Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Kirchheimer Beschluss und Urteil vom 11. Februar 2016
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1.____ und / oder Rechtsanwälti n li c. i ur. Y2._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 7. Mai 2015 (CG130014-L)
Rechtsbegehren gemäss Replik: (Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 38 S. 2 f.; abweichende Rechtsbegehren in Klagebegründung kursiv) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 5'000 zu- züglich Zins zu 5% p.a. seit 26.09.2011 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 5'000 zu- züglich Zins zu 5% p.a. seit 22.09.2011 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 3'400 zu- züglich Zins zu 5% p.a. seit 30.09.2011 zu bezahlen. 4. [Klagebegründung: Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 8'486'400 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 17.10.2011 zu bezahlen.] Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen der nachfolgend aufge- führten Beträge, jeweils zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 17.10.2011, zu bezah- len: 4.1. USD 8'486'400 bzw. 4.2. USD 8'164'800 bzw. 4.3. USD 7'586'400 bzw. 4.4. USD 3'000'000. 5. [Klagebegründung: Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 2'441'450 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 19.10.2011 zu bezahlen.] Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen der nachfolgend aufge- führten Beträge, jeweils zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 19.10.2011, zu bezah- len: 5.1. USD 2'441'450 bzw. 5.2. USD 1'041'450 bzw. 5.3. USD 2'521'450 bzw. 5.4. USD 1'000'000. 6. [Klagebegründung: Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 663'246.25 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 19.10.2011 zu bezahlen.] Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen der nachfolgend aufge- führten Beträge, jeweils zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 19.10.2011, zu bezah- len: 6.1. USD 663'246.25 bzw. 6.2. USD 263'246.25 bzw. 6.3. USD 210'000. 7. [Klagebegründung: Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 297'155 zuzüglich Zins zu 5% seit 21.12.2011 zu bezahlen. Eventu- aliter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 548'000 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 28.10.2011 zu bezahlen.]
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen der nachfolgend aufge- führten Beträge zu bezahlen: 7.1. USD 297'155 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 21.12.2011 bzw. 7.2. USD 377'000 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 26.10.2011 7.3. USD 557'000 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 28.10.2011. 8. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 200'000 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 18.01.2012 zu bezahlen. 9. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen (unter Vorbehalt der Nachklage): a. CHF 17'107.15 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 25.01.2013. b. EUR 96'938.36 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 25.01.2013. c. PLN 202'252.65 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 25.01.2013. d. CZK 3'331'951.20 [Klagebegründung: CZK 3'408'651.20] zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 25.01.2013. e. USD 326'237.62 [Klagebegründung: USD 366'618.05] zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 25.01.2013. 10. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen (unter Vorbehalt der Nachklage): a. CHF 2'925 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. b. EUR 126'480.26 [Klagebegründung: EUR 147'400] zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. c. PLN 19'320 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. d. CZK 2'081'600 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. e. JPY 484'115 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. f. USD 112'655.02 [Klagebegründung: USD 184'420.76] zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.07.2012. 11. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von USD 211'980.38 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 31.12.2011 zu bezahlen. 12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom 7. Mai 2015 (Urk. 82):
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen: a) USD 5'000.– zuzüglich 5% Zins seit 26. September 2011 b) USD 5'000.– zuzüglich 5% Zins seit 22. September 2011 c) USD 3'400.– zuzüglich 5% Zins seit 30. September 2011 d) USD 41'400.– zuzüglich 5% Zins seit 17. Oktober 2011.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 133'250.00, die weiteren Kosten betragen: Fr. 975.00 Dolmetscherkosten. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 166'460.– zuzügli ch 8% MwSt. zu bezahlen. 6. [Mitteilung.] 7. [Rechtsmittel.]
Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 81 S. 2 f.):
" 1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Zü- rich vom 7. Mai 2015 insofern aufzuheben als dass die Klage des Beru- fungsführers nicht vollumfänglich gut geheissen wurde. 2. Die Klage des Berufungsführers sei vollumfänglich gutzuhei ssen. 3. Eventuell sei die Klage zur Beweisabnahme, insbesondere zur Zeu- genbefragung von C._____, an di e Vori nstanz zurück zu wei sen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungs- gegnerin."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 90 S. 2):
"Die Berufung sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist, und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 7. Mai 2015 (Prozess Nr. CG130014) zu bestätigen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä- gers."
Inhaltsverzeichnis
Erwägungen: 1. Sachverhalt 1.1. Die Beklagte ist eine weltweit tätige Grossbank mit Sitz in Zürich. Sie be- treibt unter anderem das Private Banking mit vermögenden Privatkunden. Zu die- sen gehörte auch der Kläger (Urk. 17 Rz 9, Urk. 38 Rz 396). 1.2. Der Kläger ist ägyptischer Staatsangehöriger und wohnt in D._____, hält sich aber auch oft in ... (Kanada) auf. Er ist ein vermögender Unternehmer und Investor (Urk. 17 Rz 8, Urk. 38 Rz 396). Mindestens seit dem Jahre 1991 stand er i n geschäftlicher Verbindung mit der Beklagten. Die Parteien unterzeichneten die folgenden Vereinbarungen: - Konto- und Depoteröffnungsvertrag ("Contract for the opening of an account and / or safekeeping account") vom 23. Oktober 1991 (Urk. 19/1). - "Conditions for Handling Commodity Futures Contracts and Options on Commodity Futures Contracts" vom 20. Oktober 2007 (Urk. 19/2) [im Folgenden: "Conditions"]. - Rahmenvertrag: "Master Agreement for Over-the-Counte r (OTC) For- eign Exchange Transactions and Call and Put Options on Currencies and Precious Metals" vom 15. März 2010 (Urk. 4/100) [im Folgenden: "Rahmenvertrag"].
walten, sondern traf jeweils die Anlageentscheide selber (Urk. 2 Rz 14; Urk. 17 Rz 228). Anfang September 2009 wiesen die drei vom Kläger bei der Beklagten gehaltenen Portfolios noch einen Vermögenswert von insgesamt USD 24'281'209.00 auf (Urk. 2 Rz 22 und Urk. 4/10-12; Urk. 17 Rz 234). 1.4. Während Jahren wurde der Kläger seitens der Bank durch deren Mitarbei- ter C._____ betreut. Im August 2011 wurde dem Kläger telefonisch mitgeteilt, dass C._____ die Bank verlassen werde (Urk. 2 Rz 16; Urk. 17 Rz 232). Bei den Akten liegt das Faxschreiben der Bank vom 19. August 2011 (Urk. 4/4), mit dem dem Kläger unter Bezugnahme auf das erwähnte Telefongespräch mitgeteilt wur- de, dass künfti g die folgenden Personen für die Kontakte zu ihm zuständig seien: E._____ ("Head Middle East, Turk e y, IS C "), F._____ ("Team Head Egypt & GCC") sowie G._____ ("Relationship Manager"). Mit Faxschreiben vom 7. September 2011 teilte die Bank dem Kläger mit, dass i hm neben G._____ als "Relationship Manager" fürderhin auch H._____ als "your personal trading contact point" zur Verfügung stehe (Urk. 2 Rz 23 mit Hin- weis auf Urk. 4/13; Urk. 17 Rz 235). Und am 8. Dezember 2011 teilte die Bank dem Kläger mit, dass in seinen Angelegenheiten ab sofort I._____ an Stelle von G._____ als "Relationship Manager" tätig sein werde (Urk. 2 Rz 65 mit Hinweis auf Urk. 4/51; Urk. 17 Rz 10). 1.5. Der Kläger übermittelte der Beklagten seine Anlageentscheide in der Regel telefonisch (Urk. 2 Rz 14; Urk. 17 Rz 17). Im Sinne von Ziff. 9 des Rahmenvertra- ges (Urk. 4/100) bzw. von Ziff. 11 der "Conditions" (Urk. 19/2) zeichnete die Be- klagte diese Telefongespräche jeweils auf (Urk. 17 Rz 17 und Urk. 38 Rz 399). Sie fasste ferner das Ergebnis dieser Telefongespräche mit ihrem CRM-System (CRM für "Customer Relationship Management"), genannt "J.", zusammen (Urk. 2 Rz 21; Urk. 17 Rz 233). Die "J."-Einträge liegen als Sammelbeilage Urk. 4/95 (als Konvolut, aber immerhin chronologisch geordnet) bei den Akten. In den vom Kläger zu den Akten gegebenen und ihm zuvor von der Beklagten her- ausgegebenen Einträgen hat die Beklagte die Namen ihrer Mitarbeiter allerdings geschwärzt (vgl. Urk. 82 S. 7).
Die entscheidenden Kommunikationen zwischen den Parteien erfolgten per Telefon. Die Beklagte hat mit ihrer Klageantwort eine CD-Rom mit den aufge- zeichneten Telefongesprächen zwischen dem Kläger und den Funktionären der Bank zu den Akten gegeben (Urk. 19/6). Die Parteien geben Transkriptionen die- ser Gespräche in der Klageantwortschrift bzw. in der Replikschrift wörtlich wieder (vgl. dazu unten E. 4.7.). 1.6. Zusammenfassend wirft der Kläger der Beklagten diverse Verfehlungen im Zusammenhang mi t verschiedenen Anlagegeschäften sowie der D epotführung vor. Nach Ansicht des Klägers bestand zwischen den Parteien ein konkludent ge- schlossener und auf Dauer angelegter Anlageberatungsvertrag mit umfassenden Beratungs-, Informations-, Überwachungs- und Warnpfli chten, welche die Beklag- te i n mehrfacher Hi nsi cht verletzt habe (Urk. 38 Rz 80, 267). Zudem habe die Be- klagte Weisungen des Klägers missachtet, falsche Bestätigungen ausgestellt, Geschäfte getätigt, zu denen der Kläger nie einen Auftrag erteilt habe, und i n ver- tragswidriger und willkürlicher Weise die Ausführung von Aufträgen verweigert. Aufgrund dieser Vertragsverletzungen sei dem Kläger ein Schaden in zweistelli- ger Millionenhöhe entstanden (Urk. 2 Rz 107). 1.7. Fest steht, dass im Laufe des Monats September 2011 auf den vom Kläger bei der Beklagten gehaltenen Vermögenswerten eine Unterdeckungssituation ein- trat. Zwischen dem 8. und dem 13. September 2011 wurden für den Kläger 30'000 Unzen Gold zum Preise von USD 54'920'400 gekauft (Urk. 2 Rz 46, 64). Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, mit diesem Geschäft sei die Beleh- nungsgrenze überschritten worden, weshalb es von der Beklagten nicht hätte ge- tätigt werden dürfen (Urk. 38 Rz 266). Demgegenüber macht die Beklagte gel- tend, die Unterdeckung habe sich erst am 16. September 2011 mit USD 0.54 Mio. USD ergeben und sei dann bis zum 26. September 2011 auf USD 7.93 Mio. an- gestiegen (Urk. 17 Rz 75). 1.8. Im September 2011 forderte die Beklagte den Kläger wiederholt auf, die Unterdeckung zu beheben, um einen Margin Call zu vermeiden: In diesem Sinne wies sie am 27. September 2011 auf eine Unterdeckung von USD 4,7 Mio. (Urk. 4/36), am 28. November 2011 auf eine solche von USD 4,315 Mio.
(Urk. 4/51) und am 14. Dezember 2011 telefonisch auf eine solche von USD 4,935 Mio. hin (Urk. 2 Rz 66). 1.9. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 erliess die Bank unter Hinweis auf die vertraglichen Vereinbarungen und ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen einen sog. "Margin Call", mit dem sie den Kläger aufforderte, die Unterdeckung von USD 4,935 Mio. bis zum 16. Dezember 2011 auszugleichen (Urk. 4/52). Die- ser Aufforderung kam der Kläger nicht nach. 1.10. Zwischen dem 21. und dem 29. Dezember 2011 verkaufte die Beklagte Vermögenswerte aus dem Portfolio des Klägers (Urk. 2 Rz 73 f. mit Hinweis auf Urk. 4/61 - 67; Urk 17 Rz 196). 2. Prozessverlauf 2.1. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe durch vertragswidriges Verhalten Schaden verursacht. In diesem Zusammenhang machte er die Klage durch sein Schlichtungsgesuch vom 21. September 2012 anhängig (Urk. 1). In der Folge reichte er die Klagebewilligung vom 16. November 2012 (Urk. 1) zu- sammen mit seiner Klageschrift vom 7. Februar 2013 (Urk. 2) bei der Vorinstanz ein. Bezüglich des Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens sei auf das ange- fochtene Urteil verwiesen (Urk. 82 S. 6 - 8). 2.2. Gegen das am 21. Mai 2015 zugestellte vorinstanzliche Urteil vom 7. Mai 2015 erhob der Kläger mit Berufungsschrift vom 22. Juni 2015 (Urk. 81) rechtzei- tig Berufung. Die Beklagte beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 22. Sep- tember 2015 (Urk. 90). Nachdem mit Verfügung vom 24. September 2015 ein zweiter Schriftenwechsel im Sinne von Art. 316 Abs. 2 ZPO angeordnet worden war, erstatteten die Parteien ihre Replik bzw. ihre Duplik am 28. Oktober 2015 bzw. am 11. Dezember 2015 (Urk. 100 bzw. Urk. 103). In der Folge reichten die Parteien am 28. Dezember 2015 und am 8. Januar 2016 unaufgeforderte Stel- lungnahmen ein (Urk. 106; Urk. 108). Mit Verfügung vom 11. Januar 2016 wurde dem Kläger die Stellungnahme der Beklagten vom 8. Januar 2016 zugestellt (Urk. 109). Weitere Stellungnahmen erfolgten nicht mehr.
2.3. Mit Verfügung vom 11. September 2015 forderte der obergerichtliche Refe- rent die Parteien auf, die Originale des zwar bei den Akten liegenden, indessen unleserlichen Pfandvertrags ("General Deed of Pledge", Urk. 4/102) einzureichen (Urk. 89). Die Beklagte kam am 24. September 2015 dieser Aufforderung nach (Urk. 92) und reichte mit Urk. 93 das Original von Urk. 4/102 ein. Hierauf wurde der Kläger mit Verfügung vom 25. September 2015 davon entbunden, ebenfalls ein Original vorzulegen (Urk. 94). 2.4. Mit Verfügung vom 24. September 2015 wurde der Kläger aufgefordert, ei- ne Wohnsitzbestätigung im Original einzureichen (Urk. 91 Dispositiv-Ziff. 3). In der Folge teilte er der Berufungsinstanz mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 mit, dass es in Ägypten keine offiziellen Wohnsitzbestätigungen gebe. Seinen Wohnsitz ha- be er i n D._____ [Ägypten]; i n ... [Kanada] halte er sich lediglich während seiner Ferien auf (Urk. 98). Die Beklagte äusserte sich dazu nicht (vgl. Urk. 102, Disposi- tiv -Ziff. 2). 3. Zuständigkeit, anwendbares Recht 3.1. Die Vorinstanz hat zu Recht ihre Zuständigkeit angenommen. Es kann auf i hre zutreffende Erwägung verwiesen werden (Urk. 82 S. 10), die von den Partei- en denn auch nicht in Frage gestellt wird. 3.2. Die Parteien sowie die Vorinstanz gehen stillschweigend von der Anwend- barkeit schweizerischen Rechts aus. Auch das ist richtig: Die Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Beklagten (vgl. Urk. 4/103-106) sehen in Ziff. 14 bzw. Ziff. 10 die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vor. Das ist eine gültige Rechtswahl i m Si nne von Art. 116 IPRG. Auch ohne Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts wäre schweizerisches Recht anzuwenden, denn Erbrin- gerin der charakteristischen Leistung ist die Beklagte, die ihren Sitz in der Schweiz hat. Das führte gemäss Art. 117 IPRG zur Anwendbarkeit schweizeri- schen Rechts.
rufungsführers präsentiert", zusammenfasst (Urk. 81 S. 3 und S. 4-16) oder mit sei nen Rechtschri ften i m Berufungsverfahren (Berufungsschri ft bzw. Berufungs- replikschrift) über Seiten und Seiten den aus seiner Sicht massgeblichen Sach- verhalt darstellt, als ob er noch immer im erstinstanzlichen Behauptungsverfahren stünde. Namentli ch tut er ni cht dar, dass er sich dabei auf das stützt, was er schon vor erster Instanz dem Gericht vor Aktenschluss vorgetragen hat, denn massgeblich sind – unter dem Vorbehalt zulässiger Noven – einzig die von den Parteien vor Aktenschluss gegebenen Sachdarstellungen. 4.3. Mit seiner Berufung macht der Kläger erstmals in diesem Prozess geltend, die Beklagte habe sich im Zusammenhang mit den Transaktionen vom 15. Sep- tember 2011 über sog. Crossborder-Regulierungen der FINMA hinweggesetzt. Diese seien von Amtes wegen zu berücksichtigen. Und "sollte das Gericht wider Erwarten kei nen Zugriff auf diese Rechtsquellen haben, wären diese bei der Beru- fungsgegnerin, allenfalls bei der FINMA beizuziehen" (Urk. 81 S. 74). Mit "gröss- ter Wahrschei nli chkei t" habe die Beklagte gegen die Crossborder-Regulierungen verstossen (Urk. 100 Rz 295). Sinngemäss beruft sich der Kläger damit auf Art. 57 ZPO, nach welcher Bestimmung das Recht von Amtes wegen anzuwen- den i st. Und wenn der Kläger unter Hinweis auf BGE 139 III 49 verlangt, die Be- klagte sei "gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verpflichten, die damals massgebenden Unterlagen betreffend grenzüberschreitende Finanz- dienstleistungen, insbesondere mit Ägypten, umgehend zu edieren" (Urk. 81 S. 74 und Urk. 100 Rz 296), dann ist ihm entgegenzuhalten, dass er zu Recht nie ein auf Art. 400 Abs. 1 OR fussendes Begehren auf Herausgabe solcher Unterla- gen gestellt hat. Die vom Kläger ins Feld geführte Rechtsprechung bezieht sich nämlich nicht auf prozessuale Editionspflichten. Die FINMA reguliert im Rahmen der Finanzmarktaufsicht entweder durch Verordnungen oder durch Rundschreiben (Art. 7 Abs. 1 FINMAG). Verordnungen der FINMA werden zunächst in der AS und alsdann in der SR veröffentlicht (Art. 2 lit. d und Art. 11 Abs. 1 PublG). Auf eine derartige Verordnung, die im Sinne von Art. 57 ZPO zu beachten wäre, beruft sich der Kläger allerdings ni cht; es i st auch keine derartige Verordnung, die im hier interessierenden Zusammenhang von Be-
lang wäre, ersichtlich (vgl. auch BSK-WINZELER, Art. 7 FINMAG N 7-18). Mit Rundschreiben sodann, mit denen die FINMA Regulierungen auch vornehmen kann, orientiert die FINMA die Beaufsichtigten, aber auch die Öffentlichkeit über ihre Praxis. Im Gegensatz zu Verordnungen gelten solche Rundschreiben nicht als verbindliche Normen, sondern haben blossen Orientierungscharakter (BSK- W INZELER, Art. 7 FINMAG N 19). Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang Edi- tionsanträge stellt (Urk. 81 S. 74 und Urk. 100 Rz 296), dann sind solche Editi- onsanträge nicht nur prozessual verspätet, sondern in der Sache auch untauglich. Verfehlt ist es sodann, wenn der Kläger der Beklagten mit der Berufungsreplik vorwirft, sie scheue sich, "die damals massgebenden Crossborder-Regulierungen offen zu legen" (Urk. 100 Rz 295). Der anwaltlich vertretene Kläger ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass sämtliche Rundschreiben der FINMA öffentlich zugäng- li ch si nd (https://www.finma.ch/de/dokumentation/rundschreiben/#Order=2; vgl. auch BSK-Winzeler, Art. 7 FINMAG N 20-67). 4.4. Beweisanträge sind grundsätzlich im erstinstanzlichen Behauptungsverfah- ren zu stellen. Si e genügen nur dann den prozessrechtlichen Anforderungen, wenn sie mit einer bestimmten Tatsachenbehauptung verknüpft werden (Art. 221 Abs. 1 lit e und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach Aktenschluss können sie im erstinstanzlichen Verfahren nur noch unter den Voraussetzungen des Art. 229 Abs. 1 ZPO gestellt werden und im Berufungsverfahren unter jenen des Art. 317 Abs. 1 ZPO. Soweit ausnahmsweise im Berufungsverfahren neue Beweisanträge noch zulässig sein sollten, wäre das mit der Berufungsschrift darzulegen. Da die Vorinstanz einen doppelten Schriftenwechsel durchgeführt hat, ist der Akten- schluss mit dessen Abschluss eingetreten (BGE 140 III 312). Im Sinne eines allgemeinen Beweisantrages beruft sich der Kläger mit der Berufung sowie mit der Berufungsreplik für alle seine Vorbringen auf C._____ als Zeugen sowie auf seine eigene Parteibefragung und Beweisaussage (Urk. 81 S. 3). Das ist nach dem Gesagten indessen unbeachtlich: Einerseits verknüpft der Kläger seinen Beweisantrag nicht mit einer konkreten Tatsachenbehauptung; und anderseits tut er nicht dar, dass er im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO das Noven- recht i n Anspruch nehmen kann. Schliesslich tut der Kläger auch nicht dar, dass
er solche konkreten Beweisanträge im erstinstanzlichen Verfahren vor Akten- schluss gestellt hätte. In di esem Si nne unzulässig sind auch die mit der Berufung und der Berufungsreplik immer wieder gestellten Anträge auf Vernehmung C.s als Zeugen (Urk. 81 passim; vgl. auch Urk. 100 passim). 4.5. Der Kläger beruft sich für seine Sachdarstellung unter anderem auch auf eine von ihm selber bei C. beschaffte Erklärung Urk. 41/11 (Urk. 81 S. 9, 17, 19, 20, 32, 46). Selbst wenn diese Beweisanträge form- und fristgerecht ge- stellt worden wären, wären si e untaugli ch: Schri ftli che Auskünfte si nd nur dann Beweismittel im Sinne des Gesetzes, wenn sie vom Gericht eingeholt worden sind (Art. 190 ZPO). Das trifft auf Urk. 41/11 ni cht zu. 4.6. Die Vorinstanz hat auf die Durchführung eines förmlichen Beweisverfah- rens mit der Begründung verzichtet, dass sie "für den Nachweis der entscheidre- levanten Tatsachen ausschliesslich auf die bereits von den Parteien im Hauptver- fahren eingereichten schriftlichen Urkunden" abstelle. Die Abnahme weiterer Be- weismittel sei sodann "nicht erforderlich". "Da die Parteien zu sämtlichen einge- reichten Urkunden der Gegenseite in den bereits erfolgten Parteivorträgen jeweils eingehend" hätten Stellung nehmen können, und auch der Kläger im Rahmen der Hauptverhandlung Gelegenheit gehabt habe, "zu allfälligen relevanten Noven in der Duplik Stellung zu nehmen, kann auf das D urchführen ei ner förmli chen Be- weisabnahme im Sinne von Art. 154 ZPO sowie auf das Einholen der Schlussvor- träge (bzw. Stellungnahme zu den eingereichten Urkunden) verzichtet werden" (Urk. 82 S. 6 f.). Dem ist in dieser Weise nicht zu folgen. Ist auf Grund der von den Parteien vor Aktenschluss vorgetragenen Behauptungen im Sinne von Art. 150 Abs. 1 ZPO von "rechtserheblichen, streitigen Tatsachen" auszugehen, so muss ein Beweis- verfahren stattfinden, denn jeder Partei steht gemäss Art. 152 ZPO das Recht zu, "dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Be- weismittel" abnimmt. Vorbehalten bleiben allerdings die Fälle zulässiger vorweg- genommener Beweiswürdigung, wenn das Gericht auf die Abnahme beantragter Beweise mit der Begründung verzichtet, es halte sie von vornherein nicht für ge- eignet, den entscheiderheblichen Sachverhalt zu klären, oder es habe seine
Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen und gehe davon aus, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu än- dern vermöchten (BGE 130 III 734 E.2.2.3, BGer 5A_574/2012 vom 17. Dezem- ber 2012 E. 2.1). Demgegenüber kann der Umstand, dass sich das Gericht für die Feststellung eines bestrittenen Sachverhalts ei nzi g auf Urkunden stützt, kei n An- lass dafür sei n, auf ein Beweisverfahren zu verzichten. Die Beweise sind auch dann zu würdigen, wenn sich die Parteien einzig auf den Urkundenbeweis beru- fen sollten. Anders verhält es sich allerdings, wenn gar kein bestrittener Sachver- halt vorliegt, weil zwischen den Parteien unbestritten ist, wie ihre Erklärungen ge- lautet haben, so dass dem Gericht einzig noch die Aufgabe zukommt, diese Erklä- rungen auszulegen. Das ist z.B. dann der Fall, wenn sich die Parteien überein- stimmend auf eine bestimmte Korrespondenz stützen, oder wenn sie sich, wie hi er, auf den Inhalt ihrer Telefongespräche berufen, deren Niederschrift unbestrit- ten geblieben ist. In diesen Fällen liegt kein bestrittener Sachverhalt vor, der zu einem Beweisverfahren Anlass geben müsste. Nach diesen Grundsätzen werden die Berufungsvorbringen zu prüfen sein. 4.7. Die entscheidenden Gespräche zwischen den Parteien fanden telefonisch und in englischer Sprache statt. Der Kläger war jeweils in ... (Kanada), während die Mitarbeiter der Beklagten von Zürich aus telefonierten (vgl. Urk. 2 Rz 42 f.; Urk. 17 Rz 27, 246; Urk. 38 Rz 164, 177), wobei die Gespräche von der Beklag- ten aufgezeichnet wurden. Die CD-Rom mit der Aufzeichnung der Gespräche vom 9., 13., 14., 20., 22., 23. und 26. September 2011 wurde von der Beklagten mit der Klageantwort zu den Akten gegeben (Urk. 19/6). In der Folge haben die Parteien in ihrer Klageantwort bzw. in der Replikschrift bzw. in einer Replikbeilage (vgl. Urk. 41/12) Transkriptionen dieser Gespräche vorgenommen, deren Richtig- keit nicht bestritten wird. Die Beklagte moniert zwar dreimal die Genauigkeit der Transkriptionen der Gegenpartei, um alsdann umfassendere Passagen der Ge- spräche wiederzugeben, die von der Beklagten zwar anders interpretiert werden, ohne aber dass der vom Kläger wiedergegebene Wortlaut in Frage gestellt würde (vgl. Urk. 38 Rz 112, 118; vgl. Urk. 58 Rz 206, 214). Zu einer einzigen Passage bringt die Beklagte mit der Duplik einen Vorbehalt an (Urk. 58 Rz 266 zu Urk. 38 Rz 165). Im Folgenden kann daher grundsätzli ch davon ausgegangen werden,
dass die Telefongespräche zwischen den Parteien so abgelaufen sind, wie das in der Klageantwort bzw. in der Replik festgehalten wird. Es ergibt sich demnach Folgendes: - Telefongespräch vom 9. September 2011 (Freitag) zwischen dem Klä- ger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 29. Aus- führlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 40, 42, 112 sowie i nt egral in Replikbeilage Urk. 41/12. - Telefongespräch vom 13. September 2011 (Dienstag) zwischen dem Kläger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 30. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 43, 44, 116. - Telefongespräch vom 14. September 2011 (Mittwoch) zwischen dem Kläger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 31, 34, 35, 36, 37, 46. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 45, 47, 119 - 130. Urk. 38 Rz 127 enthält auch Hintergrund- gespräche auf Schweizerdeutsch zwi schen H. und ei nem Ar- beitskollegen über die aktuelle Situation. - Telefongespräch vom 20. September 2011 (Dienstag) zwischen dem Kläger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 79. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 48, 49, 145, 147. In Urk. 58 Rz 247 korrigiert die Beklagte die Wiedergabe des Klä- gers i n ei nem Punkt. - Telefongespräch vom 22. September 2011 (Donnerstag) zwi schen dem Kläger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 89, 92. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 150 - 152, 154 - 157. In Rz 152 si nd auch Hintergrundgespräche auf Schweizerdeutsch zwi schen H._____ und Arbeitskollegen über die ak- tuelle Situation wiedergegeben. - Telefongespräch vom 23. September 2011 (Freitag, Ende Nachmittag Schweizer Zeit) zwischen dem Kläger einerseits und H._____ und G._____ anderseits. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 99, 100, 102. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 41, 165, 167 - 177. Vgl. dazu auch Urk. 58 Rz 266. - Telefongespräch vom 26. September 2011 (Montag, bei Arbeitsbeginn i n Züri ch) zwischen dem Kläger und H.. Wiedergabe durch die Beklagte: Urk. 17 Rz 89, 92. Ausführlichere Wiedergabe durch den Kläger: Urk. 38 Rz 177 und 179. In Rz 178 ist auch ein Hintergrundge- spräch auf Schweizerdeutsch zwi schen H. und G._____ über die aktuelle Situation wiedergegeben. Diese in den Rechtsschriften der Parteien wiedergegebenen Gesprächspas- sagen sind (mit einer klei nen Ei nschränkung: vgl. Urk. 58 Rz 266) als unbestritte- ne Tatsachen anzusehen, auf die ohne weiteres abgestellt werden kann.
ei ne Überwachungspfli cht hi nsi chtli ch der Kundenanlagen (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2 mit Hinweisen). Eine Warn- und Überwachungs- pflicht bei getroffenem Anlageentscheid setzt allerdings eine ständige Überwa- chung des Depots voraus. Eine solche aufwendige Dienstleistung wird in der Re- gel ni cht unentgeltli ch erbracht. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hi nwei st. Di e Pfli chten des blossen Anlageberaters sti mmen mi thi n nicht mit denjenigen eines Vermö- gensverwalters überein. Letztere gehen weiter und erfassen meist auch eine Überwachungspflicht hinsichtlich der Kundenanlagen. Demgegenüber besteht beim Anlageberatungsvertrag grundsätzlich keine Pflicht der Bank, das Wert- schriftendepot des Kunden dauernd zu überwachen, es sei denn, die Parteien hätten Entsprechendes vereinbart oder praktiziert. Im Einzelfall kommt es auch bezüglich des Lei stungsumfangs stets auf die konkrete Ausgestaltung des jeweili- gen Anlageberatungsvertrags an. Bei einem Anlageberatungsverhältnis mit ent- sprechender Vertrauensbasis kann ohne ausdrückliche Vereinbarung nach Treu und Glauben daher nur ausnahmswei se eine Überwachungs- und Warnpfli cht an- genommen werden (vgl. BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012, E. 8.1). 5.2. Die Vorinstanz geht im Falle der Parteien von einem Anlageberatungsver- trag aus. Die Abgrenzung zwischen einem "punktuellen Beratungsverhältnis" und einem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag falle aber "nicht ganz leicht". Weil das Vertragsverhältnis seit über 20 Jahren bestehe, der Kläger "hin und wieder" um eine Empfehlung gebeten, die Beklagte umgekehrt den Kläger "teilweise" im Hinblick auf die Anlageentwicklung auch von sich aus kontaktiert habe und weil auch aus den J._____-Einträgen hervorgehe, dass die Beklagte dem Kläger "auch gewisse Investitionsschritte" empfohlen habe, sei von einem "konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag" auszugehen (Urk. 82 S. 14 f.) . Edelmetall- und Fremdwährungstransaktionen, die an und für sich dem Kauf- recht unterlägen, sollen nach der Rechtsauffassung der Vorinstanz unter die auf- tragsrechtliche Sorgfaltspflicht der langjährigen Bankbeziehung zwischen den Parteien fallen (Urk. 82 S. 21). Während der Kläger diese Sichtweise der Vorin-
stanz mit seiner Berufung unterstützt (Urk. 81 S. 16), wird sie von der Beklagten mit der Berufungsantwort in Abrede gestellt, indem dort vorgetragen wird, es liege ein "execution-only"-Verhältnis vor (Urk. 90 Rz 101 -108). 5.2.1. Nicht in Frage kommt vorliegend ein Vermögensverwaltungsauftrag, hat doch der Kläger die Anlageentscheide nach eigenem Bekunden vor erster Instanz stets selber gefällt (Urk. 2 Rz 14); dass der Kläger im Berufungsverfahren ohne nähere Begründung sich auf den Standpunkt stellt, er habe die Entscheidungen nicht selber gefällt (Urk. 100 Rz 8), ist prozessual unzulässig (Art. 317 ZPO). Nimmt der Kunde Anlagevorschläge der Bank entgegen, um sie zu prüfen, bevor er sich für die Anlage entscheidet, spricht man von einem Anlageberatungsver- trag. Zu unterscheiden ist zwischen den folgenden Erscheinungsformen (G UTZ- WILLER , Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 27 f.): - auf Dauer angelegtes Beratungsverhältni s, bei dem der Kunde die Be- ratungsdienste regelmässig in Anspruch nimmt; - "punktuelles" Anlageberatungsverhältnis, bei dem der Kunde den An- lageentscheid in der Regel selbst trifft und die Beratung nur dann in Anspruch ni mmt, wenn sei n Wi ssen ni cht ausrei cht; - Beratungsverhältnis, bei dem die Beratung nur auf Anfrage des Kun- den erteilt wird; - Beratungsverhältnis, auf Grund dessen sich der Berater verpflichtet hat, von sich aus Ratschläge zu erteilen. Demgegenüber beschränkt sich die Aufgabe der Bank bei einer "execution- only-Beziehung" auf die blosse Konto- und D epotführung. 5.2.2. Entscheidend ist, welche tatsächlichen Argumente die Parteien vor Akten- schluss zur Begründung der rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses herangezogen haben. Schon mit der Klagebegründung legte der Kläger Wert da- rauf, dass die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien mehr als 20 Jahre be- standen habe. Bei seinen Anlageentscheiden sei ihm die Bank jeweils "beratend zur Seite" gestanden (Urk. 2 Rz 104 mit Hinweis auf Rz 14). Während vieler Jahre habe er Rat von der Beklagten empfangen und habe seine Anlageentscheide in enger Absprache mit dem Kundenberater getroffen. Die Beklagte habe jeweils unaufgefordert und auf eigene Initiative Empfehlungen abgegeben, habe das
Portfolio überwacht und den Kläger vor Risiken gewarnt (Urk. 38 Rz 59 ff., insbe- sondere Rz 66). Demgegenüber machte die Beklagte vor Vorinstanz geltend, dass der Kläger von ihr "nicht mehr als Kursinformationen in Echtzeit und Ausfüh- rungen von Weisungen" erwartet habe. Sie verweist auf einen J._____-Eintrag des Sachbearbeiters der Bank vom 1. November 2011, wonach der Kläger gesagt haben soll, dass "he has always acted on an execution only basis with our bank" (Urk. 17 Rz 167). 5.2.3. Bemerkenswert ist immerhin, dass die Parteien trotz des grossen Anlage- vermögens des Klägers ihre vertragliche Beziehung hinsichtlich der Art und Weise der Vermögensanlage nie schriftlich geregelt haben. Namentlich wurde auch ni e irgendein Entgelt für Beratungstätigkeiten der Beklagten vereinbart. Entscheidend kann jedenfalls nicht sein, wie lange das Vertragsverhältnis gedauert hat, sondern welcher Art es war. Dazu kommt, dass über eine lange Dauer die Art der Ge- schäftsbezi ehung ni cht konstant zu sei n braucht. Bespricht man z.B. bestimmte Anlagen, so ist es denkbar, dass seitens der Bank in diesem Zusammenhang auch spontane Ratschläge erfolgen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass die Parteien praktisch ihren ganzen Geschäftsverkehr telefonisch abgewickelt ha- ben, deren Inhalt in den hier interessierenden Passagen unbestritten ist. In s ol- chen Telefongesprächen signalisiert in erster Linie der Kunde, wenn er Beratung will; und er signalisiert auch, wenn er keine braucht. 5.2.4. Auszuschliessen ist im Falle der Parteien ein blosses Konto- und Depotfüh- rungsverhältnis, ist doch mit der Vorinstanz (Urk. 82 S. 15) festzuhalten, dass sich der Kläger mit dem zuständigen Kundenbetreuer immer wieder über das Anla- geumfeld ausgetauscht hat. Da schriftliche Vereinbarungen fehlen, kommt den mündli chen Absprachen der Parteien grosse Bedeutung zu. Dabei können sich diese Absprachen ohne weiteres von Phase zu Phase, aber auch von Anlagege- genstand zu Anlagegegenstand ändern. Entgegen der Meinung des Klägers kann nicht einfach davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis der Parteien über 20 Jahre gleich und konstant geblieben wäre (vgl. Urk. 100 Rz 186). Wie die Par- teien ihr Vertragsverhältnis in der hier interessierenden Schlussphase ihrer ver- traglichen Beziehungen verstanden haben, ergibt sich aus den bezüglich i hres In-
haltes unbestrittenen wörtli chen Niederschriften ihrer Telefongespräche. Auf- schlussreich in diesem Zusammenhang ist der folgende Passus des Gespräches vom 9. September 2011 zwischen dem Kläger und H._____ (vgl. Urk. 38 S. 14): Kläger: "And äh but I don't know äh .. maybe in your bank as Mr C._____ wa s doing this several times for me, that he can give me äh proposals with the companies which they have äh very reliable companies with a good dividends, then we can buy something." H.: "Ah ok. Very good, No, I can do that, no as well. Ähhh would you like me to send this via e-mail?" Kläger: "Send to me by äh no no by fax." H.: "By fax?" Kläger: "By e-mail I don't like ..." H.: "Ok ok, no problem. No problem. Hmm. Via fax I can send, no prob- lem." Kläger: "Yeah, which is ahh which is äh maybe we can buy something which is big companies like for instance K. ähh I mean the banks now it's very risky." Aus diesem Dialog ergibt sich zwingend, dass sowohl im September 2011 als auch vorher zu Zeiten des Kundenberaters C._____ seitens der Beklagten Be- ratungsvorschläge nur auf besondere Anfrage erteilt wurden: Als ob er Hemmun- gen hätte, von der Bank die Dienstleistung einzufordern, fragte der Kläger den Kundenberater, ob er ihm nicht, wie das früher C._____ einige Male gemacht ha- be ("several times"), Anlagevorschläge für Aktien sicherer Firmen unterbreiten könne. In der Folge einigte sich der Kläger mit H._____ darauf, dass ihm die Vor- schläge per Fax zugesandt würden. Und schliesslich gab der Kläger dem Kun- denbetreuer auf den Weg, dass nur Aktien grosser Firmen wie K._____ in Frage kämen, nicht aber Aktien von Banken. Diese seien zur Zeit "very risky". Damit gab der Kläger zu erkennen, dass er ein Anlagekunde ist, der sich in der Materie aus- kennt. 5.3. Im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages kommt eine vertragliche Haf- tung der Beklagten nur dann in Frage, wenn sich ergeben sollte, dass sie ihre auf- tragsrechtlichen Sorgfaltspflichten verletzt hat. Die von einer Bank i m Rahmen ei- ner Anlageberatung empfohlene Anlage muss nach der Rechtsprechung den per- sönlichen (finanziellen) Verhältnissen des Kunden angemessen sein. Die Bank muss sich daher über die persönliche Situation des Kunden informieren und na- mentlich dessen Risikofähigkeit und -bereitschaft abklären. Die Angemessenheit
der empfohlenen Anlage beurteilt sich mithin in Relation zur persönlichen Situati- on des Kunden und dessen Risikoprofil. Die Bank haftet für eine Empfehlung nur, wenn di ese im Zeitpunkt der Erteilung offensichtlich unvernünftig war. Denn der Kunde muss wissen, dass auf einen Rat, der ein zukünftiges und ungewisses Er- eignis zur Grundlage hat, kein sicherer Verlass sein kann; er hat somit das Risiko grundsätzli ch auch dann selber zu tragen, wenn er der Empfehlung der Bank folgt (BGE 119 II 333 E. 7a; Urteil 4A_336 vom 18. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinwei- sen), denn ein Beratungsvertrag ist kein Versicherungsvertrag. 5.3.1. Dagegen stellt der Kläger sich mit seiner Berufung auf den Standpunkt, die Beklagte habe ihm gegenüber eine besondere "Warnpflicht" getroffen, die sie aber nicht beachtet habe (Urk. 81 S. 19 ff. passim). Unter "Warnpflicht" versteht man die Verpflichtung der Bank, den Kunden in bestimmten Situationen unaufge- fordert vor sich abzeichnenden Gefahren zu warnen. Bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grundsätzlich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hi nwei st. In di eser Hi nsi cht unterschei den si ch die Pflichten eines Vermögensver- walters von denjenigen eines blossen Anlageberaters. Die Pflichten des Vermö- gensverwalters gehen weiter und erfassen meist auch eine Überwachungspflicht hinsichtlich der Kundenanlagen. Demgegenüber besteht beim Anlageberatungs- vertrag grundsätzlich keine Pflicht der Bank, das Wertschriftendepot des Kunden dauernd zu überwachen, es sei denn, die Parteien hätten Entsprechendes ver- einbart. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass das Pflich- tenheft des Anlageberaters nicht derart ausgedehnt werden kann, dass die Bank ( b z w. der Anlageberater) zu einem Verhalten oder zur Erbringung von Dienstleis- tungen verpflichtet würde, die sie in der Regel nur gegen Entgelt erbringt. Im E in- zelfall kommt es auch bezüglich der Warnpflicht für den Leistungsumfang immer auf die konkrete Ausgestaltung des jeweiligen Anlageberatungsvertrags an. Ergibt sich in einem Anlageberatungsverhältnis mit entsprechender Vertrauensbasis ausnahmsweise auch ohne ausdrückli che Verei nbarung nach Treu und Glauben dennoch eine Überwachungs- und Warnpflicht, ist deren Tragweite in dem Sinne beschränkt, dass die Bank, wenn sie mit dem Kunden in Kontakt ist und das An-
lagedossier ohnehin zur Hand nehmen muss, auf offensichtliche Problemsituatio- nen hinweisen muss (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 8.1, bespro- chen von PETER V. KUNZ in ZBJV 151/2015 S. 173 f.). Eine ständige Überwachung des Depots darf bei einer Anlageberatung mit- hi n nur auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung erwartet werden. Ei ne sol- che muss aber nicht ausdrücklich getroffen sei n, wenn si ch nämli ch auf Grund ei- ner andauernden Geschäftsbeziehung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwi- schen der Bank und dem Kunden entwickelt hat (BGE 133 III 97 E. 7.2). Der Um- fang der Informationspflichten der Bank hängt jedenfalls wesentlich auch von der Erfahrung und dem Kenntnisstand des Bankkunden ab. Begegnen sich i n ei nem Anlageberatungsverhältnis Bankkunde und Berater auf Augenhöhe, kann die In- formationspflicht der Bank angesichts des geringen oder überhaupt fehlenden In- formationsgefälles bezüglich üblicher Risiken entfallen (P ROJER/VON DER CRONE, Kundensegmentierung in der Anlageberatung, in SZW 2015 S. 163 f. und S. 167 mit Hinweis auf BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 6.1). Namentlich bedarf ei n Kunde, der die Risiken seiner Spekulationstätigkeit kennt, keiner be- sonderen Aufklärung (BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Und gegenüber einem Kunden, der durch unbedingte Erteilung von Aufträgen oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er die Aufklärung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht, besteht ebenfalls keine Beratungspflicht der Bank (BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Urteil dargelegt, dass der Kläger in der Vergangenheit von der Beklagten wiederholt auf Risiken seiner Anlagen hingewiesen wurde (Urk. 82 S. 15). Aus diesen Vorgängen schliesst sie auf ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, das auf einen "konkludent geschlos- senen Anlageberatungsvertrag" hinweist (Urk. 82 S. 15). Aus dem Umstand allein, dass gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in der Vergangenheit Risikowar- nungen seitens der Beklagten erfolgten, möchte der Kläger ableiten, dass es eine generelle Pflicht der Beklagten gewesen sei, den Kläger vor Risiken aller Art und in jedem Fall zu warnen (vgl. dazu Urk. 81 S. 16, 21, 24, 32, 43, 45, 49, 53). Das ist schon deshalb unrichtig, weil eine solche Abrede der Parteien nicht einmal vom Kläger behauptet wird. Es bleibt dabei, dass der Kläger gemäss seiner eige-
nen Sachdarstellung die Anlageentscheide selbst traf (vgl. Urk. 2 Rz 14), weshalb die Verantwortung für diese grundsätzli ch bei ihm allein bleibt. Die Frage, ob die Beklagte den Kläger hätte vor Risiken warnen müssen, wird i m Zusammenhang mit den vom Kläger beanstandeten Geschäften von Fall zu Fall zu prüfen sein. Jedenfalls sind die aus dem Anlageberatungsvertrag sich ergebenden Sorgfalts- pflichten "stark situations- und kundenabhängi g", indem die Kunden "teils Info rma- tionen in Bezug auf spezielle Anlageprodukte nachfragen, teils sich umfassend beraten lassen" (T RAUTMANN/VON DER CRONE, Die Know-Yo ur-Customer-Rule im Vermögensverwaltungsa uftrag , in: Anlegerschutz i m Fi nanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich 2013, S. 136). Eine umfassende Beratung des Klägers war je- denfalls ni cht vereinbart, sondern lediglich eine solche auf besondere Anfrage hi n (vgl. oben E. 5.2.3.). 5.4. Der Kläger wirft der Beklagten mit der Berufung namentlich die Verletzung der sog. "Know-your-C ustomer-Rule" vor. Damit habe sie sich über das "Einmal- eins" des Banking hinweggesetzt. Zu den "essentialia" der Verpflichtungen der Bank hätte nach dem Kläger namentli ch die Aufnahme eines Risikoprofils gehört (Urk. 81 S. 23 f., 46). D em i st ni cht zu folgen. Die "Know-your-Customer-Rule" be- trifft den eigentlichen Vermögensverwaltungsauftrag. Nach dieser Regel hat der Vermögensverwalter zu Beginn seiner Tätigkeit sich über die Vermögenslage, die Risikobereitschaft und Risikofähigkeit, aber auch über den Wissensstand des Kli- enten kundig zu machen und in diesem Sinne ein Risikoprofil zu erstellen (T RAUTMANN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 144 f.; SCHALLER, Handbuch des Vermö- gensverwaltungsrechts, Zürich 2013, Rz 108 ff.). Eine derartige Abklärungspflicht kann für den blossen Anlageberatungsvertrag in der Regel nicht angenommen werden. Das trifft jedenfalls im Fall der Parteien zu, denn ihr Anlageberatungsver- trag ist konkludent zustande gekommen, ohne dass je irgendwelche Anlageziele vereinbart worden wären (vgl. G UTZW ILLE R, Rechtsfragen der Vermögensverwal- tung, Zürich 2008, S. 50). Dazu kommt, dass der Kläger – jedenfalls in jenem Teil der Zusammenarbeit der Parteien, der im Prozess eine Rolle spielt und durch Te- lefongespräche dokumentiert ist – geradezu gebieterisch seine Anlageentscheide bekanntgab (vgl. unten E. 5.5.2. betreffend Telefongespräche), ohne dass er in wesentli chen Punkten eine Beratung eingefordert hätte. Eine intensive Beratung
des Klägers durch die Beklagte hat auch in früheren Zeiten nie stattgefunden; an- dernfalls hätte der Kläger anlässlich seines Gesprächs mit H._____ vom 9. Sep- tember 2011 nicht davon gesprochen, dass ihn dessen Vorgänger C._____ einige Male ("several times") bei Aktienkäufen unterstützt habe (Urk. 38 Rz 40 bzw. Urk. 41/12 S. 3). Wie bereits erörtert, ist damit lediglich von einer Anlageberatung auf Verlangen des Kunden auszugehen (vgl. dazu G UTZW ILLE R, a.a.O., S. 31, 50), die jeweils dann zu erfolgen hatte, wenn der Kläger darum ersuchte. Schliesslich steht auf Grund der in der Replikschrift wiedergegebenen Aussagen des Klägers gegenüber G._____ anlässlich des Telefongesprächs vom 23. September 2011 fest (vgl. Urk. 38 Rz 175 S. 80), dass der Kläger sei ne umfangreichen Investitio- nen nicht nur über die Beklagte tätigte. Damit konnte die Beklagte die Gesamt- vermögenslage des Klägers gar nicht kennen. 5.5. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich beim Kläger um einen versierten Anleger handle, der über langjährige Handelserfahrung verfüge und der im Zeitraum der Zusammenarbeit der Parteien sein Portfolio überaus ak- tiv bewirtschaftet habe, wobei er die Beklagte fast täglich angerufen und dabei ei- ne "Unzahl von Transaktionen in Auftrag" gegeben habe. Deren Eckwerte habe der Kläger bestimmt, ohne bei der Beklagten Rat eingeholt zu haben. Für diese Behauptungen beruft sich die Beklagte auf den ins Recht gelegten Datenträger mit den aufgezeichneten Telefongesprächen sowie auf G._____ als Zeugen (Urk. 17 Rz 18). Der Kläger bestreitet, ein versierter Anleger zu sein (Urk. 38 Rz 50, 126; Urk. 81 S. 17 ff.). 5.5.1. Unbestritten ist, dass der Kläger seit 1991 Kunde bei der Beklagten ist, dass es dabei um die Anlage von Millionenwerten gi ng, dass der Kläger seine Aufträge jeweils telefonisch übermittelte und dass er daher in diesem Zusammen- hang mit den Mitarbeitern der Beklagten in sehr i ntensi ven telefoni schen Kontak- ten stand (Urk. 2 Rz 14; Urk. 17 Rz 17; Urk 38 Rz 10 und 66). Die als Sammelbei- lage Urk. 4/95 bei den Akten liegenden insgesamt 318 J._____-Einträge umfas- sen den Zeitraum zwischen dem 5. Januar 2011 und dem 31. Mai 2012, wobei im Jahre 2012 praktisch keine Einträge mehr gemacht wurden. Im Zeitraum zwi- schen dem 5. Januar und Ende August 2011 – d.h. vor dem problematischen
September 2011 – wurden 211 Einträge gemacht, welche praktisch alle auf tele- foni sche Kontakte zurückzuf ühre n waren. Pro Arbeitstag wurden so ca. 1.25 J.-Einträge erstellt. Damit sind intensive Bankkontakte zwischen dem Klä- ger und der Bank erstellt, welche allesamt Anlagefragen zum Gegenstand haben. 5.5.2. Der Inhalt der von den Parteien in ihren Rechtsschriften gestützt auf den bei den Akten liegenden Datenträger wiedergegebenen Telefongespräche ist un- bestritten (vgl. oben E. 4.7.). Es sei in diesem Zusammenhang auf Folgendes hingewiesen: 5.5.2.1. Am 9. September 2011 ersuchte der Kläger H. darum, i hm Vor- schläge für Aktienkäufe zu unterbreiten "as Mr C._____ was doing this several times for me" (Urk. 41/12 S. 3). Auszugehen ist davon, dass der Kläger in der Folge von der Beklagten solche Vorschläge erhalten hat. D ennoch si nd die ge- nauen und entschlossenen Instruktionen des Klägers an H._____ anlässlich des Telefongesprächs vom 14. September 2011 betreffend Aktienkäufe in grösstem Umfange sehr eindrücklich (Urk. 38 Rz 119 S. 39 - 44): Der Kläger nannte zu- nächst spontan die zu kaufende Aktie, fragte H._____ nach dem aktuellen Kurs und bestimmte dann ohne jede Diskussion, die Anzahl der zu kaufenden Aktien, allerdings unter der Vorgabe, dass der Kurs innert einer bestimmten Frist ein be- stimmtes Limit erreichen sollte. Dieses Limit lag jeweils unter dem von H._____ genannten Kurs. D urch sein entschlossenes Vorgehen gab der Kläger zu erken- nen, dass er keine Beratung hinsichtlich des Umfanges seiner Käufe wünschte. Auch brauchte der Kläger keine Beratung hinsichtlich des künftigen Verlaufs des Aktienkurses, die er mit den von ihm bestimmten Limits erfassen wollte. Zu Recht und unwidersprochen hielt die Beklagte in der Duplik dazu fest, dass H._____ einzig die Weisungen des Klägers auszuführe n hatte und "nicht mehr" (Urk. 58 Rz 214, Urk. 69). Auf diese Weise erteilte der Kläger am 14. September 2011 fol- gende Kaufaufträge: - 4000 Aktien .. . zu USD 12.50 = USD 50'000.00; - 1000 Aktien ... zu USD 58.00 = USD 58'000.00; - 50'000 Aktien zu USD 0.75= USD 37'500.00; - 5'000 Aktien ... zu USD 11.50 = USD 57'500.00; - 4'000 Aktien ... zu USD 12.91 = USD 51'640.00; - 5'000 Aktien ... zu USD 15.20 = USD 76'000.00;
missverständlich war dann auch die Haltung des Klägers anlässlich des Telefon- gesprächs mit H._____ vom 14. September 2011, als H._____ meinte, der Kläger habe am Vortag 30'000 Unzen "spot" gekauft, wogegen der Kläger mit Vehemenz darauf bestand, dass "forwards" gekauft worden seien (Urk. 38 Rz 125). Schliess- li ch konnte i hm H._____ nach i nternen Erkundigungen bestätigen (Urk. 38 Rz 126, 20' 21'') "no problem, I will do the gold for one month forward". Von vorn- herei n ni cht zi elführend i st daher das Argument des Klägers vor Obergericht, wo- nach er in Anlagefragen ein Laie gewesen sei, der nicht einmal die "simpelsten Begriffe" wie "Spot" gekannt habe (Urk. 81 S. 20). Aus den transkribierten Tele- fongespräche ergibt sich im Gegenteil, dass ihm die Unterscheidung "spot" und "forward" sehr wohl vertraut war. Wenn er anlässlich des Telefongesprächs mit H._____ vom 14. September 2011 (Urk. 38 Rz 125) entrüstet fragte "What do you mean spot?", so gab er damit ni cht etwa zu erkennen, dass er nicht wisse, was ein "spot"-Kauf sei; vielmehr gab er seiner Empörung Ausdruck, dass die Bank entgegen seinen vermeintlichen Weisungen einen Spot-Kauf veranlasst hat. Das bestätigt der anschliessende Dialog (Urk. 38 Rz 125 und 126), aus dem sich ergibt, dass der Kläger der Meinung war, einen "Forward"-Kauf veranlasst zu ha- ben. Abwegig ist es daher, wenn der Kläger der Beklagten mit der Berufung vor- hält, si e habe erkennen müssen, dass er sich aufgeführt habe wie ein Fussballex- perte, der nicht wisse, was ein Penalty sei (Urk. 81 S. 17). 5.5.2.3. Anlässlich des gleichen Telefonats vom 14. September 2011, aber etwas später (27'26''), erteilte der Kläger H._____ den Auftrag für je 5 Mio. USD Fremd- währungen, nämli ch Euro und bri ti sche Pfund zu den von ihm festgelegten Kur- sen zu kaufen (Urk. 17 Rz 46). Auch das geschah durch kurze, bestimmte Anwei- sungen des Klägers, nachdem ihm H._____ den aktuellen Kurs genannt hatte. Zu diskutieren gab es dazu seitens der Bank nichts. 5.5.2.4. Bei Meinungsverschiedenhei te n duldete der Kläger keinen Widerspruch. Das zeigte sich bei der bereits erwähnten Diskussion, ob die 30'000 Unzen Gold "spot" oder "forward" gekauft worden seien. Ebenso klar und unmissverständlich war seine Haltung, nachdem er von der Bank auf Kurs- und Deckungsprobleme hingewiesen worden war. Immer wieder und mit grosser Vehemenz wiederholte
er die gleichen oder ähnlichen Argumente, ohne auf die Bedenken der Bank überhaupt einzugehen. So führte der Kläger anlässlich des Telefonats zwischen i hm und H._____ und G._____ vom 23. September 2011 aus: - Es gehe in seinem Fall ni cht um Aktien einer Gesellschaft, die in Kon- kurs fallen könnte, sondern es gehe um Gold (Urk. 38 Rz 168, 170, 171); die Bank treffe daher kein Risiko ("no risk" "zero risk") (Urk. 38 Rz 172, 173), das Risiko liege einzig bei ihm selber (Urk. 38 Rz 172). - Wer bei sinkenden Kursen nervös ("nervous") werde, verliere Geld. Man dürfe eben nicht nervös werden (Urk. 38 Rz 165, 168, 169, 172, 175). - "I'm not a short term investor" (Urk. 38 Rz 41) bzw. "I'm an investor for long term" (Urk. 38 Rz 167). Er verweise auf seine japanischen Aktien, die er schon seit zehn Jahren halte (Urk. 38 Rz 41). - Er habe noch nie etwas mit Verlust verkauft und akzeptiere auch ni cht, dass etwas mit Verlust verkauft werde (Urk. 38 Rz 170 f.). Er sei nicht bereit, Verluste hinzunehmen (Urk. 38 Rz 165, 174, 175). - Er sei Optimist; der Goldkurs werde steigen (Urk. 38 Rz 147). Am Mon- tag würden die Kurse zu 200% bzw. zu 100% Korrekturen aufweisen (Urk. 38 Rz 175; drei Wiederholungen). - Die Kurse würden nicht weiter sinken, das sei nur eine vorübergehende Erschei nung (Urk. 38 Rz 171; so auch schon am 22. September 2011, Urk. 38 Rz 151). - Es gehe ja nur um "money against money" und "money against preci- ous metal" (Urk. 38 Rz 157, 170, 171). - Nur pessimistische Leute beurteilten die Situation so wie die Bank, d.h. wie H._____ und G._____ (Urk. 38 Rz 173). - Im Jahre 2008 sei er schon einmal in einer solchen Situation gewesen, aus der er aber wieder herausgefunden habe: "My position with you it was 26 million Dollar and it reached about 10 million Dollar". Für solche Situationen sei er "quite expert" (Urk. 38 Rz 168). 5.5.2.5. Der Kläger liess die beiden – wohl um Jahrzehnte jüngeren Funkti onäre der Beklagten – immer wieder auch klar wissen, dass er vom Bankgeschäft sehr viel verstehe. Ihre Vorschläge wies er jeweils mit grosser Vehemenz zurück, bis diese resignierten: - Am 20. September 2011 wurde der Kläger von H._____ darauf hi nge- wiesen, dass wegen des Goldkaufs die Belastungsgrenze erreicht sei (Urk. 38 Rz 145: "we are overexposed ... it's a huge exposure we ha- ve"). Diese Bemerkung wischte der Kläger unter den Tisch mit dem Ar- gument, dass angesichts seiner Vermögenswerte die Belastungsgren- ze nicht erreicht sei ("we are still in the limit"). Die Forderung, Goldposi-
ti onen zu schli essen, wi es er zurück (Urk. 38 Rz 145 und Urk. 58 Rz 247; ebenso Urk. 38 Rz 147). - Am 22. September 2011 versuchte H., den Kläger wiederholt auf die schwierige Situation hi nzuweisen ("to be honest with you"). Der Kläger liess ihn aber gar nicht ausreden, sondern stellte sich sofort und immer wieder apodiktisch auf den Standpunkt, dass nichts verkauft werde. Den Hinweis H.s, dass bei weiter sinkenden Kursen das Problem noch grösser werde, schlug der Kläger in den Wind: "No, no, no", das Problem sei nur vorübergehender Art, was er dreimal wieder- holte. H. blieb nichts anderes übrig, als seiner Hoffnung Aus- druck zu geben, dass es ni cht schlimmer kommen werde (Urk. 38 Rz 151). Man sei bereits 1.5 bis 1.6 Millionen über dem Limit und höchstwahrscheinlich werde dieser Betrag anderntags noch weiter steigen ("most likely will increase tomorrow"), um beizufügen: "Let's hope and pray" (Urk. 38 Rz 152). - Am 23. September 2011 fand ein Telefongespräch zu dritt statt, näm- li ch zwischen dem Kläger einerseits und G. und H._____ ander- seits. Zu Beginn wies G._____ den Kläger auf die Unterdeckung ("un- dercoverage") und die damit zusammenhängenden "guidelines" der Bank hi n. Der Kläger ging indessen auf G.s Argumente gar nicht ein, sondern wiederholte immer wieder, dass nichts verkauft werde (Urk. 38 Rz 165, 167). Der Goldmarkt werde sich bis Ende Jahr erho- len und der Kurs werde bei USD 2'000 liegen (Urk. 38 Rz 167). Selbst wenn der Goldkurs um USD 500 fallen werde, werde die Bank nicht zu Schaden kommen, denn er habe bei ihr "Assets" von USD 22 Mio. (Urk. 38 Rz 173). - Im Verlauf des Telefonats vom 23. September 2011 versuchten G. und H., dem Kläger die Situation aus der Sicht der Bank auseinanderzusetzen, vermochten aber mit keinem Argument durchzudringen. Der Kläger verwies immer und immer wieder auf seine Anlagegrundsätze ("don't be nervous"), auf seine Erfahrungen ("I'm quite an expert") (Urk. 38 Rz 168), auf sein Alter und seine Kompetenz ("I'm 72 years old, I kno w I' m a better banker than investor") (Urk. 38 Rz 169). Und als G. dem Kläger zu erklären versuchte, dass man ihn anrufe, um einen "margin call" zu vermeiden, antwortete der Kläger: "It is as I told you" (Urk. 38 Rz 172). 5.5.3. Aus den aktenkundigen Telefongesprächen vom 20., 22. und 23. Septem- ber 2011 ergibt sich, dass H._____ und G._____ dem Kläger immer wieder ver- suchten zu erklären, weshalb die Bank die Situation als problematisch ansah. Der Kläger aber liess ihnen keine Chance, ihre Argumente auszubreiten, und liess sie nicht oder kaum ausreden. Vielmehr war er rechthaberisch, verwies auf seine langjährige Erfahrung und auf frühere schwierige Situationen, die er problemlos habe meistern können. Immer wieder beschrieb er seine bewährte Strategie des
Aussitzens und gab seiner Überzeugung Ausdruck, dass sich der Goldkurs über kurz oder lang erholen werde. Seinen Gesprächspartnern hörte er ni cht zu ; und erst recht nicht ging er auf ihre Argumente ein. Auf diese Weise schottete er sich von den Argumenten der Bank ab. Umgekehrt gab er ihren Mitarbeitern unmi ss- verständlich zu verstehen, dass er im Bankgeschäft sehr beschlagen sei. Wer so mit angeblichen Beratern diskutiert, legt offen, dass er beratungsresistent ist. Je- der Berater wird so zur Kapitulation gezwungen. 5.6. Der Kläger nimmt mit der Berufung auf sein Verhalten den Mitarbeitern der Beklagten gegenüber Bezug und bestreitet, dass dieses "autoritativ" (gemeint wohl aber "autoritär") gewesen sei, meint aber dennoch, "dass die Bank in Kennt- nis dieses Umstandes auch entsprechendes Personal" hätte einsetzen müssen, denn auch solches gehöre zu ihrer auftragsrechtlichen Verpfli chtung. Statt dessen habe die Bank dem angeblich "autoritativen" Geschäftsmann unerfahrenes Per- sonal "vor die Nase" gesetzt (Urk. 81 S. 27 f.). Im Verhalten des Klägers gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten, wie es si ch aus den i n den Rechtsschri ften wiedergegebenen Transkripten ergibt, si nd i n der Tat autoritäre Züge auszumachen. Die Bereitschaft, i n schwi eri gen Si tuatio- nen auf die Argumente des Gegenübers auch nur einzugehen, war beim Kläger praktisch nie vorhanden. Vielmehr trat bei ihm in solchen Si tuati onen ei n Starrsi nn zu Tage, gegen den die Geduld H._____s und G._____s ni chts auszuri chten vermochten. Von seiner Anlagestrategie, an die er fest glaubte, war der Kläger bis zum 23. September 2011 nicht abzubringen. Ebensowenig war er dazu bereit, auch nur eine einzige Position zu schliessen (Urk. 38 Rz 171). Dergestalt provo- zierte er schliesslich den "Margin Call". Geradezu abwegig ist seine Haltung, dass die Beklagte, mit der i hn ei n konkludent zustande gekommener – (vgl. oben E. 5.4.) und notabene unentgeltlicher – Anlageberatungsvertrag für Einzelfälle ve r- band, besonderes Personal hätte abstellen müssen, das mit i hm "hi nsi chtli ch Au- torität auf Augenhöhe" hätte kommuni zi eren können (Urk. 81 S. 28). Die Beklagte hat für die Betreuung des Klägers sehr wohl Fachpersonal eingesetzt. Die Au- genhöhe war von der Beklagten aber nur auf Fachebene herzustellen. Auf die be- sonderen Charaktereigenschaften des Klägers brauchte sie demgegenüber ni cht
Rücksi cht zu nehmen (so aber der Kläger in Urk. 100 Rz 95), denn diese gehören zum Lebensrisiko des Klägers. In gleicher Weise hatte der Kläger Personalwech- sel auf der Seite der Beklagten hinzunehmen, so namentlich den Wechsel von C._____ zu H._____. 6. Kurse von Edelmetallen und Devisen 6.1. Bei den grossen hier interessierenden Geschäften des Klägers spielten die Kurse von Edelmetallen und Devisen eine entscheidende Rolle. Solche Kurse – auch di e hi stori schen Kurse – können von jedermann und jederzeit auf sehr ein- fache Weise aus dem Internet abgerufen werden. In g leichem Sinne gelten auch die Umrechnungskurse für Devisen als offenkundige bzw. notorische Tatsachen i m Si nne von Art. 151 ZPO (BGE 138 III 628 E. 5.5; 137 III 623 E. 3; 1 3 5 III E. 4.1). Im vorliegenden Fall interessiert vor allem die Entwicklung des Goldkur- ses in jenem Zeitraum, in dem sich die entscheidenden Vorgänge abspielten. 6.2. D er hi stori sche Goldkurs i n USD kann auf www.finanzen.net/rohstoffe/ goldpreis/historisch abgerufen werden. Für jeden Handelstag finden sich dort vi er Kurse, nämli ch der "Schlusskurs", der "Eröffnungskurs", das "Tageshoch" und das "Tagestief". Um den Kursverlauf in der interessierenden Phase beurteilen zu können, genügt es jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang stets auf den Schlusskurs abzustellen. Für die Monate Juli bis September 2011 ergibt sich hi n- sichtlich des Kurses für eine Feinunze Gold Folgendes:
01.07.2011 USD 1'486.5001.08.2011 USD 1'620.1001.09.2011USD 1'825.35 02.07.201102.08.2011USD 1'659.8502.09.2011 USD 1'884.25 03.07.2011 03.08.2011 USD 1'661.5003.09.2011 04.07.2011 USD 1'496.5004.08.2011 USD 1'648.7504.09.2011 05.07.2011USD 1'516.35 05.08.2011USD 1'663.3505.09.2011USD 1'900.85 06.07.2011USD 1'529.5006.08.201106.09.2011 USD 1'873.90 07.07.2011 USD 1'532.5507.08.201107.09.2011USD 1'805.75 08.07.2011USD 1'544.2508.08.2011USD 1'717.5008.09.2011 USD 1'869.15 09.07.2011 09.08.2011USD 1'744.0509.09.2011USD 1'857.80 10.07.201110.08.2011USD 1'795.0510.09.2011 11.07.2011 USD 1'554.45 11.08.2011USD 1'767.8011.09.2011 12.07.2011USD 1'567.2512.08.2011 USD 1'746.45 12.09.2011USD 1'815.55 13.07.2011 USD 1'582.55 13.08.201113.09.2011USD 1'834.15 14.07.2011USD 1'587.5014.08.201114.09.2011 USD 1'820.85 15.07.2011USD 1'594.10 15.08.2011 USD 1'769.4015.09.2011USD 1'788.45 16.07.201116.08.2011 USD 1'786.9516.09.2011USD 1'812.25 17.07.201117.08.2011 USD 1'790.5517.09.2011 18.07.2011USD 1'605.40 18.08.2011 USD 1'824.5018.09.2011 19.07.2011USD 1'588.9019.08.2011 USD 1'852.8519.09.2011 USD 1'780.10 20.07.2011 USD 1'602.1020.08.201120.09.2011 USD 1'804.45 21.07.2011 USD 1'589.9021.08.201121.09.2011 USD 1'780.40 22.07.2011 USD 1'599.2522.08.2011USD 1'898.1022.09.2011 USD 1'736.40 23.07.201123.08.2011USD 1'830.55 23.09.2011USD 1'656.90 24.07.2011 24.08.2011USD 1'751.3524.09.2011 25.07.2011 USD 1'614.6525.08.2011USD 1'772.3525.09.2011 26.07.2011USD 1'619.5526.08.2011 USD 1'828.9526.09.2011USD 1'628.00 27.07.2011 USD 1'613.8027.08.201127.09.2011 USD 1'649.13 28.07.2011USD 1'617.0528.08.2011 28.09.2011USD 1'609.00 29.07.2011 USD 1'626.9529.08.2011USD 1'789.2529.09.2011 USD 1'600.75 30.07.201130.08.2011 USD 1'837.3030.09.2011USD 1'624.40 31.07.201131.08.2011USD 1'824.00
6.3. Der Goldkurs wies in der ersten Jahreshälfte 2011 eine stets steigende Tendenz auf. Anfang Februar war er bei USD ca. 1'330.00, stieg im März bis ge- gen 1'450.00, Ende April lag der Kurs bei ca. 1'540.00, im Mai fiel er zeitweilig gegen 1'480.00, im Juni stieg er bis ca. 1'550.00. Im Juli schliesslich setzte ein Höhenflug ein, indem der Kurs von 1'486.50 bis auf 1'626.95 anstieg. Im August machte der Kurs einige Ausschläge: Er begann bei 1'620.10, erreichte am 22. August ei nen Höchststand von 1'898.10 und war Ende August auf 1'824.00. Am 5. September erreichte der Kurs einen weiteren Höchstwert von 1'900.85, lag am 13. September bei 1'834.15, am 14. September bei 1'820.85, am 22. Septem- ber bei 1'736.40, am 23. September bei 1'656.90 und am 26. September bei 1'628.00. Der September-Tiefpunkt wurde am 29. September 2011 mit 1'600.75 erreicht.
6.4. Wer mit Aktien handelt bedarf, um sein Risiko einschätzen zu können, ge- wisser Informationen über die wirtschaftliche Lage der hinter den Aktien stehen- den Gesellschaften. Solche Informationen braucht auch derjenige Laie, der z.B. mit strukturierten Produkten handelt. Anders verhält es sich demgegenüber beim Handel mit Devisen oder mit Edelmetallen. Hier setzt der Käufer auf veränderte Kurse in der Zukunft, von denen Fachleute so wenig wie interessierte Laien im Voraus zu sagen vermögen, wie sie sich verhalten werden. Vor dem Kaufent- scheid betrachtet der Käufer die Kurse der Vergangenheit und macht eine Prog- nose für di e Zukunft, die ebenso falsch sein kann wie eine Wetterprognose. Es ist das eben Spekulation. Sei n Ri si ko kann der Käufer mit dem Taschenrechner be- rechnen. Der Kläger, der im September 2011 in 40'000 Unzen Gold investierte (vgl. unten E. 8), hätte jedenfalls wissen müssen, dass jede Änderung des Kurses um USD 1.00 pro Unze eine Wertveränderung seiner Anlage von USD 40'000.00 bewirkte. Bereits eine Kursänderung von USD 25.00 bewirkte damit eine Wert- veränderung von USD 1 Mio. Über die Gefahren solcher Spekulationen brauchte die Beklagte den in Vermögensanlagen erfahrenen Kläger nicht eigens aufzuklä- ren, denn sie sind für jedermann evident. Der Kläger hätte beim Abschluss seiner Geschäfte in Betracht ziehen müssen, dass si ch der Goldkurs i n der Zukunft i n beide Richtungen verändern konnte. Es mag zutreffen, dass nach dem Goldkauf bereits ein geringer Kurseinbruch zur Unterdeckung des Portfolios des Klägers geführt hätte, wie der Kläger das mit seiner Berufung vorträgt (Urk. 81 S. 57). Das sind allerdings Umstände, die ein Anleger durch eine blosse Überschlagsrech- nung zum Voraus ohne weiteres erkennen kann. Einer besonderen Warnung be- darf er nicht. Haltlos ist sodann auch die These des Klägers, wonach die entspre- chenden Transaktionen wegen "der gesetzlichen Vorgaben der Doppelkontrahie- rung" unverbi ndli ch sei en, wei l si e ni cht i n sei nem Interesse gelegen seien (Urk. 81 S. 35 f.). Wäre die Kursentwicklung anders verlaufen, hätte der Kläger jedenfalls nicht so argumenti ert. 7. Belehnungsgrenze und Margin Call 7.1. Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Urteil zutreffend auf die mass- geblichen Vertragsbestimmungen hingewiesen; es ist auf ihre Erwägungen zu
verweisen (Urk. 82 S. 39 f.). Es sind dies durchaus bankübliche Vertragsbestim- mungen, die sich der Kläger ohne weiteres entgegenhalten lassen muss (vgl. BGE 139 III 49 E. 3 und 4). Die Beklagte durfte sich im Laufe der Diskussionen mit dem Kläger bedenkenlos auf diese Vertragsbestimmungen berufen, ohne dass sie gehalten gewesen wäre, diese dem Kläger im Einzelnen zu erörtern, wie das mit der Berufung geltend gemacht wird (vgl. Urk. 81 S. 43). Dem Kläger war der Inhalt der von ihm unterzeichneten Verträge bekannt; zumindest hätte er die- sen Inhalt kennen können und auch kennen müssen. Dazu kommt, dass H._____ und G._____ anlässlich der Telefongespräche mit dem Kläger vom 22. und 23. September 2011 immer wieder versuchten, i hn darauf hinzuweisen, dass die vertragliche Belehnungsgrenze überschritten werde (Urk. 17 Rz 89, 99, 100, 102; Urk. 58 Rz 150 - 152, 165 - 175). H._____ nannte dem Kläger im Übrigen am 22. September 2011 auf seine Frage hin konkret eine aktuelle Unterdeckung von ca. USD 1.5 Mio. (Urk. 38 Rz 152). Der Kläger blockte aber ab und wollte all das ni cht wahrhaben, um sich immer wieder aufs Neue auf das Argument zurückzu- ziehen, dass bei Anlagen in Gold für die Bank von vornherei n kein Risiko beste- hen könne. Dabei lag auf der Hand, dass sich die Belehnungsgrenze und damit auch die von der Bank beanstandete Unterdeckung entsprechend den Kursände- rungen laufend änderte. 7.2. Der Kläger hält dafür, dass die Beklagte Investitionsaufträge, "welche ir- gendwelche Unterdeckungen auch nur annähernd zur Folge gehabt hätten", ni cht hätte ausführen dürfen, denn solche seien "gemäss Vereinbarung" "verboten" (Urk. 81 S. 30, 48). Die Deckungsmarge als Sicherheit gegen Kursrückgänge bei den belehnten Vermögenswerten in Verträgen mit einer Bank dient in erster Linie dazu, das Risiko der Bank und ni cht jenes des Kunden zu begrenzen. Diese Si- cherungsrechte richten sich, abgesehen von zwingenden gesetzlichen Bestim- mungen, nach den vertraglichen Abmachungen in den jeweiligen Sicherungsver- einbarungen, den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie den Depotreglemen- ten. Ist die Bank nicht zur Vermögensverwaltung beauftragt, so ist sie grundsätz- li ch ni cht dazu verpflichtet, sich aktiv um die Begrenzung des Verlustrisikos des Kunden zu kümmern. Nur wenn die Auslegung der Margendeckungsabrede auf ei ne Schutzpfli cht zu Gunsten des Kunden schliessen liesse, könnte dieser gege-
benenfalls Rechte aus einer von der Bank abmachungswidrig geduldeten Unter- schreitung der Deckung ableiten. Besteht zwischen der Bank und dem Kunden zudem ein besonderes Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen die Bank in der Lage ist, die Vermögensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen, kann si ch ei ne Informati ons- bzw. Warnpflicht auch aus Treu und Glauben erge- ben. Nur wenn unter solchen Umständen eine Weisung des Kunden für die Bank erkennbar zu einer Unterdeckung i n ei ner Grössenordnung führen würde, die der Kunde nach dem Kenntnisstand der Bank nicht mehr innerhalb einer angemesse- nen Nachdeckungsfrist abzubauen vermag, dürfte der Kunde eine Abmahnung erwarten (BGer 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2 mit Hinweisen). 7.2.1. Selbst der Kläger stellt sich nicht auf den Standpunkt, dass sich aus den Margendeckungsabreden der Parteien eine besondere Schutzpflicht der Bank er- gebe. Aus Ziff. 5 des Pfandvertrages sowie aus Ziff. 5 der "Conditions" (vgl. oben E. 1.2.) ergibt sich nun klarerweise, dass dies gerade nicht der Fall ist. Gemäss diesen Vertragsbestimmungen stand es vielmehr im Ermessen der Bank, im Sin- ne ihrer "collateral value guidelines" vom Kläger eine sofortige Nachdeckung ein- zufordern oder eben nicht. Den Sinn dieser Vertragsbestimmungen verkehrt der Kläger ins Gegenteil, wenn er mit der Berufung vorträgt, dass "Investitionen, wel- che irgendwelche Unterdeckungen auch nur annähernd zur Folge gehabt hätten" gemäss den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen verboten gewesen seien (Urk. 81 S. 48; vgl. auch S. 30). Im Übrigen steht auf Grund der Darlegun- gen des Klägers anlässlich seines Telefongesprächs mit der Bank vom 23. Sep- tember 2011 fest, dass er durchaus auch über weitere Vermögenswerte verfügte, die er weder über die Beklagte investiert noch i hr offen gelegt hatte (Urk. 38 Rz 175). Das ist jedenfalls zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen. 7.2.2. Zwischen Juli und Mitte September 2011 stieg der Goldkurs konti nui erli ch – wenn auch mi t Schwankungen – von knapp USD 1'500.00 bis gegen USD 1'900.00 pro Unze (vgl. oben E. 6.2). Mitte September kaufte der Kläger 40'000 Unzen zu einem Kurs im Bereiche von zwischen USD 1'820.00 und USD 1'830.00, selbstverständlich in der Hoffnung, der Kurs werde weiter steigen. Wie bereits oben erörtert (E. 6.4.), hätte ein Kursanstieg von nur USD 25.00 zu
einem Gewinn von USD 1 Mio. geführt. Umgekehrt musste auch ein Fallen der Kurse – unter Umständen beeinflusst von einem weltpolitisch oder wirtschaftspoli- ti sch wi chti gen und unvorhersehbare n Ereignis – in Betracht gezogen werden. Wären die Kurse in diesem Sinne auf den Stand von Anfang Juli 2011 gefallen, so hätte das allein zu einem Verlust zwischen USD 15 bis 20 Mio. geführt. Bei einer Goldmenge von 40'000 Unzen kann si ch das D eckungsverhältnis schon bei sehr geringen Kursschwankungen entschei dend ändern. Das sind Umstände, die jeder verständige und vernünftige Anleger abschätzen kann und daher auch in Betracht zi ehen muss. 7.3. Nach dem Gesagten hilft es dem Kläger daher nichts, wenn er mit der Be- rufung vorträgt, ihm sei bei seiner Anlage nicht bekannt gewesen, dass es Beleh- nungsgrenzen gebe (Urk. 81 S. 47). Ebenso wenig hilft ihm der Hinweis, dass zu Zeiten des früheren Beraters C._____ stets vom Prinzip des "Aussitzens bei Kri- sen" ausgegangen worden sei und daher die Vorgabe gegolten habe, bei "fallen- den Preisen nie zu verkaufen" (Urk. 81 S. 9). Dieses Aussitzen wollte der Kläger der Bank auch anlässlich der Telefongespräche von Mitte September 2011 beliebt machen, als diese von ihm eine Nachdeckung oder die Schliessung von Positio- nen verlangte. Dafür hatte die Bank indessen durchaus eine klare vertragliche Grundlage, auch wenn der Kläger dies anlässlich der erwähnten Telefongesprä- che ni cht sah und auch ni cht wahrhaben wollte. 8. Goldkauf vom 9. bzw. vom 13. September 2011 (Konsens) 8.1. Die Vorinstanz wies mit dem angefochtenen Urteil auf die Einzelabrech- nung vom 14. September 2011 (Urk. 4/23) hin, mit welcher der Kläger für den Kauf von 30'000.00 Unzen Gold Valuta 17. Oktober 2011 mit einem Betrag von USD 54'920'400.00 (= Kurs USD 1'830.68/Unze) belastet wurde (Urk. 82 S. 29 oben). Sie verweist sodann auf das Telefongespräch der Parteien vom 14. Sep- tember 2011 sowie auf die E-Mail-Bestätigung der Beklagten vom gleichen Tag (= Urk. 4/19). Die Vorinstanz schliesst daraus, dass sich die Parteien auf den Kauf von 30'000 Unzen Gold zu einem Kurs von USD 1'818.58 geeinigt hätten (Urk. 82 S. 35 f.). Das wird vom Kläger vor Obergericht beanstandet, indem er da- für hält, ein Konsens liege nicht vor (Urk. 81 S. 36 f.; Urk. 100 Rz 47 - 61). Dem-
gegenüber übernimmt die Beklagte die Sichtweise der Vorinstanz (Urk. 90 Rz 56 - 59 und Rz 246 f.; Urk. 103 Rz 66 -86). 8.2. Am Montag, 14. September 2011, telefonierten der Kläger und H._____ erneut. Nachdem der Kläger zunächst Aufträge für den Kauf verschiedenster Ak- tien von 14 Firmen zum Kurswert von USD 860'340.00 erteilt hatte (Urk. 38 Rz 119), beanstandete der Kläger den Umstand, dass ihm seitens der Bank die Goldkäufe noch nicht bestätigt worden seien (Urk. 38 Rz 120). Nach einigem Hin und Her bestätigte H._____ dem Kläger, dass 30'000 Unzen zum Durchschnitts- preis von USD 1'818.58 gekauft worden seien (Urk. 38 Rz 122). Hierauf wandten sich die Parteien dem Silber zu, worauf der Kläger einen Auftrag für den Kauf von 50'000 Unzen Silber zu einem Kurs von USD 40.00 erteilte (Urk. 38 Rz 124). Al s- dann kamen die Parteien erneut auf den Goldkauf zu sprechen und es entzündete sich eine Diskussion darüber, ob der Kauf "forward" oder "spot" erfolgt sei. Wäh- rend H._____ erklärte, es sei Gold für 54 Millionen Dollar "spot" gekauft worden, meinte der Kläger, er kaufe ausschliesslich "forward" mit einer Frist von einem Monat (Urk. 38 Rz 125). Nach Abklärungen, namentli ch nach Hintergrundgesprä- chen auf D eutsch mi t ei nem Kollegen (Urk. 38 Rz 127), erklärte H._____ dem Kläger, dass es keine Probleme gebe; das Gold könne "for one month forward" gekauft werden ("I will do the gold also for one month forward"), was in der Folge vom Kläger ausdrücklich bestätigt wurde (Urk. 38 Rz 128; "We can still do one month forward. Very good."). Damit steht fest, dass die Parteien sich auf den Kauf von 30'000 Unzen Gold zu einem Kurs von 1'818.58 geeinigt haben. 8.3. Dazu kommt Folgendes: Anlässlich des Telefongesprächs vom 14. Sep- tember 2014 verlangte der Kläger ausdrücklich, dass der Goldkauf von der Bank schriftlich bestätigt werde. Darauf stellte H._____ dem Kläger eine Bestätigung sowohl per Mail als auch per Fax in Aussicht, womit sich der Kläger einverstan- den erklärte (Urk. 38 Rz 130). Mit der Klageschrift reichte der Kläger die entspre- chende E-Mail vom 14. September 2011 (16:47 Uhr) zu den Akten (Urk. 2 Rz 29 mit Hinweis auf Urk. 4/19). Die E-Mail lautet wie folgt: "I'm confirming that we bought: 30'000 oz Gold at an average of 1818.58, toward till 17.10.2011 We also have a pending order Silver with limit: 40."
Diese Bestätigung hat der Kläger jedenfalls widerspruchslos hingenommen, denn mit der Klage trug er dazu vor, dass ihn die E-Mail zur Annahme veranlasst habe, "dass seine Aufträge weisungskonform ausgeführt worden seien" (Urk. 2 Rz 30). Damit steht fest, dass die E-Mail auch aus der Sicht des Klägers den In- halt der getroffenen Vereinbarung richtig wiedergab. Nach Treu und Glauben hät- te der Kläger sofort remonstrieren müssen, wenn er mi t dem Inhalt der Bestäti- gungsmail nicht einverstanden gewesen wäre. In der Replik legte der Kläger be- züglich einer Mail vom 7. September 2011 denn auch ausdrücklich dar, dass er reklamiert hätte, wenn die Mail inhaltlich nicht korrekt gewesen wäre (Urk. 38 Rz 232). Vor Vorinstanz bestätigte der Kläger aber im Gegenteil ausdrücklich, dass er von der Richtigkeit dieser Bestätigungsmail ausging (Urk. 2 Rz 30 und Urk. 38 Rz 131 f.). Das tat in der Folge zu Recht auch die Vorinstanz, indem sie die Beklagte beim Inhalt dieser Bestätigung behaftete (Urk. 82 S. 35 f.). Abwegig ist es, wenn der Kläger der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, sie ha- be "unerlaubtermassen in den Lebenssachverhalt" eingegriffen (Urk. 100 Rz 54). 8.4. Der Kläger beruft sich auch vor Obergericht auf absichtliche Täuschung und Grundlagenirrtum (vgl. Urk. 81 S. 40), indessen mit gänzlich anderer Begrün- dung, als er dies noch vor Vorinstanz getan hat (vgl. dazu Urk. 2 Rz 204 - 207; Urk. 38 Rz 390 - 394). Während er vor Vorinstanz Willensmängel noch mit dem Umstand begründete, dass er nicht gewusst haben soll, dass seine Transaktionen zu ei ner Unterdeckung führten, macht er vor Obergericht geltend, die Beklagte habe in Tat und Wahrheit gar keinen Vertrag im Sinne der Bestätigungsmail ab- schliessen wollen. Damit beruft er si ch ni cht nur i n prozessual unzulässi ger Wei se auf neue Tatsachen (Art. 317 Abs. 1 ZPO), sondern setzt sich damit darüber hin- aus i n offenen Wi derspruch zu seinen Ausführunge n vor Vori nstanz, wo er grund- sätzlich noch von einem Vertragsschluss im Sinne der Bestätigungsmail ausging (Urk. 2 Rz 30). Die Berufungsschrift datiert sodann vom 22. Juni 2015, während sich die hier interessierenden Vorgänge im September 2011 ereigneten. Der Klä- ger tut bezüglich des Vertrages betreffend den Goldkauf nicht dar, dass er die Jahresfrist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR eingehalten hätte.
Kurs habe am 9. September 2011 zwischen USD 1'825.00 und 1'889.00 ge- schwankt (Urk. 41/12 S. 2). Anlässlich des Telefongesprächs vom 14. September 2011 schliesslich wies H._____ den Kläger darauf hin, dass nach seiner Ei n- schätzung der Goldkurs bis gegen USD 1'770 sinken könnte. Darauf ging der Kläger gar nicht ein, sondern bestellte ohne Umschweife 50'000 Unzen Silber für 2 Mio. USD (Urk. 38 Rz 124). 10. Gold- und Silberverkauf vom 26. September 2011 10.1. Am Freitag, dem 23. September 2011, telefonierten G._____ und H._____ gemeinsam mit dem Kläger und wiesen ihn auf die Kursverluste beim Gold hin. Sie forderten ihn auf, die Sicherheitsansprüche der Bank zu befriedigen, fanden dafür aber beim Kläger ni cht das geringste Gehör (vgl. dazu oben E. 5.5.2.4 und E. 5.5.3). An jenem 23. September 2011 waren die folgenden Goldkurse zu ver- zei chnen: Eröffnungskurs: USD 1'740.45; Tageshöchstkurs: USD 1'755.25; Ta- gestiefstkurs: USD 1'630.75; Schlusskurs: USD 1'656.90. Am Montag, dem 26. September 2011, rief der Kläger H._____ zu Begi nn der Bürozeit i n Züri ch aus ... [Kanada] an. Der Kläger begann mit der Feststel- lung, dass der Markt sehr schlecht sei ("I think the market's very bad"), was von H._____ bestätigt wurde, denn der Goldkurs sinke nämli ch weiter (Urk. 38 Rz 177). Nach etwa einer halben Minute Gesprächsdauer (0'31") entschuldigte sich H., um im Hintergrund bei G. Rat zu holen (Urk. 38 Rz 178). Nach knapp zwei Minuten meldete sich H._____ zurück, teilte dem Kläger mit, dass der Kurs an jenem Morgen bereits um 100 Punkte gefallen sei (Urk. 38 Rz 179). Am 26. September 2011 wurden die folgenden Goldkurse verzeichnet: Eröffnungskurs: USD 1'643.30; Tageshöchstkurs: USD 1'663.35; Tagestiefstkurs: USD 1'534.05; Schlusskurs: USD 1'628.00. 10.2. Nachdem H._____ den Kläger über die neueste Kurssituation informiert hatte, fragte dieser, ob die Bank am Freitag bereits irgendetwas verkauft habe. Nachdem die Frage von H._____ verneint worden war, erteilte der Kläger der Bank den Auftrag, sämtliche Gold- und Silberpositionen zu schliessen. Er tat das mit den folgenden Worten (Urk. 38 Rz 179):
"Ok, go ahead and sell the whole position for gold and silver. ... Immediately!" Zu Recht behaftete die Vorinstanz den Kläger bei seiner klaren Wil- lensäusserung. Auf die vorinstanzlichen Darlegungen kann verwiesen werden (Urk. 82 S. 56 - 59). 10.3. Der Kläger fühlt sich an seinen Verkaufsauftrag dennoch nicht gebunden (vgl. Urk. 81 S. 60 f.). So trägt er mit der Berufung vor, er habe nicht etwa "eine Talfahrt seiner Kurse" befürchtet, sondern vielmehr den Umstand, dass er wegen der von der Beklagten am 23. September 2011 in Aussicht gestellten Massnah- men einen Totalverlust erleiden werde. Nur aus diesem Grunde habe er "die Ver- käufe vom 26. September 2011 getätigt, ansonsten hätte er es wie früher nämlich ausgesessen" (Urk. 81 S. 61). Diese Argumentation vermag dem Kläger nicht zu helfen, denn pacta sunt servanda. Namentlich macht der Kläger in diesem Zu- sammenhang auch keine wesentli chen Willensmängel im Sinne des Gesetzes geltend, beruft er sich doch im Ergebnis auf ei nen unbeachtli chen Moti vi rrtum. Davon abgesehen, ergibt sich aus dem Telefonat zwischen ihm und H._____ vom 26. September 2011, dass es allein die Marktsituation – und ni chts anderes – war, welche den Kläger beunruhigte (Urk. 38 Rz 177): Es war denn auch der Kläger, der am Morgen des 26. September 2011 das Gespräch mit H._____ mit einem Hinweis auf die schlechte Marktsituation begann. In der Folge unterhielten sich der Kläger und H._____ ausschliesslich über den Goldkurs, bis der Kläger schliesslich seinen Verkaufsentscheid bekanntgab (Urk. 38 Rz 177 und 179). Die vom Kläger mit der Berufung vorgetragenen Vorwürfe an die Adresse der Beklag- ten, wonach sie sich anlässlich des Telefongesprächs vom 23. September 2011 keine Zeit genommen habe, ihn über Margin Call und Unterdeckung aufzuklären, si nd im Übrigen haltlos. Verwiesen sei auf die obigen Darlegungen, aus denen hervorgeht, dass die Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger mit grosser Geduld die Situation auseinandergesetzt hatten (vgl. oben E. 5.6.). Es ist daher davon aus- zugehen, dass der Kläger in der Folge das Wochenende vom 24./25. September 2011 dazu benutzt hat, die vertraglichen Grundlagen zu studieren. Anlass dazu hätte er jedenfalls gehabt.
10.4. Nach dem Gesagten bleibt der Kläger an seinen Verkaufsentscheid ge- bunden. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Rechtsbegehren Ziff. 4., 5. und 6. zu Recht abgewiesen (vgl. Urk. 82 S. 58 f.). 11. Fremdwährungstransaktionen vom 24./26. Oktober 2011 11.1. Am 22. September 2011 kaufte die Bank für den Kläger Fremdwährungs- forwards ("FX Forwards"), was H._____ am 22. September 2011 per E-Mail wie folgt bestätigte (Urk. 2 Rz 38 mit Hinweis auf Urk. 4/28): "I am confirming that we bought: 5'000'000 EURUSD@ 1.35027, Value: 26.10.11 5'000'000 GBPUSD@ 1.56006, Value: 26.10.11" Einig sind die Parteien, dass diese Bestätigung einen Verschrieb enthält, in- dem das Valutadatum der 24. Oktober 2011 und nicht der 26. Oktober 2011 war (Urk. 2 Rz 39; Urk. 17 Rz 244). 11.2. Der Kläger trägt vor, er sei am 20. Oktober 2011 von Mitarbeitern der Be- klagten, I._____ und G., i n D. besucht worden. Bei dieser Gelegen- heit habe er die Instruktion erteilt, die beiden demnächst auslaufenden FX For- ward-Positionen zu verlängern. Seine Wei sungen habe die Beklagte aber nicht befolgt, sondern im Gegenteil am 24. Oktober 2011 seinem Pfund-Konto GBP 5 Mio. gutgeschrieben und dafür sei n USD-Konto mit USD 7'800'305.00 belastet. Ferner habe sie am 26. Oktober 2011 seinem Euro-Konto EUR 5 Mio. gutge- schri eben und dafür sei n USD-Konto mit USD 6'751'350.00 belastet (Urk. 2 Rz 54; Urk. 38 Rz 322). In diesem Zusammenhang sei ihm Schaden entstanden. Die Beklagte weist demgegenüber in ihrer Klageantwort darauf hi n, dass diese Devisentermingeschäfte vor den grossen Kursverlusten auf Gold und Silber ausgeführt worden seien (Urk. 17 Rz 94 und Rz 244). Im Übrigen bestreitet sie die Sachdarstellung des Klägers, wonach er ihr die Weisung gegeben habe, die Devisentermingeschäfte zu verlängern. Ohnehi n hätten i n D., so die Be- klagte, keine neuen Aufträge des Klägers entgegengenommen werden können, was dieser durchaus gewusst habe (Urk. 17 Rz 256). Mit seiner Replik hält der Kläger dem einzig entgegen, er habe seinerzeit angenommen, seine der Beklag- ten i n D. erteilten Weisungen seien befolgt worden (Urk. 38 Rz 198). In Tat
und Wahrhei t sei en die beiden Forwards aber "instruktionswidrig nicht verlängert" worden, was er erst Ende November 2011 festgestellt habe (Urk. 38 Rz 198 und 322). Die Beklagte habe es schliesslich vertragswidrig unterlassen, den Kläger über die Nichtverlängerung der beiden Forwards zu informieren (Urk. 38 Rz 325 f.). Durch dieses Verhalten der Beklagten sei dem Kläger der mit Rechtsbegehren Ziff. 7.2 eingeklagte Währungsgewinn entgangen. Dazu kommt nach Auffassung des Klägers, dass er bei vertragsgemässem Verhalten der Beklagten nie in eine Unterdeckung geraten wäre, so dass die "instruktionsgemässe Verlängerung" der beiden FX-Transaktionen nicht wegen Unterdeckung unterlassen worden wäre (Urk. 38 Rz 313). 11.3. Unbestritten ist, dass der Kläger im September 2011 die beiden FX For- wards in Auftrag gegeben hat. Es gibt keinen Grund dafür, weshalb die Beklagte diesen Auftrag nicht hätte ausführen dürfen, zumal, wie bereits ausgeführt, die vertraglich vorgesehenen Belehnungsgrenzen allein den Interessen der Bank und nicht etwa jenen des Klägers dienten. Mit der Investition in Devisen verhält es sich gleich wie mit der Investition in Edelmetalle: Der Investor geht von einer für ihn günstigen Kursentwicklung aus; es ist dies aber eine Erwartung, die auch ent- täuscht werden kann (vgl. dazu oben E. 6). Auch in diesem Zusammenhang traf die Beklagte dem Kläger gegenüber keine Warnpflicht, zumal der Kläger mit dem Gewi nn auf durchaus übli chen Handelswährunge n (GBP, EUR, USD ) spekuli erte. Im Übrigen fussen die Schadenersatzforderungen des Klägers auf seiner Behauptung, die Beklagte habe die beiden FX Forwards instruktionswidrig nicht verlängert. Diese bestreitet demgegenüber, solche Instrukti one n erhalten zu ha- ben. Das Vorliegen solcher Instruktionen ist allerdings eine Tatsachenbehaup- tung, für welche der Kläger gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig ist, ist er es doch, der aus i hnen Rechte ableiten möchte. Vor Aktenschluss – d.h. bis und mit Erstat- tung der erstinstanzlichen Replik – hätte der Kläger zu dieser von ihm behaupte- ten und von der Beklagten bestrittenen Tatsache die Beweismittel bezeichnen müssen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Weil er das aber unterlassen hat, muss sei ne Behauptung beweislos bleiben. Damit ist in diesem Zusammenhang sei nen Schadenersatzansprüchen der Boden von vornherei n entzogen.
habe die Beklagte mit Urk. 4/37 und Urk. 4/39 (= Faxschreiben von der Beklagten an den Kläger vom 28. September und 3. Oktober 2011) nur ei ne Zusammenfas- sung seiner Positionen sowie den LTV-Wert des gesamten Portfolios geliefert. Dass die Beklagte schon damals ohne weiteres zu einer detaillierten Aufstellung der LTV-Werte bezüglich der einzelnen Positionen in der Lage gewesen wäre, er- gebe die entsprechende per 14. Dezember 2011 erstellte Aufstellung vom 4. Juli 2012 gemäss Urk. 4/95 und Urk. 4/96 (recte: Urk. 4/93 und 4/96). Es sei daher davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Rechenschaftspflicht dadurch verletzt habe, indem sie dem Kläger die einzelnen LTV-Werte auf seine Aufforderung hin nicht bekanntgegeben habe (Urk. 82 S. 75 f.). 13.1.1. Während der Kläger der Vorinstanz insoweit zu stimmt (Urk. 81 S. 67 f.), bestreitet die Beklagte, ihre Rechenschaftspflicht dem Kläger gegenüber verletzt zu haben (Urk. 90 Rz 333 mit Hinweis auf Rz 153 ff. und 157 ff.). Dieser habe es darauf abgesehen gehabt, die von der Bank zu bestimmenden LTV in Frage zu stellen. Insoweit habe es auch an einem schutzwürdigen Interesse des Klägers gefehlt. Die Vorinstanz habe zu Unrecht das Ansinnen des Klägers unter Art. 400 OR subsumi ert. 13.1.2. Aus der E-Mail des Klägers an E._____ von der Beklagten vom 29. No- vember 2011 (Urk. 4/50) ergibt sich, dass der Kläger in der Tat von der Bank eine genaue Berechnung der Belehnungswerte verlangte ("a detailed explanation how you calculated the LTV shortfall of USD 4.315"). Damit wurde Bezug genommen auf einen Brief der Bank an den Kläger vom Vortag (Urk. 4/49), wo dem Kläger auseinandergesetzt wurde, dass angesichts der aktuellen Belehnungswerte eine Deckungslücke von USD 4.315 Mio. entstanden sei ("As of November 28, 2011, we face a LTV-wise shortfall on your account of indicative USD 4.315 m"). Der Kläger hätte an und für si ch Anspruch darauf gehabt, von der Beklagten zu erfah- ren, wie sie die Deckungslücke berechnete. Dass dem Kläger die verlangte Be- rechnung übermittelt wurde, wird von der Beklagten im Prozess nicht dargetan. Allerdings weist bereits die Vorinstanz darauf hin (Urk. 82 S. 79), dass die Beklag- te zuvor mi t ihrem Schreiben vom 28. November 2011 (Urk. 4/49) dem Kläger empfohlen hatte, Wertschriften mit tiefem LTV zu veräussern. Bei dieser Gele-
genheit ersuchte sie den Kläger um telefonische Kontaktaufnahme ("In order to discuss how best to proceed we kindly ask you to contact Mr. G._____ at + 41 ..."). Das tat der Kläger allerdings nicht, sondern schrieb der Beklagten statt des- sen eine E-Mail, in der er sich wortreich über das Verhalten ihrer Funktionäre be- schwerte und dabei in seinen Text auch das erwähnte Auskunftsbegehren ein- baute, das sich allerdings leicht überlesen lässt. Unter diesen Umständen kann man sich fragen, ob der Kläger sein Begehren um genaue Berechnung der Unter- deckung hätte wiederholen müssen. Die Frage kann aber offen bleiben, weil sich zeigen wird, dass der Kläger aus der fehlenden Berechnung der einzelnen LTV- Werte ohnehin keinen Schadenersatzanspruch ableiten kann. 13.2. Die Vorinstanz setzt sich sodann mit dem Argument des Klägers ausei- nander, dass die Beklagte die Beseitigung der Unterdeckung seitens des Klägers systematisch verunmöglicht habe, weil sie es unterlassen habe, ihm die detaillier- ten LTV-Werte zu übermitteln, so dass der Kläger die eingetretene Unterdeckung ni cht habe beheben können, indem die Beklagte ihm ab 27. September 2011 ver- tragswidrig die von ihm verlangten Angaben zu den Belehnungswerten verweigert habe; diese fortgesetzte Vertragsverletzung sei adäquat kausal für die Schaden- ersatzansprüche gemäss den Rechtsbegehen Ziffer 7.3. sowie 8 bis 11 (Urk. 82 S. 76 E. 6.4.a mit Hinweis auf Urk. 38 Rz 428, Rz 443). 13.2.1. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin, dass zwischen der unterlassenen Rechenschaftsablegung und dem vom Kläger gel- tend gemachten Schaden sowohl ei n natürli cher als auch ein adäquater Kausal- zusammenhang bestehen müsse. Es komme daher darauf an, ob der Kläger bei früherer Kenntnis der einzelnen LTV-Werte anders reagiert hätte, und ob zu er- warten gewesen wäre, dass er die Unterdeckung seines Portfolios hätte beseiti- gen können und beseitigen wollen, so dass der Margin Call vom 14. Dezember 2011 sowie der in der Folge von der Beklagten eigenhändig erfolgte Verkauf ver- schiedener Positionen des klägerischen Portfolios ab dem 19. Dezember 2011 hätten vermieden werden können (Urk. 82 S. 77). 13.2.2. Fest steht, dass die Beklagte dem Kläger am 28. September 2011 immer- hin den sog. OLTV ("Overall Loan-to-Value") zukommen liess, der den Beleh-
nungswert für das gesamte Portfolio des Klägers mit 60,5% auswies (Urk. 82 S. 77 f. mit Hinweis auf Urk. 4/37). Die Vorinstanz geht sodann detailliert auf die Aktenlage ein, aus der sie schliesst, dass der Kläger von der Beklagten ni e die Berechnung des LTV mit dem Ziel verlangte, bestimmte Positionen zu verkaufen, um so die Unterdeckung zu beseitigen. Der Kläger signalisierte der Beklagten im Gegenteil, dass solches für ihn nicht in Frage komme. Die Sorge des Klägers ha- be sich darauf gerichtet, "dass sein Portfolio nunmehr blockiert sei und er keine neuen gewinnbringenden Transaktionen und Investitionen mehr vornehmen kön- ne" (Urk. 82 S. 79). Auf diese überzeugenden vorinstanzlichen Erwägungen, auf die zu verweisen ist (Urk. 82 S. 76-81 E. 6.4), geht der Kläger weder mit der Beru- fung noch mit der Berufungsreplik ein, sondern beschränkt sich darauf, ihnen zu widersprechen (Urk. 81 S. 71 f.; Urk. 100 Rz 290-292). Der Kläger macht der Vo- rin stanz in diesem Zusammenhang namentli ch nicht den Vorwurf, sie habe im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO form- und fristgerecht angebotene taugliche Beweismittel übergangen. 13.2.3. Ganz abgesehen davon, könnte eine unzulängliche Rechenschaftsablage seitens der Beklagten nicht einfach dazu führen, dass die Beklagte dem Kläger den ihm gut scheinenden Betrag zu erstatten hätte. Vielmehr hätte er vor Akten- schluss die Art der hypothetischen Vermögensanlage bei korrektem Verhalten der Beklagten darzutun gehabt. Eine solche Vermögensanlage hängt von den Um- ständen und insbesondere auch vom Willen des Anlegers ab. Geht es um ei nen in der Vergangenheit liegenden Anlageentscheid, ist zu berücksichtigen, dass heute die Entwicklung der Werte für damals in Betracht fallende Anlagen bekannt ist , und es daher nicht angehen kann, dem Geschädigten zu überlassen, die für ihn aus heutiger Sicht in Kenntnis dieser Entwicklung bestmögliche Anlage aus- zusuchen. Vom Haftpflichtigen kann er nur den Ersatz jenes Schadens beanspru- chen, der i hm tatsächlich entstanden ist. Das setzt aber voraus, dass der Ge- schädigte – aus damaliger Sicht – bei gehöriger Rechenschaftsablage auch wi rk- li ch Anlageentscheide getätigt hätte, die für ihn vorteilhafter gewesen wären als die effektiv getätigten. Es obliegt daher dem Kunden, d.h. hier dem Kläger, zu be- haupten und soweit möglich zu belegen, dass er bestimmte Entschei de getroffen hätte, deren Auswirkungen sich für ihn als besser und vorteilhafter herausgestellt
hätten als jene, die schliesslich von der Bank vorgenommen wurden (in diesem Sinne: BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015, insbesondere E. 3.5). Die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Bank kann mithin nicht einfach dazu führen, dass der Bankkunde nachträglich das gesamte Marktrisiko auf die Bank abwälzen kann, wie das der Kläger zu tun versucht. 13.3. Schliesslich bejaht die Vorinstanz gestützt auf die massgeblichen vertragli- chen Grundlagen die Zulässigkeit des von der Beklagten am 14. Dezember 2011 vorgenommenen Margin Calls und beurteilt auch die von ihr gesetzte Frist von zwei Tagen zur Behebung der Unterdeckung angesichts des Umstandes, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber seit dem 20. September 2011 immer wieder die Unterdeckung thematisiert hat, als angemessen. Dass die Beklagte dem Klä- ger die detaillierten LTV-Werte nicht bekannt gegeben hat, ändert nach Auffas- sung der Vorinstanz an der Gültigkeit des Margin Calls nichts. Vertragskonform sei unter diesen Umständen auch, dass die Beklagte ab dem 19. Dezember 2011 dazu überging, Vermögenswerte des Klägers zu verkaufen. Auch diese vo- ri nstanzli chen Erwägungen si nd ri chti g; auch auf si e i st zu verweisen (Urk. 82 S. 81-83). Der Kläger hält dem entgegen, dass die Beklagte den Margin Call ni cht habe erlassen dürfen, weil "sie nach Art. 82 OR im Verzug war" (Urk. 81 S. 73, Urk. 100 Rz 293). Das ist allerdings nach dem Gesagten haltlos, hat doch der Kläger bis zum Margin Call nicht daran gedacht, Vermögenswerte in dem Sinne zu veräussern, wi e dies ihm z.B. mit dem Brief der Beklagten vom 28. November 2011 nahe gelegt worden war. Die von der Beklagten angebotene telefonische Beratung hat er ebenfalls nicht in Anspruch genommen (vgl. Urk. 4/49). 14. Zusammenfassung; Kosten- und Entschädigungsfolgen 14.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass das angefochtene Urteil, soweit es überhaupt angefochten ist, zu bestätigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 14.2. Bei diesem Prozessausgang sind auch die vor Obergericht unangefochten gebliebenen Kosten- und Entschädi gungsfolgen gemäss dem erstinstanzlichen Entscheid (Dispositiv-Ziff. 3, 4 und 5) zu bestätigen.
14.3. Für die Berechnung des Streitwertes des Berufungsverfahrens ist auf die Berufungsanträge abzustellen, wobei es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des ersti nstanzli chen Entscheides ankommt (ZK-REETZ/THEILER, Art. 308 ZPO N. 42). D as gi lt namentli ch für den Umrechnungsk urs für di e Fremdwährungen. D anach ergibt sich für das Berufungsverfahren folgende Streitwertberechnung: RechtsbegehrenWährung Kurs am 7.5.15 Streitwert in Fr. 1 (unangefochten)Fr. 0.00 2 (unangefochten)Fr. 0.00 3 (unangefochten)Fr. 0.00 4 (abzüglich USD 41'400)USD 8'445'000.000.91Fr. 7'684'950.00 5USD 2'521'450.000.91Fr. 2'294'519.50 6USD 663'246.250.91Fr. 603'554.09 7USD 557'000.000.91Fr. 506'870.00 8USD 200'000.000.91Fr. 182'000.00 9aCHF 17'107.151Fr. 17'107.15 9bEUR 96'938.361.03Fr. 99'846.51 9cPLN 202'252.650.26Fr. 52'585.69 9d3'331'951.20 Kč0.04Fr. 133'278.05 9eUSD 326'237.620.91Fr. 296'876.23 10aCHF 2'925.001Fr. 2'925.00 10bEUR 126'480.261.03Fr. 130'274.67 10cPLN 19'320.000.26Fr. 5'023.20 10d2'081'600.00 Kč0.04Fr. 83'264.00 10eJPY 484'115.000.01Fr. 4'841.15 10fUSD 112'655.020.91Fr. 102'516.07 11USD 211'980.380.91Fr. 192'902.15 TotalFr. 12'393'333.45
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich mithin auf Fr. 12'393'333.45. Für das Berufungsverfahren wird der Kläger in vollem Umfange kosten - und ent- schädigungspflichtig. Die unverlangten Repliken sind bei der Berechnung der Par- tei entschädi gung ni cht zu berücksi chtigen. Zu entschädigen hat der Kläger die Beklagte für die Berufungsantwort und die Berufungsduplik. Unverlangte Repliken sind demgegenüber praxisgemäss bei der Bemessung der Parteientschädigung ni cht zu berücksichtigen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Und sodann wird erkannt: 1. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich (4. Abteilung) vom 7. Mai 2015 wird, soweit angefoch- ten, bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 133'250.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mi t seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 65'000.00
zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Züri ch (4. Abteilung), je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 12'393'333.45. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 11. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am: se