Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Li chti Aschwanden und Ersatzri chterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler. Urteil vom 23. August 2016
i n Sachen
A._____ Luxembourg III S.àr.l, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Januar 2016; Proz. CG150070
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'000'000.– zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (2. Abt.) vom 11. Januar 2016: (act. 138 S. 28/29) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 41'000.– die weiteren Kosten betragen: Fr. 31'000.– Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren Weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2016 aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen;
eventuell, für den Fall der Abweisung des Hauptantrages, Ziff. 1.;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten;"
Erwägungen: I. 1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist die Mutterge- sellschaft der A.-Gesellschaften, die ihren Betrieb in der Schweiz haben und von der Schweiz aus tätig sind. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nach- folgend Beklagter) gründete 1995 die C. AG (C.) und übernahm da- mit einen Teil der höherklassigen Bordverpflegungssegmente der A.. Nach der Gründung der C._____ hielten der Beklagte 70 und die Klägerin (damals unter der Firma A._____ Holding AG) 30 der insgesamt 100 Namenaktien der C.. Im Aktionärbindungsvertrag vom 18. Mai 1995 wurde das Verhältnis der Parteien während dem gemeinsamen Aktionariat geregelt und u.a. ein Kaufs- und Vor- kaufsrecht vereinbart (act. 4/7). Ende 2002 brachte der Beklagte seine 70 C.-Aktien als Sacheinlage in die von ihm zu 100% beherrschte D._____ Holding AG (D.) ein. Am 22. No- vember 2006 kündigte er in deren Namen den Aktionärbindungsvertrag mit der Begründung, dass im Jahre 2002 die gesamte A. Gruppe an die E._____ Group, USA, verkauft worden sei, und sich aufgrund des Aufkommens von Billig Airlines und einer Krise der Luftfahrt der internationale Wettbewerb im Airline Ca- tering Geschäft in den letzten Jahren massiv verschärft habe (act. 4/9). In der Folge kam es zwischen den Parteien zu verschiedenen gerichtlichen Verfahren, am Handelsgericht des Kantons Zürich sowie am Bezirksgericht Bülach. 2. Am 30. Dezember 2010 unterzeichneten die Parteien sowie der Beklagte, auch für di e D._____ Holding AG und die C._____ AG, einen Aktienkaufvertrag, in welchem die Klägerin dem Beklagten ihre 30 Namenaktien der C._____ zum Preis von CHF 120'000.-- je Aktie, d.h. insgesamt CHF 3'600'000.-- , verkaufte (act. 4/2 Ziff. 1-3; für die D._____ Holding AG und die C._____ AG bezüglich Zi ff. 8.2 und 8.4). Gleichzeitig vereinbarten sie die Beendigung der zwischen ihnen noch laufenden Gerichtsverfahren (Ziff. 8). Sodann hielten sie in der Ver- einbarung unter Ziff. 7 Übertragungsbeschränkungen sowie eine Konventional- strafe im Falle der Verletzung dieser Beschränkungen fest. Am 23. Februar 2011
erging die Medienmitteilung, dass die C._____ und die F._____ Chefs ihre Tätig- keiten in einem Joint Venture zusammen führen (act. 4/12). Die Klägerin sieht hie- rin eine Verletzung von Ziff. 7 der Vereinbarung vom 30. Dezember 2010, der Be- klagte bestreitet dies. Ob eine Verletzung der Übertragungsbeschränkung durch den Beklagten vorliegt, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 3. Am 19. September 2011 erhob die Klägerin gegen den Beklagten Klage auf Leistung der im Aktienkaufvertrag vom 30. Dezember 2010 vereinbarten Konven- tionalstrafe, welche das Bezirksgericht Zürich (6. Abt.) mit Urteil vom 14. Juli 2014 abwies. Auf Berufung der Klägerin hin hob die Kammer das Urteil mit Entscheid vom 26. Februar 2015 auf und wies die Sache zur Durchführung des Beweisver- fahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 75). Nach D urch- führung des Beweisverfahrens und Erstattung der schriftlichen Schlussvorträge wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 11. Januar 2016 ein zweites Mal ab (act. 138). Das Urteil ging den Parteien am 14. Januar 2016 zu (act. 126 und 127). 4. Am 15. Februar 2016 erhob die Klägerin erneut Berufung gegen die Klage- abweisung. Sie beantragt Guthei ssung der Klage, eventualiter die erneute Rück- weisung der Sache zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz (act. 136). Der Pro- zesskostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 141) und die vori nstanzli- chen Akten wurden beigezogen. Auf di e Ei nholung ei ner Berufungsantwor t kann i m Si nne von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet werden.
II. 1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen die Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung erging innert gesetzlicher Frist (act. 126 und 136) und li egt schri ftli ch, begründet und mit Anträgen versehen vor (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dem Eintreten steht nichts entgegen. 2. Als Berufungsgrund kann di e unri chti ge Rechtsanwendung und di e unri chti- ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In
der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was voraussetzt, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwä- gungen bezeichnet, die sie anficht, und di e Aktenstücke nennt, auf denen i hre Kri- tik beruht. Sind diese Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entschei d sowohl i n rechtli cher als auch i n tatsächli cher Hi nsi cht frei. Sie verfügt über volle Kognition (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz darauf be- schränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; R EETZ/THEILER, ZK ZPO, 3. Aufl., Art. 310 N 5 und 6). 3. Die Klägerin rügt im neuerlichen Berufungsverfahren einerseits die Beweis- würdigung (und in diesem Zusammenhang den Umstand, dass G._____ ni cht als Zeuge, sondern als faktisches Organ befragt wurde) sowie die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens, andererseits, dass die Vorinstanz die nach dem Beweisverfahren geltend gemachte Klageänderung im Zusammenhang mit dem Eventualantrag und die neu als Beweismittel angebotene E-Mail-Korrespondenz nicht zugelassen habe. Ebenso rügt sie, die Vorinstanz habe die obergerichtlichen Auflagen hinsichtlich der Editionsbegehren nicht erfüllt (act. 136 S. 6 ff.). Es ist nachstehend im Einzelnen darauf einzugehen, soweit dies für die Entscheidfin- dung erheblich ist. 4.1 Vorab rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihre im Rahmen der schriftlichen Schlussvorträge ergänzend geltend gemachten Begehren ni cht zuge- lassen (act. 136 S. 7 - 9). Sie hatte in ihrer Eingabe vom 2. September 2015 als ergänzendes Eventualbegehren beantragt, es sei der Beklagte zur Rückgabe der 30 Aktien der C._____ AG Zug (C._____) und zur Bezahlung von Schadenersatz zu verpflichten (act. 102 S. 2). Die Zulässigkeit der Ergänzung begründete sie damit, dass sich durch die Partei- und Zeugenbefragung ergeben habe, dass sich die Parteien in Bezug auf einen wesentlichen Vertragsbestandteil nicht richtig ver-
standen hätten, mi thi n ein versteckter Dissens vorliege. In prozessualer Hi nsi cht beantragte sie sodann gleichzeitig, es sei die E-Mail-Korrespondenz zwischen G., H., I._____ und dem Beklagten als neues Beweismittel zuzulas- sen, von welcher die Klägerin anlässli ch der Vernehmung von G._____ Kenntni s erhalten habe (act. 102 S. 2 und 6). 4.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass die Aussage des Beklagten an der Parteibefragung vom 17. August 2015, es seien nur 30 % der Aktien von der Übertragungsbeschränkung erfasst worden, kein echtes Novum und ni cht zuzulasse n sei. Die unterschiedliche Auslegung von Ziff. 7 des Aktien- kaufvertrages habe von Anfang an bestanden und sei der Kernpunkt der vorlie- genden Klage (act. 138 S. 7 - 9). Die neue Beweisofferte liess die Vorinstanz ebenfalls nicht zu; dies mit der Begründung, dass sie mit der zumutbaren Sorgfalt anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 2012 hätte vorgebracht werden können (act. 138 S. 7). 4.3 Was die Klägerin in der Berufungsbegründung dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Was der Beklagte im vorinstanzlichen Beweisverfahren i n der persönlichen Befragung gemäss Darstellung der Klägerin vorbrachte, ent- sprach seinem Parteistandpunkt, den er bereits in der Klageantwort vom 5. De- zember 2011 hatte vorbringen lassen (act. 16 S. 5). Die Aussage von G._____ stützte demgegenüber die Auffassung der Klägerin, wie diese selbst im Schluss- vortrag geltend machte (act. 102 S. 3). Einen neuen Lebenssachverhalt brachten die Aussagen daher entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 102 S. 5 Rz 11) nicht hervor. Vielmehr schloss die Klägerin durch die allenfalls durch die Aussa- gen im Beweisverfahren noch verstärkter zu Tage getretene, aber bereits beste- hende Divergenz in den Auffassungen der Parteien neu auf versteckten Dissens, an welchen sie dann ihr neu vorgebrachtes Eventualbegehren anknüpfte. Da die Divergenz der Parteiauffassungen hinsichtlich der Auslegung von Ziff. 7 des von den Parteien unterzeichneten Aktienkaufvertrages vom 30. Dezember 2010 von Anfang an bestand, i st ni cht ersi chtli ch, weshalb si e di esen Schluss ni cht früher hätte ziehen und das Eventualbegehren entsprechend einbringen können. Da die Klageänderung nicht auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, fehlt es je-
denfalls an der Voraussetzung gemäss Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Vorinstanz li ess di ese zu Recht ni cht zu. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Kläge- rin in der Berufung einen Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vo- rinstanz zur Neubeurteilung stellt (act. 136 S. 2). In der Begründung (act. 136 S. 24) lässt sie es bei einem Hinweis auf ihren Schlussvortrag mit dem dortigen ergänzenden Antrag bewenden, womit sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. 4.4 Ob die Vorinstanz die mit dem Schlussvortrag (act. 102) neu eingereichte E-Mail-Korrespondenz mit der Begründung nicht zulassen durfte, dass diese sich stets im Einflussbereich der Klägerin befunden hätten, weil es sich bei G._____ um ein faktisches Organ handelte und auch I._____ im relevanten Zeitraum für die Klägerin tätig gewesen sei (act. 138 S. 7), kann – wie nachstehend darzule- gen ist – letztlich offen bleiben. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die vori nstanzli che Annahme sei ohne Verletzung des Willkürverbotes nicht möglich (act. 136 S. 8). Von der E-Mail-Korrespondenz (act. 103/1-4) will die Klägerin aufgrund der Aus- sagen von G._____ anlässlich seiner Vernehmung vom 17. August 2015 Kenntnis erlangt haben (act. 102 S. 6). Sie schliesst aus dieser E-Mail-Korrespondenz, dass es zentrales Anliegen der Klägerin gewesen war, mit dem Abschluss des Vergleiches während einer beschränkten Zeit ein Zusammengehen des Beklagten mit Konkurrenten zu verhindern (act. 102 S. 5). Dies aber war nicht das, was es im Beweisverfahren zu beweisen galt. Gemäss Beschluss der Kammer vom 26. Februar 2015 hatte die Vorinstanz im Beweisverfahren zu klären, ob – wie die Klägerin behauptet hatte – der Beklagte zugestimmt habe, dass sämtliche Aktien für drei Jahre nicht übertragen werden durften (act. 75 S. 15). Entsprechend erging der Beweisbeschluss (act. 76). Zu dieser Frage vermochte die mit dem Schlussvortrag eingereichte E-Mail-Korrespondenz aber auch nach Darstellung der Klägerin nichts auszusagen, weshalb sich die Nichtzulassung der Beweismit- tel auch ni cht auswi rken konnte. 5.1 Im Rahmen ihrer Rüge gegenüber der vorinstanzlichen Beweiswürdigung wendet sich die Klägerin in der Berufung gegen das Vorgehen des vorinstanzli- chen Referenten, der G._____ zunächst als Zeuge vorgeladen und dann – nach
dessen Ausführungen über seine faktische Einflussmöglichkeit auf die Klägerin – als faktisches Organ qualifizierte und in Anwendung von Art. 159 ZPO wie eine Partei behandelte. Mit diesem programmatisch empfundenen Ri chtungswechsel sei den Parteien der Eindruck vermittelt worden, G.s Einvernahme werde mit einer negativen Bewertung bestraft (act. 136 S. 11/12). 5.2 In der vorliegend massgeblichen, seit 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Zivilprozessordnung sind das Zeugnis und die Parteibefragung gleichwertige Be- weismittel. Dies im Unterschi ed zur früheren kantonalen Prozessordnung, in wel- cher Aussagen in einer Parteibefragung, die zugunsten der befragten Partei laute- ten, keinen Beweis bildeten (§ 149 Abs. 3 ZH ZPO). Eine Rangfolge über den Wert eines Beweismittels gibt es nach geltender ZPO nicht. Das Gericht ent- scheidet darüber vielmehr im konkreten Fall durch freie Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO (H EINRICH ANDREAS MÜLLER, D IK E-Komm ZPO, 2. Aufl., Art. 168 N 5). Inwiefern der Umstand, dass G. nicht als Zeuge, sondern als Partei befragt wurde, eine negative Bewertung darstellen soll, ist daher nicht ersichtlich. Die Klägerin selbst hatte die drei befragten Drittpersonen im erstinstanzlichen Verfahren als Zeugen bezeichnet (vgl. z.B. act. 4 S. 2) und im Verlaufe des weite- ren Verfahrens – so insbesondere auch im Rückweisungsbeschluss der Kammer – waren sie weiterhin als Zeugen bezeichnet. Dass sie als Zeugen vorgeladen wurden, erscheint konsequent. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass zu Be- ginn der Zeugeneinvernahme die Stellung von G._____ i m Verhältni s zu den Par- teien, insbesondere zur Klägerin, im Einzelnen erfragt wurde, sieht dies Art. 172 ZPO doch ausdrücklich vor. Dass insoweit "sachfremde Fragen zur Person" er- folgten, wie die Klägerin behauptet (act. 136 S. 12), ist nicht ersichtlich. Schliess- lich ist nicht zu beanstanden, wenn der vorinstanzliche Referent aufgrund der Stellung von G._____ zum Schluss kam, dieser sei in der Fortsetzung als Partei i m Si nne von Art. 159 ZPO weiter zu befragen. Dass der Klägerin aus diesem Wechsel Nachteile entstanden sein könnten, macht sie denn auch nicht geltend. 6.1 Die Klägerin wirft dem vorinstanzlichen Referenten vor, er habe dem kläge- rischen Rechtsvertreter Zeugenbeeinflussung unterstellt ohne konkret aufzuzei- gen, wo eine Beeinflussung stattgefunden haben solle (act. 136 S. 14/15). Unter
Hinweis auf vorbereitete Kontakte mit dem Rechtsvertreter der Klägerin komme das Gericht mechanisch zum Schluss, die als "Gedächtnisauffrischung" bezeich- nete und als selbstverständlich unterstellte Beeinflussung der Zeugen trübe nicht nur deren Glaubwürdigkeit, sondern habe einen direkten Einfluss auf die Glaub- haftigkeit ihrer Aussagen. Stossend sei bei dieser Argumentation, dass die Vor- i nstanz den Eindruck erwecke, die vorbereitenden Kontakte mit den Zeugen sei ihr nicht bekannt gewesen. Der Rechtsvertreter der Klägerin habe es mit Wissen des Gerichts übernommen, mit allen Beteiligten einen Termin auszuhandeln. Der Referent habe dem Rechtsvertreter nahe gelegt klarzustellen, dass sich die Kon- takte auf organisatorische Parameter beschränken müssten, was er strikt einge- halten habe und dies auch den Parteien erklärt habe (vgl. act. 87). Es gehe ni cht an, im Vorfeld die Hilfe und Unterstützung in der Organisation der Beweisaufnah- me i n Anspruch zu nehmen, di es i n Kenntni s der Beschränkung der i n Aussi cht genommenen Kontakte, und i m Anschluss daran zur Ei nsi cht zu gelangen, dami t falle der Beweiswert der Zeugeneinvernahmen dahin; der damit implizit oder ex- plizit verbundene Vorwurf der Beeinflussung der Zeugen durch den Rechtsvertre- ter sei ein krasser Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot (act. 136 S. 16 und 17). 6.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass am 1. Juni 2015 die Betei- ligten zunächst zur Beweisverhandlung auf den 8. Juli 2015 vorgeladen wurden (act. 80). Am 4. Juni 2015 erfolgte die Verschiebung auf den 14. Juli 2015 (act. 82 und 86), vom 5. Juni 2015 datiert dann ein Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin an die Beteiligten, worin der 14. und 17. August 2015 als mögliche Ter- mine genannt werden (act. 87), worauf der Vertreter des Beklagten mitteilte, er sei am 14. August 2015 noch in den Ferien (act. 88). Schliesslich fand die Beweis- verhandlung am 17. August 2015 statt (vgl. act. 89 ff. und 97 - 99). Es ergibt sich daraus, dass der klägerische Rechtsvertreter in die Organisation des Verhand- lungstermins involviert gewesen zu sein scheint, was sich – soweit ist der Klägerin zuzusti mmen – aus dem angefochtenen Entscheid nicht ergibt. Es trifft sodann zu, dass der klägerische Rechtsvertreter in seinem Schreiben vom 5. Juni 2015 (act. 87 S. 2) ausdrücklich darauf hinwies, dass sich sein Kontakt mit den Zeugen ausschliesslich auf die Findung eines allen Beteiligten passenden Termins be-
schränkt habe. Dass dem Rechtsvertreter eine Beeinflussung der im Beweisver- fahren befragten Personen vorgeworfen würde, ergibt sich indes weder aus den Befragungsprotokollen noch aus dem angefochtenen Urteil. Im angefochtenen Entscheid wird sie indes auch nicht ausgeschlossen, was das Vorbringen des klägerischen Rechtsvertreters als nachvollziehbar erscheinen lässt. In der Sache ist es aber nicht zu beanstanden, dass die Würdigung der Aussagen aufgrund der Nähe der befragten Personen zur Klägerin sowie des inhaltlich nicht präzisierten Kontaktes zwischen den befragten Personen und dem Rechtsvertreter der Kläge- ri n zurückhaltend erfolgte: G._____ bestätigte ausdrücklich, dass er faktisch be- stimme, dass der Verwaltungsrat beschliessen soll, einen Vertrag mit einer be- stimmten Kundin abzuschliessen (act. 97 S. 4). Er erklärte sodann, dass er auf seine Initiative verlangte, über den Stand der Dinge aufdatiert zu werden. Dabei habe es sich um Fragen "ablaufmässiger und terminlicher Natur" gehandelt. Er habe das Dossier erhalten; als er die Akten studiert habe, habe er die Informatio- nen wieder gefunden (act. 97 S. 3). Der Zeuge J._____ erklärte, dass er sich mit dem Rechtsvertreter der Klägerin einmal getroffen habe; sie hätten das bespro- chen, was er noch wusste, einerseits zum Zeitpunkt, als er bei C._____ als Ver- treter von A._____ im Verwaltungsrat gewesen sei und dann nachher, als sie die gerichtliche Auseinandersetzung gehabt hätten (act. 98 S. 2/3). Der Zeuge I._____ bejahte in der Befragung die Frage, dass er faktisch im Rahmen der A._____ Group für die Klägerin mitentschieden habe, verneinte aber Kontakte zum Rechtsvertreter der Klägerin im Vorfeld der Befragung (act 99 S. 3 und 4). Die Richtigkeit der Protokolle über die Befragung wurde im Berufungsverfahre n nicht in Frage gestellt. 6.3 D i e Klägeri n hält i m Berufungsverfa hre n Ei nschränkungen hi nsi chtli ch der Glaubwürdigkeit der befragten Personen für unzulässig und kommt bei der mate- riellen Würdigung der Aussagen zum Schluss, dass die Zeugen den von der Klä- gerin im Prozess vertretenen Standpunkt stützten und es an einer übereinstim- menden Willenserklärung bzw. Willensbildung fehle (act. 136 S. 19). Bereits in ihrem Schlussvortrag vor Vorinstanz hielt sie fest, dass sich die Parteien erklär- termassen uneinig gewesen seien über den Inhalt von Ziff. 7 des Vergleichs (act. 112 S. 8). Im Ergebnis stimmt damit die Klägerin mit der Vorinstanz überein,
welche festhielt, dass insgesamt die Partei- und Zeugenaussagen ni cht zur Sach- verhaltserstellung betreffend eine übereinstimmende Willensbildung zwi schen den Parteien beitrügen (act. 138 S. 19). Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass G._____ aussagte, er wisse nicht, ob der Beklagte zugestimmt habe, dass 100% der Aktien nicht übertragen werden dürfen (act. 38 S. 19 unter Hinweis auf act. 97 S. 10). Allein diese Frage war Gegenstand des Beweisverfahrens, und dieses ergab, dass mit den angerufenen Zeugen die Klägerin den ihr auferlegten Haupt- beweis dafür, dass der Beklagte zugestimmt habe, dass 100% der Aktien für drei Jahre nicht übertragen werden durften, nicht erbracht werden konnte; dies auch dann ni cht, wenn man uneingeschränkt auf ihre Aussagen abstellt. 6.4 Im Zusammenhang mi t der Prüfung, ob übereinstimmende Willensäusse- rungen der Parteien tatsächlich vorhanden waren, erwog die Vorinstanz im ange- fochtenen Entschei d, die Klägerin mache als zu berücksichtigenden äusseren Umstand geltend, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Aushandlung des Aktien- kaufvertrages mit der Klägerin bereits in Verhandlungen mit der F._____ über das Joint Venture gestanden habe. Sie wertet dies wie auch das Motiv des Beklagten zum Kauf der klägerischen Aktien indes als Indiz dafür, dass sich der Beklagte nicht auf eine Veräusserungsbeschränkung bezüglich sämtlicher Aktien habe ein- lassen wollen (act. 138 S. 19). Die Klägerin hält den Umstand der parallel laufen- den Joi nt Venture-Verhandlungen als wesentlichen äusseren Umstand, der zu berücksichtigen sei. Sie will diesen Umstand indes im Rahmen der Ermittlung des mutmasslichen Willens und des normativen Konsenses berücksichtigt haben (act. 136 S. 19 ff.), weshalb auch dort darauf einzugehen ist. Dass eine tatsächli- che Übereinstimmung der Willenserklärung vorliege, nimmt die Klägerin wie ge- sehen selbst ni cht an. 7.1 Ist eine übereinstimmende Willenserklärung nicht hinreichend nachgewie- sen, sind die Parteierklärungen zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wi e si e nach i hrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän- den verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4). Die Vorin- stanz hat die wesentlichen Kriterien gestützt auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden (act. 138 S. 20). 7.2 Die Vorinstanz erwog, der in Ziff. 7 benutzte Begriff "die Aktien" werde in Ziff. 2 als die im Vertrag verkauften 30 Namenaktien der C._____ definiert. Dies wird von der Klägerin in der Berufung nicht in Frage gestellt. Ohne daraus konkret etwas abzuleiten, stört sie sich indes daran und hält es als eine aus der Luft ge- zauberte Exegese (act. 136 S. 21), wenn die Vorinstanz aus dem Umstand, dass unter Ziff. 3 der zuvor definierte Begriff nicht verwendet werde, davon ausgeht, dass man es explizit und eindeutig so festgehalten hätte, wenn dem Begriff "die Aktien" eine andere als die in Ziff. 2 festgelegte Bedeutung hätte zugemessen werden sollen (act. 138 S. 21). In der Berufungsbegründ ung räumt die Klägerin al- lerdings ein, dass sie gegen den Wortlaut gewisser Teile des Vergleichs argu- mentieren müsse: So spreche Ziff. 7 nicht von sämtlichen vom Beklagten wirt- schaftlich gehaltenen bzw. kontrollierten Aktien und Ziff. 2 des Vergleichs definie- re die Aktien als 30 % des Aktienkapitals von C._____ (act. 136 S. 20). Es liege ein Fall vor, in welchem nicht auf den auf den ersten Blick klar erscheinenden Wortlaut abgestellt werden dürfe, weil aus dem Zweck und den Umständen, unter denen er geschlossen wurde, der Sinn nicht exakt wiedergegeben werde (act. 136 S. 22). Es ergibt sich, dass auch die Klägerin aus dem Wortlaut der Ver- ei nbarung ni chts zu i hren Gunsten ablei tet. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin mit den Erwägungen der Vorinstanz (act. 138 S. 22/23), welche die Involvierung der D._____ Holding AG in die Ver- einbarung betreffen, nicht auseinandersetzt: Die Vorinstanz hielt fest, dass im Rahmen des handelsgerichtlichen Verfahrens der Beschluss vom 29. Mai 2007 unangefochten geblieben sei; damit habe festgestanden, dass der Beklagte seine Aktien der C._____ in die D._____ Holding AG eingebracht habe, unter Überbin- dung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem Aktionärbindungsvertrag. Damit sei davon auszugehen, dass beide Parteien bei den Verhandlungen über den Ak- tienkaufvertrag davon ausgegangen seien, dass der Beklagte nicht mehr an den Aktionärbindungsvertrag gebunden gewesen sei. In Ziff. 8.2 sei in Bezug auf die D._____ Holding AG ausdrücklich vereinbart worden, dass der Aktionärbindungs-
vertrag aufgelöst werde. Diese Umstände widersprächen der klägerischen Be- hauptung, dass die mit dem Aktionärbindungsvertrag einhergehende Verhi nde- rung eines Zusammenschlusses für die Dauer von drei Jahren faktisch hätte auf- recht erhalten werden sollen. Die Vorinstanz weist im Weiteren zu Recht darauf hi n, dass die D._____ Holding AG nicht als Vertragspartei des Aktienkaufvertra- ges genannt, sondern erst in Ziff. 8 und ausschli essli ch i m Zusammenhang mi t der Beendigung der hängigen Gerichtsverfahren in die Vereinbarung einbezogen worden war. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach – gestützt auf den Wortlaut – Ziff. 7 der Vereinbarung sich einzig auf die 30 verkauften C.- Aktien bezieht, ist nicht zu beanstanden, sondern erweist sich als zutreffend. Die Klägerin hält dem denn auch nichts entgegen. 7.3 Dass trotzdem sämtliche vom Beklagten direkt oder indirekt beherrschten Aktien der C. gemeint gewesen seien, knüpft die Klägerin in der Berufung daran, dass die Parteien eine einvernehmliche Streiterledigung in einer Kontro- verse über die strittige Auflösung eines Aktionärbindungsvertrages gewollt hätten. Sie hätten einen Kompromiss abschliessen wollen, der den vor Ausbruch des Streits bestehenden Zustand, nämlich Fernhalten von Konkurrenten der Klägerin während einer Karenzfrist von drei Jahren, aufrecht erhielt gegen Auskauf der Klägerin durch den Beklagten nach Abschluss dieser Periode. Es sei unhaltbar, bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen und bei adäquater Berücksichti- gung des Vertragszweckes der Klägerin zu unterstellen, sie sei bereit gewesen, einen absolut sinnlosen Vertag einzugehen und gleichzeitig dem Beklagten zu er- lauben, der F._____ den Markteintritt in der Schweiz auf dem Tablett zu präsen- tieren, während der Beklagte sich von der F._____ auskaufen liess (act. 136 S. 21/22). Damit wiederholt die Klägerin den von ihr schon vor Vorinstanz vertretenen Standpunkt (act. 1 Rz 87 i.V.m. Rz 28, Rz 91, 94). Des weiteren macht sie unter Bezugnahme auf ihren Schlussvortrag vor Vorinstanz (act. 112) geltend, der Be- klagte habe Treu und Glauben beim Vertragsschluss grob verletzt, indem er trotz Aufnahme eines Konkurrenzverbotes in den Vergleich seine Verhandlungen mi t der F._____ verschwiegen habe. Sie geht davon aus, die Tatsache, dass der Be-
klagte im Geheimen Verhandlungen mit einer direkten Konkurrentin der Klägerin über eine Kooperation geführt habe, könne entgegen dem angefochtenen Urteil ni cht als Indi z für ei ne normativen Konsens zugunsten des Beklagten gewertet werden. Das Gegenteil sei der Fall (act. 136 S. 22/23). Der von der Klägerin behauptete Parteiwille ergibt sich wie dargetan nicht aus dem Wortlaut des Aktienkaufvertrages. Die Vorinstanz wies sodann zu Recht da- rauf hin, dass es dem Beklagten erklärtermassen darum gegangen ist, mehr Handlungsfähigkeit zu gewinnen, was er gegenüber der Klägerin bereits in sei- nem Schreiben vom 7. September 2010 ausdrücklich erklärt hatte (act. 18/18). Dass aus dem Umstand, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Aushandlung des Aktienkaufvertrages bereits in Verhandlungen mit der F._____ über das Joint Venture gestanden haben soll, darauf geschlossen werden kann, dass er i n guten Treuen den Aktienkaufvertrag nur im Sinne der Klägerin verstehen durfte und musste, kann nicht angenommen werden. Dieser äussere Umstand (der von der Klägerin mit der verlangten Edition der Joint Venture-Vertragsunterlagen nachge- wiesen werden will,) vermag die von der Klägerin abweichende Interessenlage des Beklagten allenfalls noch verdeutlichen, hilft aber für die normative Auslegung des Vertrages im Sinne der Klägerin ni cht. Auch wenn dem Beklagten bei der Aushandlung des Vertrages die Interessenlage der Klägerin bewusst und bekannt war, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die schliesslich ausgehandelte Vereinbarung gemäss act. 4/2 i n i hrem Si nne auszulegen war, selbst wenn dies wie gesehen nicht dem Wortlaut der Vereinbarung entspricht. 7.4 Es ergibt sich, dass auch die normative Auslegung von Ziff. 7 der Vereinba- rung des Aktienkaufvertrages vom 30. Dezember 2010 nicht dazu führt, dass sämtliche vom Beklagten direkt oder indirekt gehaltenen Aktien unter die Ver- äusserungsbeschränkung fielen. Was die Klägerin in der Berufung für die gegen- teilige Auffassung vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. 8. Bereits in der Klagebegründung vom 19. September 2011 (act. 1 Rz 40 und 41) hatte die Klägerin zum Nachweis der nach dem Joint Venture bestehenden Verhältnisse sowie zum Nachweis der Behauptung, dass angenommen werden müsse, der Beklagte habe bereits im Zeitpunkt der Verhandlungen um den Ver-
trag vom 30. Dezember 2010 ein Angebot der F._____ Chefs auf dem Tisch lie- gen gehabt (act. 1 Rz 51), die Edition des Joint Venture-Vertrages und der Ent- würfe dazu beantragt. Im ersten erstinstanzlichen Entscheid hatte sich die Vor- instanz nicht dazu geäussert, weshalb es auch der Kammer verwehrt blieb, im Rückweisungsbeschluss vom 26. Februar 2015 dazu Stellung zu nehmen. Sie hielt fest, dass im Rahmen der Rückweisung die Vorinstanz entweder die Edition anzuordnen oder zu begründen habe, warum diese nicht erforderlich sei (act. 75 S. 16). Die Vorinstanz hielt im Beweisbeschluss vom 12. Mai 2015 eine Edition für nicht notwendig (act. 76 S. 2) und begründete dies im angefochtenen Entscheid (act. 138 S. 24), was die Klägerin in der Berufung als Verweigerung des rechtli- chen Gehörs und i hres Rechts auf Beweis rügt (act. 136 S. 11 und S. 20). Wird – wie die Vorinstanz dies im angefochtenen Entscheid annahm – die Rich- tigkeit der klägerischen Behauptung auch ohne die zum Nachweis eben dieser Behauptung angebotene Edition unterstellt, dann durfte die Vorinstanz auch von der Edition absehen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie sie die Klägerin behauptet, ist nicht ersichtlich. 9.1 Der Beklagte verpflichtete sich in Ziff. 7 des Aktienkaufvertrages während drei Jahren nach dem Vollzug des Vertrages, die Aktien keinem Dritten entgeltlich oder unentgeltlich zu veräussern oder ihm sonstwie die direkte oder indirekte Kontrolle über die mit den Aktien verbundenen Recht als Aktionär zu verschaffen (act. 4/2). Im angefochtenen Entscheid geht die Vorinstanz davon aus, von der Bestimmung erfasst seien die Mi twi rkungs-, Informations-, Kontroll- und Klage- rechte eines jeden Aktionärs. Betroffen seien die 30 von der Klägerin an den Be- klagten verkauften C.-Aktien, welche ni cht einmal die Sperrminorität von ei- nem Drittel bezüglich wichtiger Beschlüsse im Sinne von Art. 704 Abs. 1 OR er- reichten, weshalb der Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, das Geschäft der C. zu kontrollieren. Davon ausgehend, dass der Beklagte immer noch i m Besitz der der Klägerin abgekauften 30 C._____-Aktien sei, könnten die damit verbundenen Aktionärsrechte unverändert ausgeübt werden, weshalb der Tatbe- stand des Kontrollverlusts über die mit den Aktien verbundenen Rechte gemäss Ziff. 7 des Vertrages nicht erfüllt sei (act. 138 S. 25 - 27).
9.2 Die Klägerin rügt in der Berufung, die Vorinstanz stelle in ihren Erwägungen massgeblich und ohne Begründung auf die bestrittene Behauptung des Beklagten ab, er sei nach wie vor im Besitz der von der Klägerin abgekauften 30 C.- Aktien und er könne die damit verbundenen Aktionärsrechte unverändert ausüben (act. 136 S. 23 Rz 87 und 88). Ihre offenbar gegenteilige Auffassung begründet sie in der Berufungsbegründung ihrerseits nicht. Aus den vori nstanzli che n Aktien ergibt sich folgende Behauptungslage: Der Be- klagte liess in der Klageantwort vom 5. Dezember 2011 ausführen, er sei unver- ändert im Besitz der 30 von der Klägerin erworbenen Namenaktien der C. AG und er habe die alleinige Kontrolle über diese sowie über die mit diesen ver- bundenen Rechte als Aktionär. Als Beweismittel für diese Behauptung bot er sei- ne persönliche Befragung an (act. 16 S. 21 Rz 15.1). Anlässlich der Instruktions- verhandlung vom 9. Mai 2012 wies der Vorsitzende die Parteien darauf hin, dass sie im Rahmen dieser Instruktionsverhandlung die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel dazu abschliessend zu bezeichnen hätten, worauf beide Parteiver- treter auf das Einbringen von Noven und auf weitere Beweismittelbezeichnung verzichteten (Prot. VI S. 6). Im Rahmen der Hauptverhandlung liess die Klägerin dann ausführen, der Beklagte halte die Aktien der C._____ AG allenfalls noch treuhänderisch für die F._____ oder eine andere Gesellschaft des K.- Konzerns, aber nicht mehr als seine eigenen. Die mit den Aktien verbundenen Rechte als Aktionär seien durch das Einbringen in das Joint Venture auf eine di- rekte Konkurrentin übergegangen (act. 69 S. 7). Der Beklagte wiederum erachtete dieses Vorbringen als neu, unzulässig und bestritten (Prot. VI S. 24). 9.3 Wenn die Vorinstanz bei dieser Behauptungslage davon ausging, der Be- klagte sei noch immer im Besitz der der Klägerin abgekauften 30 C.-Aktien, ist das nicht zu beanstanden: Anlässlich der Instruktionsverhandlung hat sich die Klägerin nicht zur Frage geäussert, obwohl sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass sie ihre Tatsachenvorbringen abschliessend vorzubringen ha- be. Mi t neuen Tatsachenvorbri nge n, worunter auch die Bestreitung der von der Prozessgegenseite aufgestellten Behauptungen gehören, war sie ab diesem Zeit- punkt nur noch unter besonderen Voraussetzungen (welche vorliegend weder be-
hauptet noch ersichtlich sind) zugelassen. Ihr erst anlässlich der Hauptverhand- lung erhobene Ei nwand war damit verspätet und die Vorinstanz durfte davon aus- gehen, die Behauptung, dass der Beklagte noch im Besitze der 30 Aktien sei, sei unbestritten. Selbst wenn die Bestreitung des Besitzes aber noch als rechtzeitig erfolgt be- trachtet würde, so ergibt sich aus dem Gesagten, dass als einziges zur Frage an- gerufenes Beweismittel die Befragung des Beklagten zur Verfügung stand und dieser hat – entgegen der Darstellung der Klägerin (act. 136 S. 23) – klar verneint, dass er die Kontrolle über die C._____ oder die gesamte wirtschaftliche Kontrolle über die C._____ auf das Joint Venture übertragen habe (act. 96 S. 6/7). Gegen- teiliges findet in den Akten keine Stütze. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, der Beklagte könne die mit den Aktien verbundenen Rechte unverändert ausüben. 9.4 Die Klägerin stellt schliesslich nicht in Frage, dass mit einem Aktienanteil von 30 % für wichtige Beschlüsse der Gesellschaft nicht einmal eine Sperrminori- tät errei cht wird und dass die Kontrolle des Geschäfts einer Aktiengesellschaft ni cht ei n mi t den Aktien verbundenes Recht ist. Die mit den Aktien verbundenen Rechte ergeben sich aus der entsprechenden gesetzlichen Regelung im Aktien- recht (Art. 620 ff. OR) und bestehen – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – im Wesentlichen aus Informations- und Auskunftsrechte n, Mi twi rkungs-, Kontroll- und Klagerechten. Wenn die Klägerin in der Berufung vorbringt, eine Gesellschaft dürfe von der Ge- winnstrebigkeit nur abwei chen, wenn sämtli che Aktionäre einverstanden seien, und dieses Recht auf Gewinnstrebigkeit sei mit der konkreten Ausgestaltung des Joi nt Ventures zwi schen der C._____ AG und der F._____ (act. 4/13) verletzt worden, handelt es sich hierbei um eine neue Behauptung, für welche ni cht dar- getan ist, dass die Voraussetzung von Art. 317 ZPO gegeben sind, und di e ni cht mehr berücksichtigt werden kann. Die Behauptung beträfe sodann das Verhältnis des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft C._____ AG, welches im vorliegenden Verfahren ni cht zur D i skussi on stehen kann. Was die Klägerin für sich daraus ab- leiten wollte, ist nicht ersichtlich.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (2. Abt.) vom 11. Januar 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsbe- klagten unter Beilage des Doppels von act. 136, sowie an das Bezirksgericht Zürich (2. Abt.) und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die ersti nstanzli che n Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1 Mio. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Is le r
versandt am: