Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hinden. Urteil vom 25. August 2015
i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Juni 2015; Proz. CG130109
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) " Es sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF 59'900.– zuzügli ch Zi ns von 5% seit 24. Mai 2013 unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt an die Klägerin zu verpflichten; unter Kosten und Entschädigungsfolge."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abt.) vom 1. Juni 2015: (act. 42 S. 12/13) 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'350.– festgesetzt.
"1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 1. Juni 2015 im Verfahren CG130109- L/U aufzuheben;
es sei in der Sache neu zu entscheiden und die Beklagte und Berufungsbe- klagte zur Bezahlung von CHF 59'900.- zuzüglich Zins von 5% seit 24. Mai 2013 unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt an die Klägerin und Beru- fungsklägerin zu verpflichten;
eventualiter sei die Sache zu neuerlicher Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuwei sen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Erwägungen: I. 1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) hat die Kläge- rin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) im Scheidungsprozess anwalt- lich vertreten. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 11. Februar 2011 war die Ehe der Klägerin geschieden und der geschiedene Ehemann verpflichtet wor- den, der Klägerin nacheheliche Unterhaltsbeiträge von monatlich CHF 2'520.-- bis zum Eintritt der Klägerin ins ordentliche Pensionsalter zu bezahlen. Auf Berufung des geschiedenen Ehemannes hin erkannte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mit Urteil vom 8. November 2011, dass keiner Partei nacheheli- cher Unterhalt zugesprochen werde (act. 5/13). Die Beklagte hatte i m Berufungs- verfahren die Berufungsantwort verspätet eingereicht; ein Fristwiederherstel- lungsgesuch war vom Obergericht abgewiesen worden (act. 5/20). Die Klägerin wirft der Beklagten vertragswidriges Verhalten vor und macht gel- tend, es sei ihr dadurch ein Schaden in der Höhe der ihr von der ersten Instanz zugesprochenen nachehelichen Unterhaltsbeiträge entstanden. Diese will sie im vorliegenden Verfahren im Umfang von CHF 59'900.-- zuzügli ch Zi ns teilweise er- setzt haben. 2. Am 8. November 2013 erhob die Klägerin vor Vorinstanz Klage mit dem ein- gangs erwähnten Rechtsbegehren. Nach Eingang des Prozesskostenvorschus- ses und der Klageantwort wurden i n ei ner Instrukti ons ver ha ndl ung am 14. Okto- ber 2014 sowie anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. März 2015 Vergleichs- verhandlunge n durchgeführt , welche i ndes zu kei ner gütli chen Ei ni gung führten. Am 1. Juni 2015 erging das erstinstanzliche Urteil, mit welchem das Bezirksge- richt Zürich die Klage abwies (act. 42).
Am 8. Juli 2015 erhob die Klägerin Berufung gegen das Urteil (act. 40). Nach Ein- gang des Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren (act. 43 und 45) erweist sich das Verfahren als spruchreif. Von der Einholung einer Berufungsant- wort kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO abgesehen werden. II. 1. D i e Berufung wurde schriftlich, begründet und mit Anträgen versehen recht- zeitig (act. 40 i.V.m. act. 36) erhoben (Art. 311 ZPO). Die Klägerin ist durch das erstinstanzliche Urteil formell und materiell beschwert und zur Berufungserhebung legitimiert. Auf die Berufung ist einzutreten. 2. Die Berufung führende Partei hat die Mängel, welche der erstinstanzliche Entscheid ihrer Meinung nach aufweist, gestützt auf die zugelassenen Berufungs- gründe geltend zu machen. Die Kognition der Berufungsinstanz ist umfassend (Art. 310 ZPO), was bedeutet, dass die Berufungsinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen kann: sowohl die unrichtige Rechtsan- wendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und auch die Angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheides. Die Angemessenheitsüber- prüfung übt die Rechtsmittelinstanz in aller Regel mit einer gewissen Zurückhal- tung aus (vgl. dazu: R EETZ/THEILER, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 310 N 5/6 und N 34 ff.). In der Berufungsbegründung hat sich die Berufung führende Partei mit den Ent- scheidgründen des angefochtenen Entscheides i m Ei nzelnen ausei nanderzuset- zen. Verlangt ist eine sachbezogene Auseinandersetzung, eine nur pauschale Kri- tik oder der Verweis auf die Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren genügen ni cht (R EETZ/THEILER, a.a.O., N 36). 3. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz sei bei der Be- antwortung der Frage, ob eine rechtzeitige Berufungsantwort zum Erfolg geführt hätte, zu Unrecht dem Prüfmuster des Obergerichts für den nacheheli chen Unter- halt gefolgt; sie habe damit genau jenes Prüfmuster angewendet, welches in der zu spät eingereichten Berufungsantwort bestritten worden sei, da der Klägerin kein hypothetisches Einkommen anzurechnen gewesen sei, was die Berech-
nungsweise des Bezirksgerichts bestätigt hätte. Damit habe die Vorinstanz das Recht unrichtig angewendet (act. 40 S. 10/11 Rz 25). Weiter macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe den prozessualen Sach- verhalt falsch festgestellt, was zu einer unrichtigen Rechtsanwendung geführt ha- be: Es treffe nämli ch ni cht zu, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass die in der Berufungsantwort als Beweis offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer andern Einschätzung des Obergerichts geführt hätten, wie die Vorinstanz ausführe. Zur Begründung ve r- weist die Klägerin auf ei nen i n di e Berufungsschri ft hi nei nkopi erten Auszug aus ih- ren Vorbringen vor Vorinstanz, wo sie darlegte, dass sie in der (verspäteten) Be- rufungsantwort sämtliche Argumente des Exmannes substanziiert bestritten hätte, das Obergericht sich bei Rechtzeitigkeit der Eingabe mit ihren Vorbringen ausei- nandergesetzt hätte und die Berücksichtigung der Vorbringen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch zu einem andern Urteil geführt hätten. Da die Klägerin ei n Ei nkommen nachwei sli ch ni cht reali si eren konnte, sei i hr auch kei n hypotheti- sches Einkommen anzurechnen. Damit sei nachgewiesen, dass die rechtzeitige Einreichung der Berufungsantwort die Abweisung der Berufung zur Folge gehabt hätte (act. 40 S. 11 - 13, Rz 26 und 27) 4. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zunächst die Haftungsvo- raussetzungen zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden. Mit Bezug auf die Kausalität hat sie ebenfalls zutreffend festgehalten, es gehe um die Prü- fung des hypothetischen Kausalverlaufes, wenn – wie vorliegend – ein Schaden aufgrund einer sorgfaltswidrig nicht innert Frist eingereichten Rechtsschri ft, mi thi n ei ner Unterlassung in Frage stehe. Der Kausalzusammenhang zwischen Sorg- faltspflichtverletzung und Schaden sei in diesem Fall dann zu bejahen, wenn die unterlassene Rechtsvorkehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Erfolg ge- führt hätte (act. 42 S. 5 Erw. III.2.2 mit Hinweisen auf Literatur und insbesondere BGE 124 III 155 E. 3d). Davon geht auch die Berufungsklägerin aus. Sie hält zu- treffend fest, es sei danach zu fragen, was passiert wäre, wenn die unterlassene Handlung vorgenommen worden wäre (act. 40 S. 9 oben). Ebendies hat nun aber die Vori nstanz im Einzelnen getan:
4.1 Die Vorinstanz hi elt zunächst fest – und i nsoweit stimmt die Berufungskläge- rin mit i hr überein –, dass die verspätet eingereichte Rechtsschrift als Vertragsver- letzung zu qualifizieren und eine verspätet eingereichte Berufungsantwort durch- aus geeignet sei, um im Rechtsmittelverfahren zu unterliegen, wenn die entspre- chenden Vorbringen aufgrund der Säumnis nicht berücksichtigt werden; dies vor allem wenn es wie vorliegend um nachehelichen Unterhalt gehe und die Verhand- lungsmaxime gelte (act. 42 S. 6 E. III.4.2 und S. 7 E. III.5.2). Die Vorinstanz erörterte alsdann im Einzelnen die von der Klägerin vor Vorinstanz erhobenen Einwände, von denen die Klägerin geltend machte, sie wären bei Rechtzeitigkeit der Berufungsantwort von der Berufungsinstanz berücksichtigt worden und hätten mit überwiegender Wahrschei nli chkei t zu einem andern Urteil geführt. Dabei wies sie zunächst darauf hin, das Obergericht habe entsprechend der Rechtsprechung die Bestimmung des nachehelichen Unterhalts des unter- haltsberechtigten Ehegatten in drei Schritten bestimmt, d.h. zunächst den gebüh- renden Unterhalt der Klägerin berechnet und alsdann ihre Eigenversorgungska- pazität. Da das Obergericht zum Schluss gekommen sei, die Klägerin sei in der Lage ihren gebührenden Unterhalt selber zu decken, habe es darauf verzichtet, die Leistungsfähigkeit ihres damaligen Ehemannes zu ermitteln (act. 42 S. 9 unter Hinweis auf act. 5/13 S. 13f. und S. 24). Die Klägerin macht im Berufungsverfahren weiter geltend, die Vorinstanz habe dieser Prüfungsreihenfolge nicht folgen dürfen, sondern hätte der Berechnungs- weise des Bezirksgericht Winterthur folgen müssen. Zutreffend ist, dass das Obergeri cht seinem Entscheid vom 8. November 2011 für die nacheheliche Un- terhaltspflicht eine andere Berechnungsweise zugrundegelegt hat als das Be- zirksgericht, was di e Klägeri n für unzutreffe nd zu halten schei nt. D ass und wes- halb die Berücksichtigung der verspäteten Berufungsantwort hätte dazu führen sollen, dass das Obergericht der Berechnungsweise des Bezirksgerichts folgt und dies zur Bestätigung der nacheheli chen Unterhaltspflicht i m Berufungsentschei d geführt hätte, hat die Klägerin vor Vorinstanz nicht dargelegt oder auch nur be- hauptet; dies war deshalb von der Vorinstanz auch nicht zu prüfen. Es ist im Ge- genteil nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Auswirkungen der materiel-
len Einwände der Klägerin in der verspäteten Berufungsantwort im Rahmen der Berechnungsweise des Obergerichts prüfte. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet, sofern die Einwendung überhaupt gehört werden kann. 4.2 Mi t Bezug auf den Bedarf der Klägerin erwog die Vorinstanz, das Oberge- richt habe diesen exakt auf den gleichen Betrag veranschlagt wie das Bezirksge- richt und damit so hoch wie die Klägerin verlangt habe. Es sei sodann nicht dar- getan worden, welche Vorbringen in der Berufungsantwort zum Bedarf der Kläge- rin einen Einfluss auf den Entscheid des Obergerichts gehabt hätten. Die Vor- instanz ergänzte sodann, das Obergericht habe die Position der Altersvorsorge entgegen der Position des Berufungsklägers in deren Bedarf belassen. Überdies seien von der Klägerin in der verspäteten Berufungsantwort neu Positionen zum Bedarf geltend gemacht worden, welche i m Berufungsverfa hre n ni cht hätten be- rücksichtigt werden können (act. 42 S. 9/10 Erw. III. 5.3.3.1). Die Klägerin setzt sich mit diesen Erwägungen in der Berufung in keiner Weise auseinander und geht auf die Bedarfsberechnung gar ni cht ei n. Ei nzi g i n dem i n die Berufungsschrift kopierten Auszug aus den Vorbringen vor Vorinstanz ist ein Hinweis auf ihre Auffassung zum Bedarf zu entnehmen. Dass und was sie daraus ablei ten wi ll, lässt si ch der Berufungsschri ft ni cht entnehmen. Damit genügt sie ih- rer Begründungspfli cht ni cht. 4.3 Zum Einkommen der Klägerin erwog die Vorinstanz, es sei i m Berufungs- entscheid des Obergerichts vom 8. November 2011 auf die erstinstanzlichen klä- gerischen Argumente zur Realisierbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zur Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme und zum letztgelebten Standard Bezug genommen worden. Die Argumente stimmten weitgehend mit denjenigen der Berufungsantwort überein; entsprechend hätten die Argumente auch Eingang in die obergerichtlichen Erwägungen gefunden, trotz versäumter Rechtshandlung. Im obergerichtlichen Entscheid sei darauf hingewiesen worden, dass die zahlrei- chen von der Klägerin ins Recht gelegten Bewerbungsunterlagen sowie die Ab- sagen nicht belegen würden, dass es ihr aufgrund i hres Alters und i hrer Fähigke i- ten sowie der Arbeitsmarktlage nicht möglich gewesen wäre, seit der Trennung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dass die in der Berufungsantwort als Beweis
offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrschein- lichkeit zu einer anderen Einschätzung des Obergerichts geführt hätten, sei ni cht dargetan. Auch die weiteren Argumente der Klägerin, die sie in der Berufungsant- wort angeführt hatte (kein Einkommen vom Sohn oder aus Kapitalzinsen) seien berücksichtigt worden. Es sei insgesamt nicht dargetan, dass eine rechtzeitig ein- gereichte Berufungsantwort zu einer andern Tatsachenfeststellung betreffend Be- darf und Einkommenssituation und in der Folge zur Zusprechung von Unterhalt zugunsten der Klägerin geführt hätte (act. 42 S. 10 und 11 Erw. III 5.3.3.2 und 6). Auch mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin in der Berufungsschrift in keiner Weise auseinander. Wenn sie ausführt, es stimme nicht, wenn die Vor- instanz ausführe, dass nicht dargetan sei, dass "die in der Berufungsantwort als Beweis offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer andern Einschätzung des Obergericht geführt hätten" und si e dabei einzig auf i hre vori nstanzli che n Rechtsschri ften hi nwei st bzw. di ese im Auszug in die Berufungsschrift kopiert (act. 40 S. 11 und 12), genügt die Klä- geri n i hrer Begründungspfli cht ni cht und di e Berufung i st auch i nsowei t abzuwei- sen. 5. Soweit sich die Klägerin schliesslich in der Berufungsbegründung zum Schaden, Zins und zum Verschulden der Beklagten äussert, kann auf die Beru- fung nicht eingetreten werden. Diese Fragen waren nicht Gegenstand des vor- instanzlichen Urteils, weil die Klage bereits wegen der fehlenden Kausalität abzu- weisen war. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin auch für das Berufungsver- fahren kostenpflichtig. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen, der Klägerin nicht weil sie unterliegt, der Beklagten nicht, wei l i hr i m Berufungsverfahre n kei ne Aufwendungen entstanden sind, die zu ent- schädigen si nd.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (3. Abt.) vom 1. Juni 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'300.-- . 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Prozesskostenvorschuss bezogen. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Entschädigungen zugesprochen. 5. Schri ftli che Mi ttei lung an di e Parteien, an die Beklagte unter Beilage von act. 40, sowie – unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten – an das Bezirksgericht Zürich (3. Abt.), je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 59'900.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
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