegangen würde, die Beklagte 1 sei eine Hilfsperson eines nicht bekannten Auf- traggebers. Denn die Verantwortungsdelegation von Hilfspersonen an den Ge- schäftsherrn finde nur im Vertragsrecht Anwendung, nicht aber im Hinblick auf ausservertragliche Ansprüche. Hinzu komme, dass die Beklagte 1 nicht gutgläu- big habe annehmen dürfen, ihr Auftraggeber sei zur Auftragserteilung befugt. Ge- schäftsführer der Beklagen 1 sei K._____, der selber Eigentümer der Wohneinheit 2.4 gewesen sei. Die Beklagte 1 habe die relevanten Tatsachen gekannt. Zu Unrecht habe die Vorinstanz auch die Passivlegitimation der Beklagten 2 ver- neint. Die Eigentumsfreiheitsklage und die Besitzesschutzklage könne sich ni cht nur gegen den aktiven Störer, sondern auch gegen denjenigen richten, der zur Beseitigung der Störung befugt wäre, durch sein passives Verhalten aber den stö- renden Zustand aufrecht erhalten habe. Dies sei vorliegend der Fall, da die
Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Beseitigung der Brücke zuständig sei. Die Beklagte 2 habe einen baulichen Zustand an gemeinschaftlichen Teilen ge- duldet, der nicht von einem Gemeinschaftsbeschluss im Sinne von Art. 647 ff. ZGB gedeckt sei. Die Vorinstanz habe sich in Bezug auf die Frage der Passivlegi- timation der Beklagten 2 auf das unschlüssige obiter dictum des Bundesgerichts im Entscheid 5A_126/2015 gestützt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei der Beseitigungsanspruch nicht von der Intensität der Einwirkung abhängig. Darauf komme es bei Immissionen, die von einem Nachbargrundstück ausgingen an, nicht aber, wenn es um den Schutz vor baulichen Eingriffen in die eigene Immobilie durch Dritte gehe. Hier gelte der Schutz absolut. Wer auf einem fremden Grundstück an einem fremden Gebäude Fussgängerbrücken von A nach B verlege, verstosse gegen Art. 641 und 928 ZGB, unabhängig davon, ob die neue Position der Brücke den Eigentümer objek- tiv betrachtet mit einer gewissen Intensität störe. Dies hätten die Kläger bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht. Die Vorinstanz sei darauf in Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV nicht eingegangen. Schliesslich weisen die Kläger darauf hin, dass aus dem Beschluss der Stockwer- keigentümergemeinschaft vom 9. Februar 2015, mit dem der jetzige Standort der Brücke genehmigt worden sei, nichts zugunsten der Beklagten abgeleitet werden könne. Der Beschluss sei ein Jahr nach der Brückenversetzung gefasst worden und er sei noch nicht rechtskräftig. Zudem habe die Zustimmung der Kläger als- übermässig betroffene Eigentümer im Sinne von Art. 647d Abs. 2 ZGB gefehlt. Auf die Einzelheiten und die weiteren Argumente der Kläger – insbesondere auch auf i hre Stellungnahme zu den Berufungsantworte n – ist soweit notwendig im Rahmen der Würdigung einzugehen. 4. Argumente der Beklagten Die Beklagten halten die vorinstanzliche Begründung grundsätzlich für zutreffend. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Klage schon deshalb abzuweisen sei, weil nicht alle Stockwerkeigentümer eingeklagt worden seien. Entgegen der
Darstellung der Vorinstanz sei die Brücke aber erst nach dem Vergleich vom 24. April 2013 erstellt worden. Die Brücke sei aus feuerpolizeilichen und arbeits- schutzrechtlichen Gründen nötig. Über den Standort der Brücke lasse sich strei- ten. Es sei aber darauf hinzuweisen, dass die Eigentümer der unmittelbar unter der Brücke liegenden Eigentumseinheit die Position akzeptiert hätten. Der heutige Standort der Brücke sei von der Stockwerkeigentümerversammlung am 9. Februar 2015 genehmigt worden. Der Beschluss sei zwar angefochten worden, doch habe dies entgegen der Auffassung der Kläger keine aufschiebende Wir- kung zur Folge. Die Kläger seien selbst der Auffassung, dass die vorliegende Klage unabhängig vom Verfahren über die Anfechtung des Beschlusses fortzu- führen sei . Aufgrund des Beschlusses vom 9. Februar 2015 fehle es an der Grundlage der von den Klägern auf Art. 641, 679 und 928 ZGB gestützten An- sprüche. Ein ungerechtfertigtes Handeln oder verbotene Eigenmacht lägen nicht vor. 5. Argumente der Nebenintervenienten Auch die Nebenintervenienten halten die vorinstanzliche Begründung grundsätz- lich für zutreffend. Insbesondere sei die Passivlegitimation der Beklagten 2 zu verneinen, passiv legitimiert wäre allenfalls die Gesamtheit der Miteigentümer. Die Brücke befinde sich heute über der Einheit 1.1. Der damalige Eigentümer, N., sei mit dem Standort einverstanden gewesen. Der ursprüngliche Stand- ort vor Verschieben der Brücke sei nicht definitiv sondern ein blosser Zwischenla- gerungsstandort gewesen. Man habe die definitive Zusage des direkt betroffenen Stockwerkeigentümers abwarten müssen. Auch der heutige Eigentümer der Ein- heit 1.1, O., sei mit dem Standort einverstanden, er habe dem Beschluss vom 9. Februar 2015 zugestimmt. Aufgrund öffentli chrechtli c her Vorschri ften sei ein Verzicht auf die Brücke nicht zulässig. Eine Rückverschiebung sei schon aus Kostengründen unverhältnismässig. Zudem würde die Zustimmung der dann be- troffenen Eigentümer fehlen. Mit der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass nur eine übermässige Einwirkung bzw. Störung zu einer Verletzung des Eigentums- bzw. des Besitzesrechts führe. Eine solche sei vorliegend zu verneinen. Die Ne- benintervenienten seien gegen eine Rückverschiebung der Brücke, da ihnen die-
se sonst vor der Sonne stehen würde. Im Gegensatz dazu werde den Klägern durch den heuti gen Standort kei n Sonnenli cht entzogen. Schliesslich bemerken die Nebenintervenienten, das klägerische Rechtsbegehren sei unzulässig, weil sie die Verschiebung oder Entfernung der Brücke verlangten. Da der Anspruch ohne- hin nicht ausgewiesen sei, wirke sich der Fehler in Bezug auf die Abweisung der Klage nicht aus, sei aber bei der Bemessung der Prozesskosten zu berücksichti- gen. 6. Würdi gung 6.1. Das Berufungsverfahren Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefug- nis der Streitsache. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Partei diese vor der oberen Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensicht- li chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru- fungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstin- stanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4.). Soweit jedoch eine Beanstandung vorgebracht wurde, wendet die Be- rufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Ent- scheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136). Neue Tatsa- chen und Beweismittel können nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch in Verfahren, in denen die soziale Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt (OGer ZH, I. ZK, ZR 111 Nr. 35; OGer ZH, II. ZK, 16. August 2012, NG120001). 6.2. Genügendes Rechtsbegehren
Die Kläger verlangen die Versetzung oder Entfernung der Brücke. Aus dem Kon- text ergibt sich, dass es sich dabei um zulässige Eventualbegehren und nicht um unzulässige Alternativklagen handelt. Entgegen der Ansicht der Nebeninterve- ni enten i st die Vorinstanz zu Recht auf die Klagen eingetreten. 6.3. Aktivlegitimation der Kläger und Klage gegen die Beklagte 2 Als Miteigentümer der in Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft G._____ können die Kläger sich gegen ungerechtfertigte Einwirkungen in ihr Eigentum gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB sowie gegen Besitzstörung durch verbotene Eigen- macht im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zur Wehr setzen (BSK ZGB-Wiegand, 5. Auflage, Art. 641 N 59 und BSK ZGB-Ernst, 5. Auflage, Art. 928 N 5). Die Klä- ger behaupten, die Brücke sei am 17. März 2014 in Verletzung der genannten Bestimmungen versetzt worden. Die Aktivlegitimation der Kläger ist zu bejahen. Zu prüfen ist, ob die Passivlegitimation der Beklagten 2 gegeben ist. Die Stockwerkeigentümer bilden eine Rechtsgemeinschaft zur Verwaltung des Stockwerkeigentums. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat keine Rechts- persönlichkeit, ist aber im Rahmen der Verwaltungstätigkeit handlungs- und pro- zessfähig, und sie verfügt über ein im Rechtsverkehr verselbständigtes Sonder- vermögen. Soweit das Sondervermögen betroffen ist, ist die Stockwerkeigentü- mergemeinschaft aktiv- und auch passivlegitimiert. In das Sondervermögen kann selbständig vollstreckt werden, unter Ausschluss einer persönlichen Haftung der Stockwerkeigentümer. Nicht zum Sondervermögen gehört namentlich die Liegen- schaft, weil sie nicht der Verwaltung dient, sondern vielmehr Anlass für die Ge- meinschaft ist (BGE 142 III 551 E. 2.2.). Ausgangspunkt des zu beurteilenden Streites ist die Brücke auf dem Dach und damit ein nicht zu Sonderrecht aus- scheidbarer Gebäudeteil (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Betroffen ist somit das Gebäude an sich und nicht das Sondervermögen. Zu Recht hat deshalb die Vor- instanz die Passivlegitimation der Beklagen 2 verneint. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz warf die Frage auf, ob die Beklagte 2 aufgrund des Beschlusses vom 9. Februar 2015, mit dem der jetzige Standort der Brücke genehmigt worden war, als Verhaltensstöre-
rin qualifiziert werden könnte, was möglicherweise zur Bejahung der Passivlegiti- mation führen könnte. Da das Bezirksgericht Horgen die Klage aus einem ande- ren Grund abwies, beantwortete es die Frage nicht. Die Genehmigung des Brü- ckenstandortes macht die Beklagte 2 den Miteigentümern gegenüber nicht zur passiv legitimierten Störerin, da auch dieser Beschluss nichts daran ändert, dass die behauptete Störung von der Liegenschaft selber ausgeht und damit das Son- dervermögen nicht betrifft. Den Klägern steht indes selbstverständlich der Weg der Anfechtung des Beschlusses offen und offenbar wurde eine entsprechende Klage auch eingereicht (siehe in diesem Zusammenhang ZK ZGB 712a-712t, Art. 712a N 218 sowie BGer 5A_126/2015 E. 2.). Da die Passivlegitimation der Beklagten 2 nicht gegeben ist, hat die Vorinstanz die gegen sie erhobene Klage hi nsi chtli ch der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Selbst wenn die Passivlegitimation entgegen der hier vertretenen Auffassung bejaht würde, wäre die Klage gegen die Beklagte 2 aus den gleichen Gründen wie diejenige gegen die Beklagte 1 abzuweisen. Im Berufungsverfahren verlangen die Kläger, die Beklagten (also beide Beklagte) seien zu verpflichten, die Kläger i n Bezug auf sämtliche im Zusammenhang mit der Rückversetzung anfallenden Folgekosten (z.B. Reparatur Hagelschutznetz, Ansprüche und Regressansprüche der Stockwerkeigentümerschaft etc.) schadlos zu halten. Ein entsprechendes Rechtsbegehren haben die Kläger im vorinstanzli- chen Verfahren gegen die Beklagte 2 nicht gestellt. Der Antrag ist neu und im Be- rufungsverfahren unzulässig (Art. 317 Abs. 2 ZPO), insofern ist auf die Berufung ni cht ei nzutreten. 6.4. Klage gegen die Beklagte 1 6.4.1. Passivlegitimation der Beklagten 1 Die Vorinstanz wies die Klage gegen die Beklagte 1 wegen fehlender Passivlegi- timation ab. Sie erwog in diesem Zusammenhang, es sei erstellt, dass die Beklag- te 1 der M._____ GmbH den Auftrag zur Verschiebung der Brücke gegeben habe, worauf die M._____ GmbH wiederum das Kranunternehme n L._____ AG enga-
giert habe. Die Beklagte 1 sei eine blosse Hilfsperson und als solche nicht passiv legitimiert. Die Beklagten bringen im Berufungsverfahren vor, die Vorinstanz habe zu Un- recht angenommen, die Beklagte 1 habe zugegeben, die Erstellung der Brücke am heutigen Standort veranlasst zu haben (act. 77 S. 5). Die Rüge ist unbegrün- det. In der Klageantwort vom 22. Juni 2015 räumte sie ein, im Auftrag der Eigen- tümer der Einheiten 3.3, 4 und 5 tätig geworden zu sein (act. 30 S. 9). Die Be- hauptung der Kläger, wonach die Beklagte 1 die M._____ GmbH mit der Verse t- zung der Brücke beauftragt habe und diese Gesellschaft wiederum die L._____ AG engagiert habe (act. 2 S. 13), wurde von der Beklagten 1 nicht bestritten (act. 30 S. 12). Zu beantworten ist somit die Frage, ob die Beklagte 1, die den Auftrag zur Ver- schiebung der Brücke erteilt hat, ihrerseits aber wiederum im Auftrag einer ande- ren Person gehandelt hat, passivlegitimiert ist. Für die Klage nach Art. 928 Abs. 1 ZGB i st zunächst der Täter bzw. Störer passivlegitimiert, also derjenige, der un- mittelbar in den Besitz eingreift. Im vorliegenden Fall ist dies die L._____ AG, die die Brücke am 17. März 2014 an den Haken ihres Pneukrans genommen und verschoben hat. Passivlegitimiert ist darüber hinaus aber auch jede Person, ge- gen die sich die Klage richten muss, um die störende Einwirkung auszuschalten (BK ZGB 919-941, Art. 928 N 10 und N 14), also derjenige der den unmittelbaren Störer beauftragt hat und in einer Kette von Auftraggebern jeder Vorangehende. Die Beklagte 1 beauftrage die M._____ GmbH mit der Verschiebung der Brücke, letztere wiederum beauftragte die L._____ AG. Unabhängig davon, von wem die Beklagte 1 den Auftrag erhalten hat, ist ihre Passivlegitimation zu bejahen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an der Passivlegitimation entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowie der Beklagten und Nebeninterve- ni enten ni chts ändert, wenn die Beklagte 1 als Hilfsperson qualifiziert wird. D enn die analoge Anwendung von Art. 55 OR auf Art. 928 Abs. 1 ZGB (BK ZGB 919- 941, Art. 928 N 10 und N 14) ist bloss ein zusätzliches Argument zur Begründung der Verantwortlichkeit des Auftraggebers (der als Geschäftsherr zu betrachten wäre) des eigentlichen Störers, schliesst umgekehrt aber diejenige der Hilfsper-
son ni cht aus. Der Rückgriff auf Art. 55 OR soll also den Kreis der Passivlegiti- mierten ausweiten und nicht einschränken. Ob die Anwendung von Art. 55 OR auf das Recht der Besitzesstörung wirklich angebracht ist, ist vorliegend ni cht ab- schliessend zu beurteilen, da die Passivlegitimation wie dargelegt ohnehi n jeden erfasst, vom ersten Auftraggeber über eine Kette von folgenden Personen bis zum unmittelbaren Störer. Nur am Rande sei deshalb bemerkt, dass die Anwen- dung der Geschäftsherrenhaftung auf das Recht der Besitzesstörung durchaus in Frage gestellt werden könnte. Denn die Geschäftsherrenhaftung ist eine Kausal- haftung, die denjenigen trifft, der andere für sich arbeiten lässt, daraus Nutzen zieht und bei der Auswahl, der Unterweisung und der Überwachung der Hilfsper- son nicht genügend sorgfältig war (BSK OR I-Kessler, 6. Auflage, Art. 55 N 1 und N 18 bis 20). Bei der Besitzesverletzung kommt es aber nicht darauf an, ob meh- rere zusammenwirkende Personen in einem Hierarchieverhältni s zuei nander ste- hen, sondern nur darauf, ob sie zur Besitzesstörung beitragen. Im Unterschied zur Geschäftsherrenhaftung, die – wenn auch nur stark ei ngeschränkt – eine Ver- schuldenshaft ung i st (BSK OR I-Kessler, 6. Auflage, Art. 55 N 1), spielt bei der Besitzesverletzung das Verschulden keine Rolle, auch die Urteils- und Hand- lungsfähigkeit ist kein Tatbestandserfordernis (Schmid/Hürlimann-Ka up, Sachen- recht, 4. Auflage N 221). Die Kläger behaupteten vor Vorinstanz, der Eigentümer der Wohneinheit 2.4., K., sei zugleich Verwaltungsratsmitglied der Beklagten 1. Diese habe der M. GmbH den Auftrag zur Verschiebung der Brücke gegeben, die M._____ GmbH wieder habe die L._____ AG beauftragt (act. 2 S. 13-14). Die Beklagte 1 führte aus, K._____ sei nicht mehr Eigentümer der "Wohnei nhei t 2.4. Sie bestritt die Auftragserteilung an die M._____ GmbH sowie an die L._____ AG nicht, be- hauptete indes, sie selber habe im Auftrag der Eigentümer der Einheiten 3.3, 4 und 5 gehandelt (act. 30 S. 9-11). Nach dem Gesagten genügt zur Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten 1, dass sie der M._____ GmbH den Auftrag zur Brückenverschiebung gab. Von wem die Beklagte 1 beauftragt worden war, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. 6.4.2. Anspruch auf Rückversetzung der Brücke
Wie bereits dargelegt ist Ausgangspunkt des zu beurteilenden Streites die Brücke auf dem Dach und damit ein nicht zu Sonderrecht ausscheidbarer Gebäudeteil (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Über den Standort der Brücke hat unabhängig da- von, ob dies als Verwaltungshandlung oder bauliche Massnahme betrachtet wird, die Stockwerkeigentümerversammlung zu entscheiden, jedenfalls sofern die Stockwerkeigentümergemeinschaft vom dispositiven Gesetzesrecht nicht abgewi- chen ist (Art. 712m Abs. 1 ZGB; ZK Art. 712a-712t ZGB, Art. 712a N 143 und Art. 712m N 51, N 61 und N 134), was vorliegend nicht behauptet wurde. Der ein- zelne Stockwerkeigentümer ist deshalb nicht befugt, den Standort der Brücke zu bestimmen oder zu verändern, es sei denn, dies wäre zur Abwendung eines Schadens unbedingt nötig (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), was wiederum nicht be- hauptet wurde. Die Beklagten anerkennen, dass im Zeitpunkt der Verschiebung vom 17. März 2004 (gemeint ist offensichtlich 2014) diese von der Stockwerkei- gentümerversammlung nicht beschlossen oder genehmigt war (act. 30). Die Be- klagte 1 war somit nicht legitimiert, die Brücke zu verschieben, und zwar auch dann ni cht, wenn si e – wie sie es geltend machen (act. 30 S. 9) – im Auftrag der Eigentümer der Einheiten 3.3, 4 und 5 gehandelt hätten. Wie die Vori nstanz zu Recht festhielt, ergibt sich eine Legitimation auch nicht aus dem Vergleich vom 24. April 2013 (act. 68 S. 10). Dies schon deshalb, weil der Standort der Brücke nicht Gegenstand des Vergleichs war, wie sie selber einräumen (act. 30 S. 7), und weil die Umsetzung des Vergleichs ohnehin in die Kompetenz der Stockwer- keigentümergemeinschaft und nicht einzelner Miteigentümer gefallen wäre. Mangels Legitimation zur Verschiebung der Brücke stellt die Handlung vom 17. März 2014 eine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB so- wie eine ungerechtfertigte Einwirkung in das Eigentum im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB dar (gemäss BGer 5A_176/2009 E. 3. stellt die Erfüllung von Art. 641 Abs. 2 ZGB zugleich eine Besitzesstörung im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB dar). Die Frage, ob die Beklagte 1 im Auftrag eines Stockwerkeigentümers handelte oder nicht, ist irrelevant, da die Abwehransprüche auch unter Stockwerkeigentü- mern gelten (BGer 5A_640/2012 E. 2.). Es kommt nicht darauf an, wie häufig und von wem die Brücke begangen wird und ob man von der Brücke in die Wohnung der Kläger sieht. Denn im Gegensatz zum Verfahren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen kann die Hauptklage unabhängig davon erhoben werden, ob ein ni cht lei cht wiedergutzumachender Nachteil droht oder nicht. Auch ei n fi nanzi eller Schaden wird nicht vorausgesetzt (BK ZGB 919-941, Art. 928 N 19). Die Vor- instanz hat dennoch jedenfalls den aus Art. 928 Abs. 1 ZGB und Art. 641 Abs. 2 ZGB fliessenden Anspruch verneint, weil keine übermässige Störung vorliege. Richtig daran ist, dass nach ständiger Praxis jedenfalls Art. 928 Abs. 1 ZGB eine übermässige Störung voraussetzt. Namentlich wenn es um Immissionen geht, ist nicht jede Störung eine übermässige, da auch dort, wo rücksichtsvolle Menschen zusammenleben, gewisse nicht zu vermeidende Immissionen entstehen, die hin- zunehmen und dami t ni cht übermässi g si nd (BK ZGB 919-941, Art. 928 N 19 ff.). Sofern es jedoch nicht um mittelbare Eingriffe in das Eigentum und den Besitz z.B. durch Immissionen von Bauarbeiten auf einem Drittgrundstück etc. geht, sondern um den direkten Eingriff, ist jede Überschreitung fremden Rechts über- mässig, auf das Ausmass kommt es nicht an (BGE 100 II 307). Ni chts zugunsten der Beklagten 1 lässt sich aus deren Argumentation ableiten, der ursprüngliche Standort der Brücke sei nur provisorisch gewesen und der heutige Standort sei baurechtlich bewilligt (act. 77 S. 4). Denn das Verbot der Eigenmacht lässt nur die Berufung darauf zu, die Eigenmacht sei keine verbotene gewesen, schliesst aber den Beweis des Rechts zur Störung aus (BK ZGB 919-941, Art. 928 N 53). Mit der Verschiebung der Brücke hat die Beklagte 1 sowohl die Voraussetzungen nach Art. 641 Abs. 2 als auch nach Art. 928 Abs. 1 ZGB erfüllt. Gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB haben die Kläger grundsätzlich das Recht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (BK ZGB 919-941, Art. 928 N 19 ff.). Nun gilt aber auch den Klägern gegenüber, dass über den Standort der Brücke die Stockwerkeigentü- mergemeinschaft entscheidet. Diese hat mit Beschluss vom 9. Februar 2015 nachträglich den heutigen Standort der Brücke genehmigt (act. 12). Selbst wenn dieser Beschluss mangelhaft wäre, gilt er, solange er nicht gerichtlich aufgehoben oder durch vorsorgliche Massnahme nichts anderes angeordnet wurde (vgl. ZK ZGB 712a-712t, Art. 712m N 206). Gemäss Feststellung im angefochtenen Ent- scheid wurde der Beschluss beim Bezirksgericht Horgen angefochten (act. 68 S. 12). Die Kläger machen indes nicht geltend, dass die Klage gutgeheissen wor- den sei oder dass das Gericht durch vorsorgliche Massnahme eingegriffen habe
(vgl. act. 67 S. 8). Mit ihrem Hinweis in der Eingabe vom 10. März 2017, wonach die Dachgestaltung Traktandum der Stockwerkeigentümerversammlung vom 10. Januar 2017 gewesen sei (act. 80 S. 8) machen die Kläger auch nicht geltend, die Stockwerkeigentümergemeinschaft habe den Beschluss vom 9. Februar 2015 zwi schenzei tli ch geändert. Der Beschluss vom 9. Februar 2015 ist somit wirksam. Daran ändert auch das Argument der Kläger nichts, es wäre i hre Zusti mmung als übermässig betroffene Eigentümer im Sinne von Art. 647d Abs. 2 ZGB nötig ge- wesen (act. 67 S. 8). Denn auch eine allfällige Verletzung von Art. 647d Abs. 2 ZGB ändert nichts daran, dass der Beschluss der Stockwerkeigentümergemein- schaft Wirkung entfaltet (in ZK ZGB 712a-712t, Art. 712m N 207 wird dies für den Fall der ungenügenden Zustimmung bei luxuriösen baulichen Massnahmen be- jaht, dasselbe muss in Bezug auf nützliche bauliche Massnahmen gelten; vgl. fer- ner BSK ZGB I-Heini/Scherrer, 5. Auflage, Art. 73 N 31 zum Vereinsrecht). Obwohl die Verschiebung der Brücke am 17. März 2014 in verbotener Eigen- macht erfolgte, haben die Kläger nach der Genehmigung des neuen Standortes durch die Stockwerkeigentümerversammlung keinen Anspruch gegen die Beklag- te 1 mehr auf Rückversetzung der Brücke. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Klage gegen die Beklagte 1 hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 zu Recht abgewiesen. In diesem Umfang ist die Berufung abzuweisen und das ange- fochtene Urteil zu bestätigen. 6.4.3. Klage auf Schadloshaltung in Bezug auf die Rückversetzung der Brücke Wie dargelegt hat die Beklagte 1 durch die Verschiebung der Brücke am 17. März 2014 Eigentum und Besitz der Kläger verletzt. Sie trifft die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 41 Abs. 1 OR und Art. 928 Abs. 2 ZGB. Die Forderung ist aber ni cht beziffert, weshalb darauf nicht einzutreten ist . 6.4.4. Rückzahlung einer an die Gerichtskasse geleistete Zahlung Die Kläger verlangten in der gegen die Beklagte 2 gerichteten Klage die Rückzah- lung der im Verfahren ET140002 geleisteten Zahlung von CHF 10'000.00 (Rechtsbegehren Ziffer 4). Die Vorinstanz entschied darüber nicht, weil der Betrag
bereits zurückerstattet worden sei (act. 68 S. 17). Diesbezüglich stellen die Kläger im Berufungsverfahren keinen Antrag. Das gegen die Beklagte 2 gerichtete Rechtsbegehren 2 ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. 7. Prozesskosten 7.1. Streitwert Die Vorinstanz ging davon aus, beiden Klagen sei ein Streitwert von mindestens CHF 100'000.00 zuzumessen. Die Klagen würden sich nicht gegenseitig aus- schliessen, weshalb von einem Streitwert der vereinigten Verfahren von CHF 200'000.00 auszugehen sei. Die Kläger rügen dies. Wirtschaftlich verlangten die Kläger nur eine Leistung, weshalb von einem Streitwert von CHF 100'000.00 auszugehen sei (act. 67 S. 36). Die Beklagten sind der Auffassung, die Vorinstanz habe den Streitwert korrekt ermittelt (act. 77 S. 14). Die Nebenintervenienten äus- sern si ch dazu ni cht. Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO werden bei einfacher Streitgenossenschaft und Kla- gehäufung die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Die Beklagten bilden eine einfache Streitge- nossenschaft und die geltend gemachten Anspräche schliessen sich nicht gegen- seitig aus. Dennoch ist eine Zusammenrechnung der Streitwerte unzulässig, weil die Beklagten solidarisch die gleiche Leistung erbringen sollen (BGE 139 III 24). Es ist von einem Streitwert von CHF 100'000.00 auszugehen. 7.2. Erstinstanzliche Prozesskosten Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr auf 10'000.00 und die Parteientschädigun- gen auf je CHF 7'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt. Da die Kläger von einem tieferen Streitwert als die Vorinstanz ausgehen, sind sie wohl der Meinung, die Entscheidgebühr und die Parteientschädigungen seien zu hoch festgesetzt worden. Sie stellen indes keinen Antrag, auch welche Beträge die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigungen zu reduzieren wären, weshalb auf die Berufung insoweit nicht einzutreten ist (OGer ZH, PF150053 mit Hinweisen auf B GE 1 3 7 III
617; OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011, bestätigt mit BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3, sowie OGer ZH PC110041 vom 7. November 2011). 7.3. Zweitinstanzliche Prozesskosten Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind den unterliegenden Klägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 100'000.00 ist die Entscheidgebühr auf CHF 6'000.00 festzu- setzen (§§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Kläger sind un- ter solidarischer Haftung zu verpflichten, den Beklagten 1 und 2 eine Parteient- schädigung von CHF 3'780.00 (CHF 3'500.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§§ 4 Abs. 1, 8 sowie 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 3. Oktober 2016 wird mit folgender Aus- nahme bestätigt: "Auf das Rechtsbegehren Ziffer 4 gegen die Beklagte 1 (Schadloshaltung) wird nicht eingetreten." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 6'000.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss ver- rechnet. 4. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Par- teientschädigung von CHF 3'780.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten und an die Nebenin- tervenienten unter Beilage je eines Doppels von act. 80, sowie an das Be- zirksgericht Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schei n.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 100'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. i ur. M. Hi nden
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