Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160056-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler. Beschluss und Urteil vom 12. Oktober 2017
i n Sachen
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Januar 2016; Proz. CG120022
Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin Fr. 31'000.– nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2006 zu be- zahlen; unter Vorbehalt des Nachklagerechts unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 20. Januar 2016: 1. [...] 2. Die beklagte Partei 2 wird verpflichtet, der klagenden Partei Fr. 31'000.– nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2006 zu bezahlen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 8'000.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 5'220.20 Augenschei n Fr. 2'430.– Gutachten EMPA Fr. 15'650.20 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 4. Die Gerichtskosten werden der [...] und der beklagten Partei 2 je zur Hälfte auferlegt. 5. [...] 6. Die beklagte Partei 2 wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteient- schädigung von Fr. 10'220.– zu bezahlen. 7./8. [Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Beklagten 2 und Berufungsklägers (act. 91 S. 2):
Die Ziffern 1., 2. und 6. des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 20. Januar 2016, mitgeteilt am 7. Juli 2016, (Geschäfts- Nummer: CG120022-C/U1 begr.) seien vollumfänglich aufzuheben.
Die Ziffer 4. des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 20. Januar 2016, mitgeteilt am 7. Juli 2016, (Geschäfts-Nummer: CG120022-C/U1 begr.) sei insoweit aufzuheben, als dem Berufungskläger und Beklagten 2 Gerichtskosten auferlegt werden
Die Klage der Berufungsbeklagten und Klägerin gegen den Berufungskläger und Beklagten 2 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklagten und Klägerin.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 100 S. 2):
Die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers vom 7. September 2016 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt) für das erstinstanzliche und für das Berufungsverfahren zulasten des Beklagten und Berufungsklä- gers. Erwägungen: 1. Streitgegenstand B._____ (fortan Klägerin) weilte auf Einladung von C._____ (Beklagter 1 im Ver- fahren vor Bezirksgericht) Ende 2006 in der D._____ [geographische Angabe] zum Erlernen des Snowboardsports. Die beiden übernachteten i n D rehschrank- betten im Hobbyraum der Liegenschaft "E." – gehörend A. (fortan Beklagter) – in der damaligen politischen Gemeinde F._____. In der zweiten Nacht, vom 29. auf den 30. Dezember 2006, kippte die Schrankkonstruktion auf die beiden Schlafenden und bewirkte bei der Klägerin eine Halswirbelsäulenver- letzung, die wiederum zur irreversiblen Lähmung sowohl der Beine als auch der
Arme führte. C._____ blieb unverletzt. Die Klägerin fasste den Beklagten wie auch C._____ mit einer Teilklage auf Genugtuung ins Recht. 2. Prozessgeschichte 2.1. Unter Ei nrei chung der Klagebewilligung des Friedensrichteramts G._____ vom 14. Juni 2012 (act. 1) machte die Klägerin mit Klageschrift vom 6. September 2012 das vorliegende Verfahren am Bezirksgericht Bülach gegen den Beklagten sowie C._____ anhängig (act. 2). Die Vorinstanz führte einen doppelten Schrif- tenwechsel sowie eine Instruktionsverhandlung durch, liess – unter Ei nbezug ei- nes Augenschei ns – ein Gutachten von der eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt erstatten, räumte Gelegenheit zur Stellungnahme dazu ei n und führte di e Hauptverhandl ung durch; für den ausführli chen vori nstanzli chen Prozessverlauf sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Entscheid des Bezirksgerichts Bülach verwiesen (act. 93 S. 2 ff.). Mit unbegründetem Urteil vom 20. Januar 2016 hi ess es die Klage gegen den Beklagten gut, wies diejenige ge- gen C._____ hingegen ab (act. 80). Mit Eingabe vom 29. Januar 2016 ersuchte der Beklagte rechtzeitig um Begründung des Urteils (act. 81; act. 84). Am 8. Juli 2016 (act. 89) wurde in der Folge dem Beklagten das nunmehr begründete Urteil zugestellt (act. 88 = act. 92/1 = act. 93). 2.2. Mit Eingabe vom 7. September 2016 erhob der Beklagte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen (act. 91). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-89). Der Beklagte leistete den mit Verfügung vom 23. September 2016 angeordneten Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 4'000.– rechtzeitig (act. 94 und 97). Die Berufungsantwort wurde am 3. Februar 2017 erstattet (act. 100). Mit Beschluss vom 20. Februar 2017 wurde das Verfahren bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfah- rens 4A_68/2017 sistiert (act. 101). Nach Zugang des begründeten bundesge- ri chtli chen Urteils vom 14. Juli 2017 (act. 105) ist das Verfahren wieder aufzu- nehmen. Es ist spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid ist dem Beklagten die Berufungsantwort zuzustelle n.
nicht einmal der Beklagte geltend, die eingebrachte Teilklage sei rechtsmiss- bräuchlich (act. 100 S. 6). 4.5. Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, eine Genugtuung könne i n zeitlicher Hinsicht nicht gesplittet werden (vgl. bspw. M EIER/WIGET, in: Der Haft- pflichtprozess [Hrsg. FELLMANN/WEBER], Zürich 2006, S. 92); unbenommen sei in- des eine summenmässig beschränkte Teilklage. Anhaltspunkte für ei ne zeitliche Ei nschränkung fehlen vorli egend komplett; selbst der Beklagte geht davon aus, die immaterielle Unbill stehe fest. Es ist demnach sowohl nach der Darlegung der Klägerin als auch gemäss dem Erkenntnis der Vorinstanz von einer summenmäs- sigen Ei nschränkung der Genugtuung auszugehen (Fr. 31'000.– von einer mögli- chen Genugtuung bis über Fr. 170'000.–; act. 2 S. 4; act. 93 S. 4 f.). Auch die vom Beklagten ins Feld geführte Lehre bekräftigt schliesslich, dass Teilgenugtu- ungsklagen in Bezug auf die aufgelaufene immaterielle Unbill von der neueren Rechtsprechung zugelassen werden (L ANDOLT, Genugtuungsrecht, Bd. 2, Zü- rich/St. Gallen 2013, N 742). Die klägerische Teilklage erweist sich ohne weiteres als zulässig. 4.6. Der Beklagte beanstandet schliesslich, dass es die Vorinstanz versäumt habe, eine Beweisverfügung zu erlassen sowie prozesskonforme Parteibefragun- gen durchzuführen; insofern auf die Aussagen anlässlich der Instruktionsverhand- lung abgestellt werde, seien die Beweisbestimmungen der Prozessordnung ver- letzt (act. 91 S. 3 f. und 5 f.). Mangels konkretem Konnex zu erheblichen und be- strittenen Parteidarstellungen sind diese Ausführungen ohne Relevanz für die Be- rufung. Wie noch zu zeigen sein wird (E. 8), ist auch im Zusammenhang mit den ei nzelnen Rügen zum Sachverhalt ni cht näher darauf ei nzugehen. 5. Von der Vorinstanz zu Grunde gelegter Sachverhalt Das Bezirksgericht Bülach prüfte und bejahte einen Anspruch der Klägerin aus Art. 41 OR. Seinen Überlegungen ist im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde zu legen:
5.1. Der Beklagte erhielt im Sommer 2005 von einem Nachbarn zwei Dreh- schrankbetten geschenkt. Zusammen mit seinem Sohn zerlegte er die Betten für den Transport, transportierte sie zu seiner Liegenschaft und baute sie im Hobby- raum wieder zusammen. Im Wissen darum, dass die Betten beim Nachbarn an der Wand festgeschraubt gewesen waren, verzichtete der Beklagte auf eine der- artige Befestigung. Nachdem er die Betten zu Testzwecken aufgestellt hatte, ging er davon aus, dass eine Fixierung lediglich beim Herunterklappen der Betten zweckmässig sei und keine Gefahr bestehe, sobald die Betten aufgestellt seien (act. 93 S. 9). 5.2. Der Sohn des Beklagten hatte C._____ im Dezember 2006 in das Ferien- haus eingeladen. Letzterer wiederum erkundigte sich, ob auch die Klägerin mit- kommen könne, womit sich der Sohn des Beklagten einverstanden erklärte. Bei der Ankunft der beiden am 28. Dezember 2006 schlug der Beklagte C._____ eine Übernachtung auf der Heubühne vor, wo sich zwei voll ausgestattete Betten be- fänden; C._____ lehnte ab und letztlich nächtigten die beiden Gäste im Hobby- raum. Der Sohn des Beklagten und C._____ hatten zuvor die Betten aufgestellt, getestet und di e Konstrukti on für si cher befunden (act. 93 S. 8 ff.). 5.3. In der zweiten Nacht kippte die Schrankkonstruktion auf die beiden Schla- fenden und bewirkte bei der Klägerin eine gravierende Verletzung der Halswirbel- säule. Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist dabei von einem Selbstkollaps des Bettes bei bestimmungsgemässem Gebrauch auszugehen, wobei eine kriti- sche Schräglage des instabilen Bettfusses vorausging (vgl. act. 93 S. 24). 6. Gefahrensatz 6.1. Ei ne Haftung des Beklagten nach Art. 41 OR setzt voraus, dass er der Klä- gerin schuldhaft und widerrechtlich ei nen Schaden zufügte (Kausalität). Das Be- zirksgericht Bülach bejahte die haftungsbegründenden Voraussetzungen, wobei es dem Beklagten als Unterlassung die fehlende ordnungsgemässe Fixierung der Drehschrankbetten vorwarf. Zentrale Bedeutung der vori nstanzli che n Subsumpti- on kommt dem Gefahrensatz zu (vgl. act. 93 S. 45, S. 48, S. 50 f.).
6.2. Der Gefahrensatz lautet wie folgt: Wer einen Zustand schafft oder aufrecht erhält, der – angesichts der konkreten Umstände erkennbarerweise – ei nen ande- ren schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen (vgl. BGE 126 III 113 E.2a; R EY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zü- rich 2008, N 868 f.). 6.3. Bei Unterlassungen kann es kei nen natürli chen Kausalzusammenhang im Sinne der "conditio sine qua non-Formel" geben. Ei n Zusammenhang i st dann zu bejahen, wenn der Schaden ohne die fragliche Ursache nicht eingetreten wäre. Es ist daher zu prüfen, ob den Schädiger eine Handlungspflicht getroffen hätte, den Schaden abzuwenden, welche sich unter anderem aus dem Gefahrensatz ergeben kann (H UGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Auflage, Züri ch 2014, N 1923 f.). 6.4. Widerrechtlich ist eine Schadenszufügung dann, wenn sie gegen eine all- gemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht der Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädi- gung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Verhaltensunrecht; BGE 133 III 323 E. 5.1). Eine ausservertragliche Haftung wegen Unterlassung setzt auch bei der Beein- trächtigung eines absoluten Rechtes ein Nichthandeln trotz Bestehens einer rechtlichen Handlungspflicht voraus. Denn der Grundsatz, dass die Verletzung ei- nes absoluten Rechtsgutes per se widerrechtlich ist, ist auf die Beeinträchtigung durch aktives Handeln ausgerichtet (vgl. Urteil 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1). Wer eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Wider- rechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur dann entstehen, wenn ei ne Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten ein Handeln ausdrücklich verlangt (BGE 118 II 502 E. 3). Solche Schutznormen können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (BGE 116 Ib 367 E. 4c; 115 II 15 E. 3c mit Hinwei- sen; Urteil 2A.511/2005 vom 16. Februar 2009 E. 5.1; vgl. auch zur Staatshaftung
BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317; 123 II 577 E. 4d/ff S. 583). Der Gefahrensatz, wo- nach derjenige, der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei der Verletzung von absoluten Rechtsgütern – im Gegensatz zu reinen Vermögensschäden (BGE 124 III 297 E. 5b S. 300 f.; 119 II 127 E. 3 S. 129 mit Hi nwei sen) – geeignet, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Wider- rechtlichkeit zu begründen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_104/2012 vom 3. August 2012, E. 2.1 und 4A_83/2015 vom 15. Juni 2015, E. 4.2). Die gegentei- lige Auffassung des Beklagten, die Rechtsprechung habe dem Gefahrensatz die Rolle einer Schutznorm ausdrücklich abgesprochen (vgl. act. 91 S. 27 f.), geht damit fehl. 6.5. Fahrlässigkeit ist rechtlich "missbilligte Unsorgfalt". Sie setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Schädiger urteilsfähig ist. Diese Voraussetzung steht im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Sorgfalt, welche es zu beachten gilt, misst sich grundsätzli ch nach objektiven Kriterien. Der Mangel an Sorgfalt wird festgestellt durch den Ver- gleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Ver- halten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädi- gers. Die negative Abweichung von diesem geforderten Durchschnittsverhalten gilt in der Regel als sorgfaltswidrig (R EY, a.a.O., N 810 und N 844 ff.; BK-BREHM, 3. Auflage, Bern 2006, N 170 ff. und N 179 ff. zu Art. 41). Die Sorgfaltspflichten ergeben sich in erster Linie aus gesetzlichen Regelungen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen, sowie aus anderen allgemein anerkannten Verhaltens- regeln, selbst wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband er- lassen werden und keine Rechtsnormen darstellen (BSK OR I-K ESSLER, 6. Aufla- ge, Basel 2015, Art. 41 N 48b). Auch die Verletzung des Gefahrensatzes begrün- det ein Verschulden. Der alleinige Umstand aber, dass ein Vorfall geschehen und ein Schaden entstanden ist – den man, im Nachhinein betrachtet, hätte vermei- den können – heisst noch nicht, dass das Verhalten unter den vorangehenden Umständen schuldhaft war (BK-B REHM, a.a.O., N 188 zu Art. 41).
allgemeinen Lebenserfahrung als dazu geeignet, das Kippen der Schrankwand und damit den Schaden der Klägerin bei bestimmungsgemässem Gebrauch zu verursachen. Die von den Drehschrankbetten ausgehende Gefahr sei somit für den Beklagten erkennbar gewesen. Zwar sei die Gefahr im Gutachten des wis- senschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich nicht erwähnt worden und im Gutachten der EMPA werde angeführt, die erhöhte Kippgefahr durch einen schrägstehenden Bettfuss sei für ei nen D urchschni ttsnut ze r ni cht erkennbar, da- mit werde aber der genaue Kausalverlauf beschrieben, dessen Erkennbarkeit nicht erforderlich sei, um die Vorhersehbarkeit zu bejahen. Der Beklagte wäre al- so gehalten gewesen, die Betten fachmännisch definitiv zu montieren oder den Gästen die Schlafmöglichkeit im Hobbyraum auszuschlagen. Die Ergreifung die- ser Massnahmen wäre ohne weiteres möglich gewesen. Die Unterlassung dieser beiden Möglichkeiten sei in Abweichung der gebotenen Sorgfalt und damit schuldhaft erfolgt. Dass der Beklagte die Notwendigkeit der Befestigung der Bet- ten tatsächli ch ni cht erkannt habe, sei unerhebli ch. Er habe nicht über das not- wendige Fachwissen verfügt. Wer aber eine Tätigkeit übernehme, ohne über die dafür erforderlichen Fähigkeiten zu verfügen, den treffe ein Übernahmeverschul- den (act. 93 S. 49 ff.). 7.2. Der Beklagte hält mit der Berufung dafür, dass er zwar von einer Wandbe- festigung am alten Ort gewusst habe, aber der Auffassung gewesen sei, eine Ge- fährdung bestehe lediglich beim Aufstellen des Bettes, nicht aber wenn das Bett einmal aufgeklappt sei und am Boden stehe. Die Gutachter der EMPA hätten be- stätigt, dass eine solche Auffassung durchaus plausibel sei. Anerkanntermassen habe sodann keine Montageanleitung der wohl schon um 1991 produzierten Klappbetten vorgelegen. Auch die asymmetrische und montagetechnisch ungüns- tige Anordnung sowie die unprofessionelle Ausführungsqualität sprächen dage- gen, dass bereits vom Hersteller eine Verschraubung des Bettkastens mit der Wand vorgesehen gewesen sei. Er habe mit Fug davon ausgehen können, dass nach dem Aufstellen und dem Begutachten durch sei nen Sohn und C._____, wo- bei letzterer sogar im Bett geschlafen habe, keine Gefährdung vorgelegen habe. Durch seine eigenen Handlungen sei keine Gefahr und damit auch keine Garan- tenstellung für mögliche Gefahren geschaffen worden. Eine mögliche Gefährdung
habe sich erst durch die konkrete Absicht der Benützung manifestiert, wobei die diesbezügliche Beurtei lung C._____ und allenfalls H._____ oblegen habe (act. 91 S. 28 ff.). Die von der Vorinstanz vorgenommene Erhöhung des Sorgfaltsmass- stabes angesichts seines Alters sei völlig ungerechtfertigt; befremdlich sei insbe- sondere, dass mit keinem Wort darauf eingegangen werde, dass bei einer Gefäl- ligkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen sei. Er habe die Betten im Sommer 2005 nicht an der Wand fixiert, weil er vorerst einen neuen Boden im Hobbyraum habe anbringen wollen, um danach die definitive Platzierung der Betten vorzunehmen. Für diesen Vorgang alleine betrachtet könne i hm von vorneherein kein Vorwurf gemacht werden. Tatsache sei, dass er die Betten gezügelt und so weit korrekt aufgestellt habe. Niemand habe eine mangelhafte Montage moniert. Er habe keinesfalls da- von ausgehen müssen, dass die Betten als solche, Quelle mannigfaltiger, nicht abschätzbarer Gefahren seien. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass er keine Ge- wissheit über die Zuverlässigkeit der Montage gehabt haben sollte. Er habe mit keiner drohenden Gefahr rechnen müssen; das hätten auch die Gutachter der EMPA implizit mit der Antwort zu Frage 5 bestätigt. Er habe weder eine konkrete Gefahr vorausgesehen noch voraussehen müssen; es dürfe nur mi t einer durch- schni ttlichen Vorsicht und Vernunft gerechnet werden, die er eingehalten habe. Der Hinweis der Vorinstanz auf ein strafrechtliches Urteil des Bundesgerichts betr. fahrlässige Tötung durch kraftvolles Niederdrücken eines stark aufgewühlten, pro- testierenden, auf dem Bauch liegenden Psychiatriepatienten in eine Matratze und die Gleichsetzung mit dem vorliegenden Fall sei geradezu grotesk. Schliesslich sei auch ein Übernahmeverschulden im vorliegenden Fall abzulehnen. Ei nem D urchschni ttskons ume nte n könne ei ne detai llierte Stabilitätsanalyse der Kon- struktion eines alltäglichen Einrichtungsgegenstands nicht zugemutet werden und damit auch kein Übernahmeverschulden, so die Analyse nicht erfolge. Er sei beim Entscheid betreffend Benützung der Betten im Gegensatz zu C._____ – welcher anerkanntermassen von zwei Aspekten Kenntnis gehabt, die in Kombination zu einer Gefährdung geführt hätten – nicht beteiligt gewesen. Aufgrund der konkre- ten Beobachtungen der Beweglichkeit des Bettkastens und der schwachen Arre- tierung des Bettfusses zusammen mit dessen Fachkenntnissen hätten C._____
die Sicherheitsmängel bewusst sein müssen (act. 91 S. 32 ff.). C._____ hätte die Lage des Bettfusses kontrollieren, die Wandbefestigung vornehmen, den Beklag- ten auf seine Beobachtung aufmerksam machen, nicht ein einzelnes Bett mit dem Gewicht beider Personen belasten oder mit der Klägerin in den freien und zur Verfügung stehenden Betten i n der Wohnung schlafen können/müssen. Wenn jemand die Gefahr hätte erkennen müssen, so sein Sohn und C._____ (act. 91 S. 28 und 38). 7.3. Die Klägerin hält in der Berufungsantwort dagegen, der Beklagte sei ein sehr erfahrener technischer Kaufmann, der über einschlägiges technisches Wis- sen verfüge. So habe er sich im Strafverfahren zum Material der Wand hinter den Betten geäussert (Ytong) und zur Si cherhei t, hätte er die Betten mit den beilie- genden Holzschrauben fixiert. Für den Beklagten gelte also ein höherer Sorg- faltsmassstab. Im Unfallzeitpunkt seien Montageanleitungen für Drehschrankbet- ten üblich gewesen und hätten das vom D urchschni ttskonsumente n erwartete Verhalten abgebildet. Der Beklagte könne sich nicht auf das Fehlen der Monta- geanleitung berufen. Zudem habe er um die Fixierung des Bettschranks beim Voreigentümer gewusst und habe sich Schrauben mitgeben lassen. Die in diesem Zusammenhang existierende technische Norm drücke einen allgemein anerkann- ten Sicherheitsstandard aus. Sie würden auch dort gelten, wo sie der Betroffene nicht zur Kenntnis nehme, wie beispielsweise bei den FIS-Regeln beim Skifahren. Die Notwendigkeit der Befestigung von Klappbetten an einer stabilen Wand sei wie in der Replik geschildert für jeden Durchschnittsbürger mit gesundem Men- schenverstand erkennbar, was für den Beklagten als Fachmann verstärkt gelte. Er unterliege einem strengeren Massstab als der i m Gutachten umschri ebene fachmänni sche Benutzer, sei er doch Ei gentümer und ni cht nur Benutzer und ha- be um die Fixierung beim Voreigentümer gewusst. Der Beklagte könne sich auch nicht damit exkulpieren, dass die Pflicht zur Prüfung der Stabilität des Bettes an sei nen Sohn und C._____ übergegangen sei. Er hätte die Gefahr ohne weiteres bannen können. Dies gelte umso mehr, als C._____ im Hobbyraum habe über- nachten wollen. Im Übrigen würde der Beklagte auch als Geschäftsherr nach Art. 55 OR haften. Dem Beklagten wäre als Verschulden anzurechnen, dass er seine Sorgfaltspflicht an die beiden anderen abgetreten habe. Insgesamt leuchte sofort
ein, dass das Verhalten des Beklagten eine Fahrlässigkeit darstelle, was auch gelte, werde nur die eigenübliche Sorgfalt verlangt. Er hätte sowohl die Beweg- lichkeit des Wandschranks als auch den ausgeleierten Bettfuss erkennen müs- sen. Als Eigentümer sei er an der Gebrauchstauglichkeit interessiert gewesen (act. 100 S. 12 ff.). 7.4. In diesem Zusammenhang ist Folgendes zu erwägen: 7.4.1. Die Vorinstanz hielt fest, es sei von der Klägerin lediglich unsubstantiiert vorgetragen worden, inwiefern dem Beklagten betreffend Drehschrankbetten spe- zielle Kenntnisse oder gar Fachwissen zukommen solle; sie rechnete i hm kei n besonderes Fachwissen an (act. 93 S. 49 f.). Die Klägerin tritt dem in der Beru- fungsantwort mit neuen Sachbehauptungen entgegen (act. 100 S. 12), wobei sie weder dartut, sie habe diese von der Vorinstanz unerwähnte Darstellung im erst- i nstanzli chen Verfahren bereits behauptet und es sei zu Unrecht nicht darauf ab- gestellt worden, noch eine Zulässigkeit von Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO begründet. Damit hat es bei der vorinstanzlichen Erwägung sein Bewenden. 7.4.2. Die Vorinstanz erwog weiter, ein durchschnittlich sorgfältiger Verbraucher habe im Wissen darum, dass er das Bett ohne Anleitung und ohne eigenes Fachwissen aufgestellt habe, nicht davon ausgehen können, die Montage sei auf die vorgeschriebene Weise erfolgt (act. 93 S. 51). Diese Folgerung überzeugt ni cht. Die auf Hersteller anwendbare technische Norm SN EN 1129-1:1995 schreibt zwar die Notwendigkeit einer Montageanleitung vor und statuiert die Pflicht einer Wandbefestigung von Klappbetten. Der Begriff Technische Normen ist im schweizerischen Recht in Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes über technische Handelshemmnisse indes definiert als "ni cht rechtsverbi ndli che, durch normen- schaffende Organisationen aufgestellte Regeln, Leitlinien oder Merkmale, welche insbesondere die Herstellung, die Beschaffenheit, die Eigenschaften, die Verpa- ckung oder die Beschriftung von Produkten oder die Prüfung oder die Konformi- tätsbewertung betreffen". Ei ne ni cht rechtsverbi ndli che, nur an Hersteller gerichte- te und dem Benutzer zudem unbekannte Regel zeitigt keinen Einfluss auf den durchschni ttli che n Verbraucher. Selbst wenn Montageanleitungen für Dreh- schrankbetten zum Zeitpunkt des Unfalls üblich waren, wie die Vorinstanz festhält
(act. 93 S. 51), kann dami t ni chts zu Lasten ei nes durchschni ttlich sorgfältigen Verbrauchers ohne besondere Fachkenntnisse abgeleitet werden, der ein ge- brauchtes Schrankbett ohne Montageanleitung von einem Privaten erwirbt. Ent- gegen der Klägerin ist auch keine Vergleichbarkeit mit den FIS-Skiregeln gegeben (act. 100 S. 13). Letztere richten sich einerseits direkt an die Pistenbenutzer, gel- ten andererseits als allgemein anerkannt und können als Massstab für die im Ski- sport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt herangezogen werden (vgl. BGer 4C.54/2004 v. 1.6.2004, E. 2.3.). Der Umstand, dass der Beklagte von der Fixierung der Schrankbetten beim Vor- eigentümer wusste, indiziert indes eine Sorgfaltspflichtverletzung. Relativiert wird dieses Indiz durch die asymmetrische und montagetechnisch ungünstige Anord- nung sowie die unprofessionelle Ausführungsqualität der Schraubenlöcher am Bettkasten. In den Randziffern 35-48 der Replik (act. 30 S. 21 ff.) führte die Klägerin aus, dass aus ihrer Sicht der gesunde Menschenverstand jeden Durchschnittsbürger dazu anleite, ein Klappbett an einer stabilen Wand zu befestigen. Zur Begründung bezog sie sich auf eine von ihr durchgeführte Umfrage bei diversen Möbelhänd- lern hinsichtlich des Verkaufs von Klappbetten und den jeweils mitgelieferten Montageanleitungen. Wie bereits erwogen liegt dem vorliegenden Fall kein Sach- verhalt zu Grunde, bei dem der Beklagte zwei Klappbetten samt Montageanlei- tung bei einem Geschäft käuflich erworben hätte, es wird nicht einmal behauptet, dass er sich je in einem Geschäft danach erkundigte oder sich mit der Funktions- weise näher auseinandersetzte; der Beklagte übernahm von sei nem Nachbarn zwei gebrauchte Klappbetten ohne Anleitung. Die entsprechende Argumentation der Klägerin ist damit nicht stichhaltig. 7.4.3. Sodann hielt die Vorinstanz fest, für den Beklagten habe aufgrund des Ge- fahrensatzes eine Handlungspflicht bestanden, was aufgrund der Untätigkeit als Indiz für ein Abweichen der gebotenen Sorgfalt zu deuten sei (act. 93 S. 50). Die Begründung der Vorinstanz in dieser Form ist ein Zirkelschluss. Eine Prüfung des Verschuldens des Beklagten führt vorliegend über den Gefahrensatz. Ei n Indi z für die Verletzung der Sorgfaltspflicht in der Handlungspflicht gemäss Gefahrensatz zu erblicken, obwohl auch nach eigenen Erwägungen die Handlungspflicht erst
unter dem Vorbehalt einer erkennbaren Gefahr zu bejahen ist (act. 93 S. 45), geht ni cht an. 7.4.4. Das Bezirksgericht Bülach bejahte die Erkennbarkeit der Gefährdung her- rührend aus der unterlassenen Fixierung der Schrankbetten mit dem gewöhnli- chen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung (act. 93 S. 52 f.). Es legte mithin seiner Prüfung den Massstab der Adäquanz zu Grunde (vgl. act. 93 S. 38 f.). Diese Erwägungen basieren unzutreffenderweise auf der Rechtspre- chung zu Fahrlässigkeitsdelikten im Strafrecht, wie auch der Beklagte anmerkt (act. 91 S. 24 und 33). Im Zivilrecht ist die Erkennbarkeit aber ni cht i m Glei chlauf mit der Adäquanz zu beurteilen. Der Prüfung der Adäquanz liegt eine rein objekti- ve Betrachtungsweise zu Grunde, bei der es auf die subjektive Erkennbarkeit ni cht ankommt (vgl. R EY, a.a.O., N 532 f.). Letzteres Kriterium spielt bei der Ver- schuldenshaftung indes eine Rolle hinsichtlich der Abklärung des Verschuldens des Schadenverursachers (vgl. bspw. BGE 119 Ib 334 E. 5b). Zwar wird auch bei der Fahrlässigkeit objektiviert geprüft. Das heisst konkret, dass für die Beurteilung der Erkennbarkeit nicht von den individuellen Gegebenheiten des Beklagten, son- dern von einem durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Be- klagten ausgegangen wird. Zu fragen ist, ob aufgrund der unterlassenen Fixierung der Schrankbetten und der Duldung des Nächtigens der Gäste im Hobbyraum der Schadenseintritt für ei nen durchschni ttli ch sorgfälti gen Menschen erkennbar war, nachdem ei n Schrei ner und ei n Zi mmermann die Betten aufgeklappt, getestet und für sicher befunden hatten (vgl. act. 93 S. 9 f.). Der Beklagte stellte die Betten im Sommer 2005 im Hobbyraum provisorisch auf. Es trifft zwar zu wie die Klägerin ausführt, dass der Beklagte Eigentümer der Schrankbetten war, benutzt hatte er sie allerdings noch nicht und angesichts des konkreten Sachverhalts kommt hin- zu, dass er vom Übernachtungswunsch im Hobbyraum gewissermassen über- rumpelt wurde, da er den von seinem Sohn eingeladenen Gästen die Heubühne mit zwei voll ausgestatteten Betten zur Übernachtung zur Verfügung stellen woll- te, welchem Vorschlag indes nicht nachgelebt wurde. Gutachterli ch steht sodann fest, dass das Bett ohne Fremdeinwirkung praktisch nicht hätte umkippen können, wenn der Bettfuss richtig aufgestellt und seine Position bis zum Kippvorgang nicht verändert worden wäre (act. 66 S. 6). Des Weiteren wurde bestätigt, dass ein
Durchschnittskonsument intuitiv davon ausgehen könnte, die grösste Kippgefahr entstehe beim Ausklappen der Liegefläche. Die erhöhte Kippgefahr durch den schrägen Bettfuss sei erst nach einer detaillierten Stabilitätsanalyse der Konstruk- tion erkennbar, die einem Durchschnittskonsumenten kaum zugemutet werden könne (act. 66 S. 12). In die gleiche Richtung geht die Tatsache, dass die Gefahr im Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich erst gar nicht erkannt wurde (vgl. dazu act. 93 S. 53). Zu diesem Schluss durfte also auch der Beklagte kommen, als er die Betten zu Testzwecken im Sommer 2005 auf- stellte, selbst wenn beabsichtigt war, die Betten erst nach der Neugestaltung des Bodens definitiv zu positionieren. Es kann mi thi n in dieser Situation nicht erwartet werden, dass ein durchschnittlich sorgfältiger Mensch an Stelle des Beklagten sich eingehender mit der Konstruktion der Betten hätte auseinandersetzen müs- sen, die Gefährdung hätte erkennen können und die Übernachtung im Hobby- raum hätte verbieten bzw. zumindest auf die unterbliebene Fixierung der Bettkas- ten hätte hi nweisen müssen. Wenn die Vorinstanz erwog, bei diesen Aspekten gehe es um den genauen Kausalverlauf, dessen Erkennbarkeit nicht erforderlich sei, um die Vorhersehbarkeit zu bejahen (act. 93 S. 53), so liess sie sich wiede- rum fälschlicherweise von den Massstäben aus dem Strafrecht leiten. Mass- gebli chen Ei nfluss hat nämli ch vorliegend, dass die für den Beklagten erkennbare Gefährdung beim Aufklappen i nsofern gebannt war, indem sein Sohn und C._____ die Betten gemeinsam aufstellten und testeten. Entgegen der Vorinstanz ist daher die Erkennbarkeit der Gefährdung in der konkreten Situation des Beklag- ten zu vernei nen. Selbst das Wissen um die Fixierung beim Voreigentümer führt damit zu kei ner anderen Ei nschätzung. 7.4.5. Die Klägerin argumentiert dahingehend, dass der Beklagte als Geschäfts- herr aus Art. 55 OR haftete, hätten sein Sohn und C._____ eine Sorgfaltspflicht für i hn erfüllt (act. 100 S. 14). Entgegen der Klägerin ist bereits kein Subordinati- onsverhältnis zum Beklagten dargetan oder erkennbar, weshalb eine derartige Haftungsgrundlage ausser Betracht fällt. 7.4.6. Die Vorinstanz hielt schliesslich fest, dass ein fachkundiger Benutzer ge- mäss Gutachten die Notwendigkeit einer Befestigung hätte erkennen müssen;
dem Einwand fehlenden Fachwissens des Beklagten lasse sich nichts zu seinen Gunsten entnehmen, treffe ihn doch ein Übernahmeverschulden (act. 93 S. 54). Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegend eine Gefälligkeit im Raum steht, die letztlich sogar vom Sohn des Beklagten gewährt und vom Beklagten selbst ledig- lich geduldet wurde. Wie der Beklagte richtigerweise erwähnt, hat das Bundesge- richt erkannt, dass wer im vertragsfreien Raum um eine Gefälligkeit bittet, vom Gefälligen nicht verlangen kann, eine höhere Sorgfalt als die eigenübliche aufzu- wenden (vgl. BGE 137 III 539 E. 5.2). Wird diesem geringeren Massstab entspro- chen, ist ein Übernahmeverschulden im Bereich der ausservertraglichen Haftung ausgeschlossen (vgl. G LOOR, Das vertragliche Übernahmeverschulden, Zü- rich/Basel/Genf 2012, RN 118). In der vorliegenden Konstellation ist ein Über- nahmeverschulden demnach zu verneinen. 7.5. Objektives Verschulden liegt dann vor, wenn der Betroffene es an der Sorgfalt fehlen lässt, die von ihm unter den vorliegenden zeitlichen und örtlichen Umständen hätte erwartet werden dürfen. Ein solches Verschulden ist dem Be- klagten gestützt auf die obigen Erwägungen nicht anzulasten. Auch wenn ei ne Verkettung diverser, teilweise nicht abschliessend geklärter Vorkommnisse zu ei- nem sehr tragischen und gravierenden Unfall mit entsprechenden Folgen bei der Klägerin führte, was vom Beklagten hätte vermieden werden können, ist ihm kein sorgfaltspflichtwidriges Verhalten anzulasten. Eine Haftung beruhend auf dem von der Vori nstanz zu Grunde gelegten Sachverhalt entfällt damit. 8. Umstrittener Sachverhalt 8.1. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 8.2. Der Beklagte rügt mit der Berufung diverse Aspekte der vorinstanzlichen Sachverhaltserstellung (act. 91 S. 5-24) und die Klägerin nimmt dazu Stellung (act. 100 S. 6-10). Wie soeben aufgezeigt (E. 7.) gelingt dem Beklagten der Nachweis einer unrichtigen Rechtsanwendung der Vorinstanz und damit verbun- den der Entfall der Haftung; den gerügten Sachverhaltselementen ist mangels Er- hebli chkei t ni cht nachzugehen.
Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen. 2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 20. Ja- nuar 2016 mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffer 3. in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Klage abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten beider Instanzen werden der Klägerin auferlegt. Die zweitin- stanzlichen Kosten in der Höhe von Fr. 4'000.– werden aus dem vom Be- klagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen, und die Klägerin wi rd ver- pflichtet, i hm diesen Betrag zu ersetzen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 11'037.60 und für das zwei ti nstanzli- che Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von act. 100. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 31'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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