Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140012-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin D r. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 19. August 2014
i n Sachen
Verband A._____ (A._____), Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
Verein "B._____", Nebenintervenient
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Grundbuchberichtigung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 20. Dezember 2013 (CG120006-I)
Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2) " 1. Es sei festzustellen, dass die Löschung der Dienstbarkeit SP ... (Stadt Uster) durch das Grundbuchamt C._____ am tt. mm.2003, Beleg ..., zu Unrecht erfolgt ist. 2. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die Dienstbarkeit SP ... (Stadt Us- ter) wie folgt wieder einzutragen: "Personaldienstbarkeit SP ... Bauv erbot Zulasten: Kat.-Nr. ..., GB Blatt 1... (Stadt Uster); Kat.-Nr. C ..., GB Blatt ... (Kanton Zürich). Zugunsten: Verband A._____ (A.). Die jew eiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke verzichten zugunsten des Verbandes A. auf die Errichtung von Bauten. Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zw ecke. 8. Mai 1993, Beleg ... / ... 3. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Anlässlich der Replik abgeändertes Rechtsbegehren: (Urk. 55 S. 4) " 1. Es sei der Bestand der Dienstbarkeit SP ... als Personaldienstbarkeit zugunsten des Verbandes A._____ und zulasten der Grundstücke C._____ Kat.-Nrn. ... (Stadt Us- ter) und ... (Kanton Zürich) festzustellen. 2. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die Dienstbarkeit SP ... (Stadt Us- ter) wie folgt wieder einzutragen: "Personaldienstbarkeit SP ... Bauv erbot Zulasten: Kat.-Nr. ..., GB Blatt ... (Stadt Uster); Kat.-N r. ..., GB Blatt ... (Kanton Zürich). Zugunsten: Verband A._____ (A.). Die jew eiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke verzichten zugunsten des Verbandes A. auf die Errichtung von Bauten. Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zw ecke. 8. Mai 1993, Beleg ... / ..." 3. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Eventuelle Widerklage: (Urk. 43 S. 2) " 1. [...] 2. [...] 3. Im Fall der Gutheissung der Klage sei zu Lasten des Klägers festzustellen, dass die wieder einzutragende Personaldienstbarkeit SP ... (Stadt Uster) auf den belasteten Grundstücken der Realisierung eines Bauprojekts mit folgenden Rahmenbedingun- gen nicht erfolgreich (Bauverbot) entgegengestellt werden kann: Ein Seerestaurant-Gebäude wie das Projekt des Vereins "B._____", welches a) öffentlich zugänglich ist, b) dem Zweck der Erholungsnutzung durch die Öffentlichkeit dient, c) dort situiert wird, wo gemäss Richtplanung und Greifenseeschutzverordnung ein Seerestaurant für die Erholungsnutzung vorgesehen resp. ermöglicht wird. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 20. Dezember 2013: "1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die gemäss Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2009 zugunsten des Klägers und zulasten der im Eigentum der Beklag- ten stehenden Grundstücke, Grundbuchamt C., Kat.-Nr. ..., Grundbuch Blatt ... (Stadt Uster), und Kat.-Nr. ..., Grundbuch Blatt ... (Kanton Zürich), im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorläufig eingetragene Personaldienstbarkeit C. SP ...: Bauverbot, dat. tt.mm.1933, zu löschen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 13'000.–. 4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 26'200.– zu bezahlen. 6. [Schriftliche Mitteilung] 7. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 113 S. 2):
"Der Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 20.12.2013 sei aufzuheben und es sei die Sache zur materiellen Beurteilung und zur allfälligen Beurteilung der Eventualwiderklage an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell: Es seien Dispositiv-Ziffe rn 3 - 5 aufzuheben und durch folgende Fassung zu er- setzen: 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.00. 4. Die Kosten werden dem Kläger zu ¾ auferlegt und zu ¼ von der Staatskasse über- nommen. 5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 7'275.00 zu bezahlen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWSt) zulasten der Beklag- ten.
Der Beklagten und Berufungsbeklagten sowie des Nebenintervenienten (Urk. 123 S. 2):
Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Widerbeklagte (fortan Kläger) war als Verband A._____ seit dem tt.mm1933 (Mit-)Begünstigter einer im Grundbuch eingetragenen Personal- dienstbarkeit, welche ein (beschränktes) Bauverbot zulasten eines Grundstücks i n C._____ am Ufer des Greifensees beinhaltet hatte (Servitutenprotokoll ...). Die Dienstbarkeit SP ... hatte folgenden Wortlaut (Urk. 4/5, Urk. 43 S. 16): "Der jeweilige Eigentümer von Kat.-Nr. ... darf gegenüber dem jeweiligen Eigentümer von Kat.-Nrn. ... sowie gegenüber dem Verbande A._____ auf dem Lande zwischen der neuen projektierten Strasse und der Seegrenze keine Bauten errichten.
Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zwecke; bzgl. Kat.-Nr. ... bleibt ferner die Erstel- lung eines Bootshauses vorbehalten (tt.mm.1933, Servitut ...)." Im Jahr 1979 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Meliorati- onsprojekt C., welches auch das vom Bauverbot belastete Grundstück um- fasste. Der Neuzuteilungsentwurf wurde im Jahr 1988 aufgelegt, worauf der Be- sitzesantritt im Jahr 1992 erfolgte. Im weiteren mussten die Dienstbarkeiten be- reinigt werden, bevor der Eigentumsantritt vollzogen werden konnte. Die öffentli- che Auflage der bereinigten Dienstbarkeiten erfolgte im Juni 1998 und der Eigen- tumsantritt wurde auf den 3. April 2000 festgelegt. Die Personaldienstbarkeit zu- gunsten des Klägers wurde anlässlich des Meliorationsverfahrens nicht auf den neuen Besitzstand übertragen bzw. sie wurde im Grundbuch gelöscht (Urk. 2 S. 4, Urk. 43 S. 4). 2. Mit der vorliegenden Grundbuchberichtigungsklage macht der Kläger gel- tend, die erwähnte Personaldienstbarkeit sei zu Unrecht aus dem Grundbuch ge- löscht worden und müsse wieder eingetragen werden. Die Klage richte sich ge- gen die Eigentümer der Grundstücke, welche dem Standort der ursprünglich mit der Servitut belasteten Parzelle entsprächen. Die Beklagten und Widerkläger (fortan Beklagte) verkündeten ihrerseits dem Verein "B." (fortan Nebenin- tervenient), von welchem sie im Fall des Unterliegens Schadenersatzforderungen befürchten, den Streit. Als Eigentümer der von einer allfälligen Wiedereintragung
des Bauverbots betroffenen Grundstücke habe man dem Verein "B." die Erstellung eines Seerestaurants auf einem Teilbereich der Grundstücke ermögli- chen wollen (Urk. 9 S. 2, Urk. 43 S. 4). Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten und der Nebenintervenient – für den Fall der Gutheissung der Klage – die Feststellung, dass die gemäss der Klage wieder einzutragende Personaldienstbarkeit nicht erfolgreich der Realisierung ei- nes Bauprojekts, wie es der Nebenintervenient plant (Seerestaurant "B."), entgegengestellt werden könne (Urk. 43 S. 29 ff.). 3. Am 26. Oktober 2009 wurde die Klage mit dem obgenannten Rechtsbegeh- ren bei der Vorinstanz anhängig gemacht und das Verfahren unter der Prozess- nummer CG090035 angelegt. Nach Durchführung des Schriftenwechsels fällte die Vorinstanz am 29. Juni 2011 einen ersten Nichteintretensentscheid wegen feh- lender sachlicher Zuständigkeit (Urk. 62). Der Kläger erhob in der Folge Berufung, welche unter der Prozessnummer LB110045 geführt wurde. Über den Gang des Rechtsmittelverfahrens gibt das Urteil des Obergerichts vom 27. Januar 2012 Auskunft (Urk. 70). Die Berufungsinstanz teilte die Auffassung des Bezirksge- richts, wonach Anfechtungsobjekt der Verwaltungsakt der Meliorationsgenossen- schaft und somi t ei n öffentlichrechtlicher Entscheid bilde, wofür die zivilen Gerich- te nicht zuständig seien, und bestätigte den Nichteintretensentsc hei d. Der Kläger erhob Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Urteil vom 21. Juni 2012 das Urteil des Obergerichts vom 27. Januar 2012 aufhob und die Sache zur Beur- teilung der Klage direkt an das Bezirksgericht Uster zurückwies (Urk. 77). Am 9. April 2013 fand vor Vorinstanz eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine Einigung erzielt werden konnte. Nach Durchführung des Hauptverfahrens trat die Erstinstanz mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 erneut auf die Klage nicht ein (Urk. 114 S. 25). 4. Am 6. Februar 2014 erhob der Kläger Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 113 S. 2). Am 14. Februar 2014 erging die Verfügung betreffend Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 16'750.– (Urk. 115). Das am 18. Februar 2014 gestellte Gesuch des Klägers um Wiedererwägung dieser Verfügung bzw. um Reduktion des Betrages auf Fr. 5'950.– wurde mit Präsidialverfügung vom
die hiefür zuständigen Verwaltungsinstanzen im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hätten. Liege ein rechtskräftiger Verwaltungs- entscheid vor, seien die Zivilgerichte daran gebunden, es sei denn, er erwiese sich als nichtig. Zumindest mit der Frage einer absoluten Nichtigkeit hätten si ch die Zivilgerichte zu befassen. Der Kläger rüge den Verwaltungsakt, auf den sich die Löschung der Personaldienstbarkeit SP ... i m Grundbuch stütze, wegen i nhalt- licher Mängel und wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit der Meliorationsbe- hörde als absolut nichtig. Diese Frage der absoluten Nichtigkeit hätten die kanto- nalen Gerichte prüfen müssen (Urk. 78 S. 6 ff.). 3.1 Vorfrageweise ist daher zu prüfen, ob das i m Anschluss an den i m Jahr 1988 aufgelegten Neuzuteilungsentwurf und den im Jahr 1992 erfolgten Besitzes- antritt von der Meliorationsgenossenschaft durchgeführte Bereinigungsverfahren über die Dienstbarkeiten bzw. die öffentliche Auflage der bereinigten Dienstbar- keiten im Juni 1998 nichtig ist. Denn die Meliorationsgenossenschaft verzichtete dabei auf die Übertragung der Personaldienstbarkeit des Klägers und traf somit im Bereinigungsverfahren über die Dienstbarkeiten eine öffentlichrechtliche Ver- fügung (vgl. BGer 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002 E. 3.5). 3.2 Nichtigkeit, das heisst absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur an- genommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssi- cherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltli- che Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfü- gung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sach- liche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 mit Hinweisen). So ist in der Regel ein rechtswidri- ger Verwaltungsakt einfach anfechtbar, da diese Möglichkeit für die meisten feh- lerhaften Verfügungen aufgrund ihres Inhalts besteht. Würde die Nichtigkeit in an- deren als nur in seltenen Ausnahmefällen anerkannt, würde dies zu einer zu grossen Unsicherheit führen; da überdies die Entwicklung der Verwaltungsrecht- sprechung den Bürgern genügend Möglichkeiten der Kontrolle über den Inhalt der
Verfügungen bietet, kann man von ihnen erwarten, dass sie Sorgfalt walten las- sen und rechtzeitig reagieren (BGE 138 III 49 E. 4.4.3 = Pra 101 (2012) Nr. 75). 4. Urteil der Vorinstanz zur Aufhebung einer klägerischen Dienstbarkeit im Me- liorationsverfahren 4.1 Die Vori nstanz schloss, dass der Löschung der klägerischen Dienstbarkeit im Rahmen des Meliorationsverfahrens kein (absolut) nichtiger Verwaltungsakt zugrunde liege. Nachdem diese Vorfrage negativ beantwortet worden sei, bleibe es dabei, dass das angerufene Zivilgericht - mangels sachlicher Zuständigkeit für die vorliegende öffentlichrechtlic he Streitigkeit - auf die Klage ni cht ei nzutreten habe (Urk. 113 S. 22). Im Einzelnen hielt sie im Wesentlichen das Folgende fest (Urk. 113 S. 11 ff.): 4.2 Das ursprünglich mit dem umstrittenen Bauverbot belastete Grundstück sei im Jahr 1979 in das Meliorationsprojekt C._____ einbezogen worden. Bei Güter- zusammenlegungen solcher Art würden den Eigentümern der vom Umlegungspe- rimeter umfassten Grundstücke an Stelle ihrer zerstreuten, zu kleinen oder un- günstig geformten Parzellen im Interesse einer rationellen Bodennutzung arron- dierte, grössere und besser geformte Grundstücke zugewiesen. Grundlage bilde Art. 703 ZGB, eine öffentlichrechtlic he Vorschrift des Bundes, welche die Rege- lung des Verfahrens solcher Bodenverbesserungsmassnahmen sowie deren Durchführung an die Kantone delegiere. Im Kanton Zürich seien die Bodenver- besserungsmassnahmen im Allgemeinen in den §§ 45 ff. LG und die Güterzu- sammenlegung im Besonderen i n den §§ 76 ff. LG geregelt. Die Abtretung und der Erwerb von Grundstücken durch die beteiligten Eigentümer im Rahmen der Durchführung der Bodenverbesserung erfolgten nicht durch privatrechtliche Rechtsgeschäfte, sondern aufgrund einer öffentlichrechtlich e n Pfli cht, wofür si ch der Begriff der "dinglichen Subrogation" etabliert habe. Soweit die Ablösung von Dienstbarkeiten im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Parzellarordnungsverfah- rens erfolge, komme ihr (laut Praxis des Bundesgerichts) neben der privatrechtli- chen Ablösung gemäss Art. 736 ZGB ein eigenständiger Charakter zu. Somit sei eine Meliorationsgenossenschaft grundsätzlich befugt, über die Neubegründung oder Aufhebung von Dienstbarkeiten im Rahmen des Güterzusammenlegungs-
ve rfahrens Verfügungen zu treffen. D i es sei i m Kanton Züri ch i n § 94 LG, der die Löschung von Dienstbarkeiten, die infolge der Zusammenlegung nutzlos gewor- den seien, vorsehe, zumindest teilweise kodifiziert (Urk. 114 S. 11 ff.). 4.3 Bei der Löschung einer Dienstbarkeit anlässlich einer Melioration handle es sich um einen nicht im ZGB enthaltenen, aber von ihm dem kantonalen öffentli- chen Recht vorbehaltenen Erlöschensgrund. So habe das Bundesgericht in Be- zug auf die Errichtung einer Dienstbarkeit festgehalten, was entsprechend auch für das Erlöschen gelten müsse: "Neben der Errichtung durch Eintragung in das Grundbuch (beruhend auf einem privatrechtlichen Rechtsgeschäft) kann eine Dienstbarkeit in Ausnahmefällen auch ausserbuchlich gestützt auf einen hoheitli- chen Akt einer Behörde entstehen. Die Kantone können die ausserbuchliche Er- richtung von Dienstbarkeiten in Landumlegungsverfahren durch Verwaltungsakt vorsehen." Die Meliorationsgenossenschaft verletze mit einem derartigen Ent- scheid die derogatorische Kraft des Bundesrechts solange nicht, als die Aufhe- bung einer Dienstbarkeit durch den Zweck der Güterzusammenlegung bedingt werde und nicht bloss eine Regelung nachbarschaftlicher Beziehungen ohne Zu- sammenhang zur Landumlegung darstelle. Die Genossenschaft habe demnach unter dem Gesichtspunkt des Meliorationszwecks zu entscheiden, ob für ein in die Melioration einbezogenes Grundstück das Bedürfnis nach Errichtung einer Dienstbarkeit bestehe oder ob eine existierende Dienstbarkeit aufgehoben wer- den solle (Urk. 114 S. 13 f.). 4.4 Die Meliorationsgenossenschaft C._____ habe sich mit Kreisschreiben Nr. ... im Mai 1998 an die Genossenschaftsmitglieder gewandt. Das Kreisschreiben habe unter Hinweis auf § 88 und § 94 LG Angaben zur öffentlichen Auflage der Servi tutenberei ni gung und zur Fri st für allfällige Einsprachen, zur Servitutenberei- nigung an sich, zum Eigentumsübergang sowie eine Einladung zur Genossen- schaftsversammlung auf den 9. Juni 1998 enthalten. Im Anzeiger von Uster und im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 29. Mai 1998 sei die öffentliche Auflage pu- bliziert worden. Die Meliorationsgenossenschaft habe die Vorgaben gemäss § 87 LG eingehalten, wonach die Ergebnisse der wichtigsten Vorkehren öffentlich auf- zulegen seien. Gemäss § 47 Abs. 2 LG seien öffentliche Auflagen öffentlich be-
kanntzumache n und den Grundei gentümern schri ftli ch mi tzutei len. Ei n Hi nwei s darauf, dass es zur Löschung kommen könnte, sei nicht erforderlich gewesen, sei doch dieser Vorgang mit "Nichtbehandlung von Servituten" genügend klar um- schrieben. Die Modalitäten der dagegen möglichen Einsprache (und die Rechts- folge der Unterlassung einer Einsprache) seien in einem eigenständigen Absatz der Publikation aufgeführt und vom nachfolgenden Absatz, der sich mit einer an- deren Thematik, nämlich der Einladung der beteiligten Grundeigentümer zur Ge- nossenschaftsversammlung vom 9. Juni 1998 befasse, klar abgegrenzt worden (Urk. 114 S. 15 f.). 4.5 Der Kläger sei nicht Eigentümer des hier interessierenden, dienstbarkeitsbe- lasteten Grundstücks. Vom Gesetzeswortlaut her seien gemäss § 47 Abs. 2 LG nur die Grundeigentümer anzuschreiben. Auch eine systematische Auslegung führe zu keinem anderen Ergebnis. § 47 Abs. 4 LG präzisere Abs. 2, indem die Grundeigentümer (und eben nur diese) in zwei Kategorien aufgeteilt würden, in unmittelbar Betroffene und in die nicht unmittelbar Betroffenen. Selbst wenn nach dem Gesetzeszweck sogar Grundpfandberechtigte als Grundeigentümer gelten sollten, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, jeder dinglich Berechtig- te müsse als unmittelbar betroffener Grundeigentümer gelten, denn deren Rechte seien bereits durch die Vorschriften in Art. 802 bis 804 ZGB besonders geschützt. Schliesslich habe das Bundesgericht ausdrücklich anerkannt, § 87 Abs. 2 LG (der die öffentliche Auflage der wichtigsten Vorkehren vorsehe) gebe eine genügende gesetzliche Grundlage ab, um Personen ausserhalb des Beizugsperimeters, de- ren beschränktes dingliches Recht sich auf ein Grundstück im Beizugsperimeter beziehe, in das Verfahren einzubeziehen (Urk. 114 S. 16 f.). 4.6 Zudem sei auch in materieller Hinsicht kein besonders schwerer Mangel auszumachen. Die Meliorationsgenossenschaft C._____ habe in einem Schreiben vom 18. Januar 2008 die unterbliebene Übertragung der klägerischen Servitut mit der Zonenplanänderung (Freihaltezone) und der inzwischen in Kraft getretenen "Verordnung A._____" sowie mit der aufgrund der Neuzuteilung ins Eigentum der Öffentlichkeit überführten Grundstücke, was faktisch einem Bauverbot gleichkä- me, begründet. Selbst wenn di eser Ansi cht ni cht in jeder Hinsicht zu folgen wäre,
handle es sich nicht um einen besonders schwerwiegenden Mangel, der offen- sichtlich oder leicht erkennbar sei. Anhaltspunkte für einen Fall von absoluter Nichtigkeit würden nicht bestehen (Urk. 114 S. 19 f.). 5. Kompetenz der Meliorationsbehörde 5.1 Der Kläger spricht der Meliorationsbehörde die Kompetenz für die Ablösung von Dienstbarkeiten ab. Die Vorinstanz habe ohne weitere Begründung ange- nommen, dass die Bauverbotsdienstbarkeit durch den Zweck des Güterzusam- menlegungsverfahrens untergegangen sei. Der gleichen irrigen Meinung seien auch die Baudirektion und das Grundbuchamt C.. Umgekehrt sei damit ge- sagt, dass für die Löschung von Dienstbarkeiten, die nicht durch den Zweck des Güterzusammenlegungsverfahrens untergegangen seien, auch während der Dauer eines Verfahrens die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (insbesonde- re Art. 964, 965 und 736 ZGB) zu beachten seien. Damit sei die Frage zu prüfen, ob die Bauverbotsdienstbarkeit durch den Zweck des Güterzusammenlegungs- ve rfahrens gegenstandslos geworden sei. Die Vorinstanz habe genau diese Kern- frage nicht geprüft, indem sie die Begründung der Meliorationsgenossenschaft C. sinngemäss zwar als fraglich bezeichnet, aber einen allfälligen Mangel als nicht besonders schwerwiegend und offensichtlich oder leicht erkennbar be- zei chnet habe. Indem die Meliorationsgenossenschaft die Löschung verfügt habe, habe sie sich eine Kompetenz angemasst, die ihr nicht zugestanden sei (Urk. 113 S. 5 f). Die Löschung eines beschränkt dinglichen Rechts im Grundbuch als Folge des Erlöschens im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung sei nur mög- li ch, wenn di e Dienstbarkeit infolge der Zusammenlegung nutzlos geworden resp. wenn die Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszwecks notwendig sei. Die Aufhebung eines Bauverbots sei für den Meliorationszweck nicht notwendig. Demzufolge sei sie nicht erloschen. § 94 Abs. 1 LG sei nicht an- wendbar und die Meliorationsgenossenschaft habe nicht die Kompetenz gehabt, einen entsprechenden Beschluss zu fassen (Urk. 113 S. 9). 5.2 Die Beklagten entgegnen, das Bundesgericht gehe grundsätzlich von einem weiten Kompetenzbereich der Meliorations-Organe aus. Da die Bereinigung der Dienstbarkeiten ein wesentlicher Bestandteil eines Güterzusammenlegungsver-
fahrens sei, müssten die Meliorations-Organe die Kompetenz haben, über die Übertragung bestehender Dienstbarkeiten auf die Neuzuteilungsparzellen zu ent- scheiden; alles andere wäre weder verfahrensrechtlich noch sachli ch si nnvoll. Der Zweck der Güterzusammenlegung sei auch nicht ausschliesslich auf die Erleich- terung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung beschränkt. Vi elmehr könnten i n Verbindung mit der Verbesserung der Bewirtschaftung auch andere Zwecke ver- folgt werden, namentlich raumplanerische oder bauliche (Urk. 123 S. 7 f.). 5.3 Wie von der Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung erwogen, kommt der Ablösung von Dienstbarkeiten im Rahmen eines öf- fentli chrechtli chen Parzellarordnungsverfahrens neben der privatrechtlichen Ablö- sung gemäss Art. 736 ZGB ein eigenständiger Charakter zu. Eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts liegt jedenfalls solange nicht vor, als die Aufhebung von Dienstbarkeiten durch den Zweck der Güterzusammenlegung be- dingt wird und nicht bloss eine Regelung nachbarschaftlicher Beziehungen ohne Zusammenhang zur Landumlegung darstellt (Urk. 114 S. 13 f.). D i e D urchführ ung von Bodenverbesserungsmassnahmen ist Sache der Kantone (Art. 703 Abs. 2 ZGB). Bei der Meliorationsgenossenschaft C._____ handelt es sich um eine Ge- nossenschaft im Sinne von § 79 LG und Art. 703 ZGB und sie hat die Befugni s, hoheitlich über den Bestand von dinglichen Rechten zu entscheiden, auch gegen den Willen der Betroffenen (vgl. §§ 49 ff. LG). Nach § 45 Abs. 2 LG sind bei der D urchführung von Bodenverbesserungsmassnahmen öffentliche Interessen wie die Ziele der Raumplanung, des Natur- und Heimatschutzes und des Gewässer- schutzes bestmöglich wahrzunehmen. Die mit den Verbesserungsmassnahmen betraute Meliorationsbehörde hat somit nicht nur die Agrarstruktur zu verbessern und eine rationellere Nutzung der landwirtschaftli che n Grundstücke zu verwi rkli- chen, sondern einhergehend auch übergeordnete Ziele, wie etwa die raumplane- ri schen Anli egen, umzusetze n (vgl. auch § 76 Abs. 1 lit b LG). Im vorliegenden Fall prüfte die Meliorationsgenossenschaft C._____ nach durchgeführte r Landum- legung die auf den alten Parzellen eingetragenen Dienstbarkeiten auf ihre Not- wendigkeit hin (Servitutenbereinigung, vgl. Urk 4/7). Im Rahmen di eses Prüfungs- verfahrens verzichtete sie darauf, das bestehende Bauverbot zugunsten des Klä- gers auf die neu gebildete Parzelle der Beklagten zu übertragen. Damit traf die
Meliorationsgenossenschaft im Bereinigungsverfahren ei nen Entscheid, eine öf- fentli chrechtli che Verfügung. Eine Einsprache im Auflageverfahren ist nicht erfolgt und daher auch keine eingehende Begründung seitens der Meliorationsgenos- senschaft C.. Wie von der Vorinstanz erwähnt, erläuterte die Meliorations- genossenschaft in ei nem Schreiben vom 18. Januar 2008 an den Kläger, die Übertragung der hier interessierenden Dienstbarkeit "auf die Neuzuteilung" sei unterblieben, da einerseits die Nutzung und Bebauung dieses Gebietes aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Zonenplanänderung (Freihaltezone) und der "Verordnung A." (Erholungszone) geregelt sei, und andrerseits die Par- zelle ins Eigentum der Öffentlichkeit des Staates Zürich überführt worden sei. Dies käme faktisch einem Bauverbot gleich, und allfällige Bauten für öffentliche Zwecke seien auch gemäss der Servitut SP ... nicht ausgeschlossen gewesen (Urk. 56/4). Wurde das fragliche Grundstück dem Kanton zugewiesen und war es Ziel, die Greifenseelandschaft umfassend und ungeschmälert zu erhalten, und stellt sich heraus, dass sich die Parzelle aufgrund der in der Zwischenzeit einge- tretenen Zonenordnung in der Freihalte- bzw. Erholungszone befindet, ist die Auf- fassung der Meliorationsbehörde, die Bauverbotsdienstbarkeit sei - unter dem Aspekt von raumplanerischen Interessen der Öffentlichkeit an der ungeschmäler- ten Erhaltung der Greifenseelandschaft - hinfällig geworden und in Anwendung von § 94 LG nicht zu übertragen, vertretbar. Selbst wenn die raumplanerischen Interessen als Nebenzweck der Güterzusammenlegung gewertet würden, ve r- möchte das private Interesse des Klägers an der Einhaltung der Servitut das öf- fentliche Interesse nur beschränkt zu relativieren, da die gelöschte Servitut aus- drücklich Bauten i m öffentlichen Interesse zugelassen hat (Urk. 4/5, 4/8). Damit sind jedenfalls kei ne Anhaltspunkte für ei ne offensi chtli che Kompetenzüberschrei- tung der Meliorationsbehörde erkennbar, was für deren sachliche Zuständigkeit und gegen die absolute Nichtigkeit des Verwaltungsakts spricht. 6. Dingliche Subrogation 6.1 Der Kläger moniert, dass kraft dinglicher Subrogation dingliche Rechte auf der bisherigen Bodenfläche haften bleiben und kraft dinglicher Subrogation auf das entsprechende, neu zugeteilte Grundstück übergingen. Die Vorinstanz folge
ausdrücklich der Lehrmeinung Bänzi gers, wonach die Rechte an den Parzellen des alten Bestands im Rahmen einer Melioration untergingen und an deren Stelle durch die rechtskräftige Neuzuteilung originär neue Rechte begründet würden (Bänziger, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und der Gesamtumlegungen, Diss. Basel 1978, S. 99 f.). Damit stelle sich die Vorinstanz gegen die vom Bundesgericht i n BGer 1P.44/2003 vom 6. Juni 2003, E. 3.2 ausdrücklich bestätigte bisherige Meinung, von der abzuweichen keine Veranlassung bestehe: Auch die Regel, wonach ört- lich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück ver- blieben, welches lagemässig dem alten Bestand entspreche, werde von der herr- schenden Ansi cht getragen (BGer 1P.44/2003, E. 3.2). Zusammenfassend, so der Kläger weiter, sei festzuhalten, dass die Löschung eines beschränkten dinglichen Rechts im Grundbuch als Folge seines Erlöschens im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung nur möglich sei, wenn die Dienstbarkeit infolge der Zu- sammenlegung nutzlos geworden resp. die Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszwecks notwendig sei. Entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz liege nicht ein ausserbuchlicher Grund für die Löschung der Dienstbarkeit vor. Denn die Aufhebung eines Bauverbots sei für den Meliorationszweck (die Verbesserung der Bodenverhältnisse zum Zwecke einer rationellen Nutzung) nicht notwendig, sie stehe mit diesem nicht einmal in einem Zusammenhang. Da- her sei eine Löschung nur gestützt auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilge- setzbuches (Art. 965 ff. ZGB) möglich, welche offensichtlich nicht erfüllt seien (Urk. 113 S. 10 f.). 6.2 Die Beklagten machen geltend, durch di e Neuzutei lung und nur durch di e Neuzuteilung würden die bisherigen ortsgebundenen Dienstbarkeiten auf die Grundstücke des neuen Bestands an gleicher Lage übergehen. Diese Auffassung von dinglicher Subrogation habe das Bundesgericht im "zweiten Greifensee- Entschei d" (1P.44/2003, E. 3.2) ausdrückli ch anerkannt und entspreche auch herrschender Lehre (Urk. 123 S. 9). 6.3 Zur Frage, ob bestehende beschränkte dingliche Rechte, die örtlich gebun- den sind, direkt auf die Neuzuteilungsparzelle an der gleichen Lage übergehen,
entschi ed das Bundesgericht im Entschei d vom Juni 6. Juni 2003 ("zweiter Grei- fensee-Entscheid") Folgendes: "Nach herrschender Lehre bewirkt die Neuzutei- lung von Grundstücken im Rahmen einer Güterzusammenlegung keine Exprop- ri ation verbunden mit einer Impropriation. Sie sieht darin einen enteignungsähnli- chen Tatbestand, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Rechtsänderung durch die Neuzuteilung in Rechtskraft erwächst, was als sog. dingliche Subrogati- on verstanden wird. Bestehende beschränkte dingliche Rechte, jedenfalls soweit sie örtlich gebunden sind, gehen auf die neu gebildeten Parzellen über." Und wei- ter: "Auch die Regel, wonach örtlich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück verbleiben, welches lagemässig dem alten Bestand ent- spricht, wird von der herrschenden Ansicht getragen" (BGer 1P.44/2003 vom 6. Juni 2003, E. 3.2 mit Hinweisen). Die Personaldienstbarkeit ist örtlich gebun- den. Allerdings erfolgt auch der als dingliche Subrogation bezeichnete Eigen- tumsübergang an den im Zuge einer (öffentlichrechtlic hen) Landumlegung neu gebildeten Grundstücken aussergrundbuchli ch (BSK ZGB II-Laim, Art. 656 N 43), was auch für die durch dingliche Subrogation übertragenen Dienstbarkeiten gilt (Rey, Berner Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Systematischer Teil, N 330 ff.). Die Rechte gehen jedoch nicht unabhängig von den Handlungen der Meliora- tionsorgane automatisch auf den neuen Bestand über. Die örtlich gebundenen Rechte, welche auf den Erwerber des bisher belasteten Landes übergehen sollen, müssen - das ergibt sich aus der Natur der Rechte - auf di e neuen Grundstücke gelegt werden, die den Boden umfassen, der schon bisher belastet war (Huber, in: ZBGR 69/1988, S. 254, 257). Dass die beschränkten dinglichen Rechte eo ip- so der oder den neuen Parzellen anfallen vergleichbar dem erbrechtlichen Anfall im Zivilrecht, wie der Kläger vorträgt (Urk. 113 S. 8), lässt sich der bundesgericht- li chen Erwägung ni cht entnehmen. Auch di e Besti mmung von § 94 Abs. 1 LG spricht im Ingress von der "Neuordnung der Rechte an Grundstücken." 6.4 Der Kläger behauptet weder die Nichtübertragung sei aufgrund eines Verse- hens bzw. Vergessens der Meliorationsbehörde erfolgt, noch offeriert er entspre- chende Beweismittel. Gegenteils mutmasst er, die Personaldienstbarkeit sei an- lässlich der Bereinigung der Dienstbarkeiten "vorsätzlich 'untergegangen worden'" (Urk. 55 S. 9), was für eine willentliche Handlung und gegen ein Versehen spricht.
Es ist daher von einer gewollten Ni chtübertragung der Dienstbarkeit auszugehen. Diese Nichtübertragung bzw. Ablösung steht, wie ausgeführt, i n ei nem sachli chen Zusammenhang mit dem Meliorationszweck. Die Rechtsänderung ist, da keine Einsprache erfolgte, mit dem "Antritt des neuen Besitzstandes" eingetreten. Die nachfolgende Löschung im Grundbuch, deren Voraussetzungen (Legitimation zur Anmeldung, einzureichende Belege usw.) das kantonale Recht regelt, hat daher nur deklaratorische Bedeutung (Haab, Zürcher Kommentar, Art. 656 ZGB N 55). Die erforderlichen Belege für den Rechtsgrundausweis richteten si ch nach Art. 18 Abs. 2 lit. e aGBV, mit anderen Worten bildeten die Meliorationsunterlagen die Rechtsgrundausweise, mithin Beleg ... (Urk. 114 S. 20). Die Löschung der Perso- naldienstbarkeit erforderte deshalb weder die vom Kläger monierte schriftliche Vereinbarung der Parteien nach Art. 732 ZGB, noch ei ne schri ftli che Erklärung des Dienstbarkeitsberechtigten (Urk. 113 S. 11). Auch unter di esem Gesi chts- punkt erscheint der hier in Frage stehende Verwaltungsakt nicht als nichtig. 7. Rechtsstellung 7.1 Der Kläger macht zunächst geltend, dass er in das Verfahren hätte einbezo- gen werden müssen. Die Vorinstanz weise zurecht darauf hin, dass im vorliegen- den Fall § 88 Abs. 1 LG zur Anwendung gelange. Danach seien im Zusammenle- gungsgebiet sämtliche Dienstbarkeiten, Grundlasten, vorgemerkten und ange- merkten Rechte zu erheben. Die Vorinstanz ziehe aus § 88 Abs. 2 LG jedoch den falschen Umkehrschluss, wonach die betroffenen Dienstbarkeitsberechtigten bei Anwendung von § 88 Abs. 1 LG nicht in das Verfahren einbezogen werden müss- ten. Im vorliegenden Fall sei § 88 Abs. 2 LG direkt anwendbar und das Grund- buchamt hätte i hn, den Kläger, in die Bereinigung des Grundbuchs einbeziehen müssen. Zweitens hätte das Grundbuchamt zumindest Anzeige über die erfolgte Löschung machen müssen im Sinne von Art. 969 ZGB. Diese Anzeige an den Dienstbarkeitsberechtigten habe nicht einfach durch eine Publikation in amtlichen Blättern, mit dem Hinweis, dass den beteiligten Grundeigentümern ein Kreis- schreiben zugestellt worden sei, ersetzt werden können (Urk. 113 S. 13 ff.). 7.2 Die Vorinstanz hat dargelegt, dass sich der Einbezug des Klägers nach den öffentlichrechtlic hen Normen richtet. Gemäss § 87 Abs. 2 LG sind die "wi chti gen
Vorkehren" öffentlich aufzulegen, gegen welche Einsprache erhoben werden kann. D i e Vori nstanz i st auf die massgeblichen Verfahrensbestimmungen ei nge- gangen und hat geschlossen, dass sich gestützt auf die gesetzlichen Normen kein Anspruch des Klägers auf explizite Information ableiten lässt (Urk. 114 S. 15 ff.). Dieser Auffassung ist zu folgen. Zwar gilt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass sich der Kreis der an einer Güterzusammenlegung beteiligten Personen keines- wegs bloss auf die Eigentümer von im Perimeter gelegenen Grundstücken be- schränkt. Dazu gehören insbesondere auch beschränkt dinglich Berechtigte, de- ren Rechte sich auf Grund und Boden im Beizugsgebiet beziehen, und Eigentü- mer der an den Perimeter angrenzenden Grundstücken, soweit sie von der Land- umlegung betroffen sind. Sie sind als Beteiligte im weiteren Sinne zu betrachten und in das Verfahren miteinzubeziehen, damit sie ihre Interessen wirksam wahr- nehmen können. Dabei gibt, so das Bundesgericht, § 87 Abs. 2 LG eine genü- gende gesetzliche Grundlage für den Einbezug von Personen ausserhalb des Pe- rimeters, deren beschränktes dingliches Recht sich auf den Beizugsperimeter be- zieht, ab (vgl. BGer 1P.152/2002 vom 4.07.2002, E. 5). Mit Bezug auf die vorlie- gende Streitfrage lässt sich, wie die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 114 S. 17), weder durch grammatikalische noch durch systematische Auslegung ein An- spruch daraus ableiten, dass den Dienstbarkeitsberechtigten im Zusammenle- gungsverfahren gleich wie den Grundeigentümern schriftlich von den öffentlichen Auflagen im Sinne von § 47 LG Mitteilung gemacht wird. Auch ist entgegen der klägerischen Auffassung für die Erhebung der Rechte nicht § 88 Abs. 2 LG an- wendbar, sondern § 88 Abs. 1 LG, da - was nicht bestritten ist - über den alten Bestand das Grundbuch bestanden hat. Die Rechte der Dienstbarkeitsberechtig- ten ri chten si ch nach § 88 Abs. 3 LG, der die Einsprachemöglichkeit regelt. Lässt sich aufgrund der gesetzli chen Besti mmungen kein Anspruch auf direkte Informa- ti on ableiten, kann das auch ni cht zur Annahme ei nes schwerwi egenden Verfah- rensfehlers bzw. zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führen. 7.3 Der Einwand, das Grundbuchamt hätte zumi ndest eine Anzeige über die er- folgte Löschung zustellen müssen, ist ni cht sti chhalti g. Die Verletzung der allge- meinen oder der spezifischen Anzeigepflicht im Sinne von Art. 969 ZGB kann die Haftbarkeit des Staates für daraus entstehenden Schaden nach sich ziehen. Die
Unterlassung einer Anzeige hat jedoch keinen Einfluss auf die Gültigkeit der ge- troffenen Verfügung (BSK ZGB II-Schmid, Art. 969 N 2). Hat die Unterlassung der Anzeige keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Verfügung, so wäre selbst bei An- wendung von Art. 969 ZGB letztere nicht nichtig. 7.4 Unter verfassungsmässigen Gesichtspunkten ist entscheidend, dass die Me- liorationsgenossenschaft das Gebot der Rechtsgleichheit eingehalten hat. Der Kläger macht nicht geltend, dass eine andere dienstbarkeitsberechtigte Partei di- rekt schriftlich informiert worden sei. Vor Vorinstanz führte er zwar aus, dass das Wohnrecht zugunsten von D._____ und E._____ unverändert auf die Neuzutei- lungsparzelle verlegt worden sei (Urk. 2 S. 9, Urk. 55 S. 12). Daraus zu schlies- sen, dass das betroffene Ehepaar direkt informiert worden sei, lässt sich der Grundbuchanme ld ung (Beilage Urk. 4/6 S. 5 lit. C) nicht entnehmen. Auch aus der Noveneingabe vom 24. Februar 2014 geht nicht hervor, dass die Meliorati- onsbehörde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt hätte (Urk. 118, 120/1-3). Der Kläger trägt vor, er habe zufälligerweise aufgrund eines im "Zürcher Oberlän- der / Anzeiger von Uster" vom tt. Februar 2014 im Zusammenhang mit der Aus- schreibung eines Bauprojekts der Nebenintervenientin gesehen, dass auf dem benachbarten Grundstück zu den streitbetroffenen Parzellen Kat. Nr. ... und ... eine Personaldienstbarkeit - Bauverbot - zugunsten des Staates Zürich, welche am 16.1.1936 errichtet worden sei, nach wie vor im Grundbuch eingetragen sei. Die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage bei den betroffenen Parzellen habe sich bei der Melioration exakt gleich verhalten. Die Parzellen lägen direkt neben- einander, in der gleichen Zone, unmittelbar am Wasser. Die Rechte (Bauverbot) seien in beiden Fällen seit Jahrzehnten im Grundbuch eingetragen. Einziger Un- terschied: berechtigt sei in einem Fall eine private (juristische) Person, im anderen der Staat Zürich. Daraus sei abzuleiten, dass absolut identische Fälle ungleich behandelt würden (Urk. 118 S. 2 ff.). Im Berufungsverfa hre n si nd Noven nur nach den Besti mmungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Angabe des Klägers, es sei ihm nicht zuzumuten, dass er di e Grundbuchblä tter auch ni cht-streitbetroffener Parzellen auf allfällige ent- sprechende Dienstbarkeitseinträge absuche, und erst aufgrund des Baugesuchs
habe er Ei nsi cht i ns Grundbuch genommen (Urk. 118 S. 3), ist in Anbetracht der Novenrechtsbeschrä nk ung i m Berufungsverfa hre ns ni cht zulässi g, da die ent- sprechende Grundbuchanme ldung bereits am tt. Februar 2003 erfolgte (Urk. 120/3d). Doch selbst wenn auf die Noveneingabe einzugehen wäre, erhellt aus den eingereichten Beilagen (U rk. 120/1-3), dass erstens die Meliorationsbe- hörde C._____ anordnete, das fragliche Bauverbot SP ... im Rahmen der Berei- nigung der Servitute auf die Neuzuteilungsparzelle ... zu verlegen (Urk. 120/3c). Und zweitens, dass das eingetragene Bauverbot auf Anmeldung der Stadt Uster im Zusammenhang mit dem teilweisen Vollzug der Melioration C._____ nachge- führt worden ist und dass sich die Nachführung auf die nachgeführte Mitteilung an die Grundeigentümerin gestützt hat (Urk. 120/3a). Dass die Mi ttei lung direkt an die dienstbarkeitsberechtigte Partei erfolgt ist, lässt sich den Unterlagen nicht ent- nehmen. Ei ne rechtsungleiche Behandlung durch die Meliorationsbehörde ist da- her ni cht erkennbar. 7.5 Die Vorinstanz erwog, von besonderer Bedeutung sei der Umstand, dass der Kläger als Eigentümer eines anderen betroffenen Grundstücks (Ortsteil F._____) selber Mitglied der Meliorationsgenossenschaft gewesen sei. Der Kläger anerkenne denn auch, dass er als direkter Adressat des Kreisschreibens Nr. ... bezüglich dieses seines Grundstücks die beabsichtigte Bereinigung der Grund- dienstbarkeiten zu prüfen gehabt habe. Selbst wenn die Vorstandmitglieder weit- gehend ehrenamtlich tätig gewesen seien, müsse von diesen verlangt werden, dass ihnen auch bewusst sei, über welche Dienstbarkeitsrechte der Kläger verfügt habe und ein allfälliges Vergessen sei unbehelflich. Da dem Kläger das Kreis- schreiben Nr. .... tatsächlich zugestellt worden sei, könne er sich heute nicht auf den Standpunkt stellen, er habe dieses nur als Grundeigentümer würdigen müs- sen, er hätte dies auch als betroffener Dienstbarkeitsberechtigter tun müssen. Daher könne nicht von einem ganz gewichtigen Verfahrensfehler, namentlich kei- ner Verletzung der klägerischen Mitwirkungsrechte ausgegangen werden und die Nichtigkeit sei zu verneinen (Urk. 114 S. 18 f.). 7.6 Der Kläger widerspricht. Das Kreisschreiben wende sich ausdrücklich nur an die Grundeigentümer. Irgendwelche Rechte und Pfli chten von Personal-
Dienstbarkeitsberechtigten seien überhaupt nicht erwähnt. Als Grundeigentümer i n F._____ angesprochene Partei habe er überhaupt keine Veranlassung gehabt, aufgrund dieses Kreisschreibens anzunehmen, dass sein dingliches Personal- recht auf den Parzellen an der ... in C._____ ohne weiteres gelöscht werde. Dies sei aus sachenrechtlicher Sicht nicht möglich. Da jedes dingliche Recht gegen- über jedermann absolut wirke und vorliegend die bekannte Personaldienstbarkeit auch im Grundbuch eingetragen gewesen sei, habe der Berechtigte (Kläger) da- rauf vertrauen können, dass er jedenfalls kontaktiert werden müsste, wenn sein Recht durch die Melioration berührt würde. Er habe eben gerade nicht wissen müssen, dass er mit der Zustellung des Kreisschreibens Nr. ... anderes als den dinglichen Rechtsbestand seiner Parzelle in F._____ zu prüfen gehabt habe. Auch hätte die Einsicht in "die bereinigten Servitute" nichts gebracht. Die Perso- naldienstbarkeit Bauverbot sei im Meliorationsverfahren nicht zu bereinigen, also habe sie "in der öffentlich aufliegenden Übersicht" nicht erwähnt sein können (Urk. 113 S. 16 f.). 7.7 Es ist unbestritten, dass der Kläger im Besitz des Kreisschreibens Nr. ... war. Das Kreisschreiben wies unter Hinweis auf § 88 und § 94 LG darauf hin, dass die bereinigten und neu errichteten Servitute öffentlich aufliegen. Dienstbar- keitsberechtigte waren daher - auch wenn das Kreisschreiben nur an die Genos- senschaftsmitglieder bzw. die Grundeigentümer adressiert war (Urk. 4/7) - sinn- gemäss ebenso angesprochen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, er- langte der Kläger dadurch einen für die Wahrung seiner Rechte ausreichenden Kenntnisstand (Urk. 114 S. 19). Aus dem Umstand, dass die Dienstbarkeit auch weiterhin im Grundbuch ei ngetragen war und zwar auch im Zeitpunkt als der Ne- benintervenient sein Baugesuch gestellt hat, wie der Kläger vorbringt (Urk. 113 S. 17), kann letzterer ni chts zu sei nen Gunsten ablei ten. Dass für eine gewisse Zeit die faktische und die buchmässige Rechtslage nicht übereinstimmen, liegt am Güterzusammenlegungsverfahren als solchem, bei dem zwischen dem Antritte des neuen Besitzstandes und der grundbuchlichen Behandlung oft mehrere Mo- nate, wenn nicht sogar Jahre liegen (Haab, a.a.O., Art. 656 N 56).
ger die gesetzlich vorgesehenen Verfahrensrechte zu, es kann auf die erstin- stanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 113 S. 21). 9. Zusammenfassung Nach dem Gesagten sind die Vorbringen in der Berufung unbegründet. Der vom Kl äger gerügte Verwaltungsakt, auf den sich die Löschung der Personaldienst- barkeit SP ... i m Grundbuch stützte, ist nicht als absolut nichtig zu qualifizieren. Das Zivilgericht ist damit an den Entscheid im öffentlich rechtlichen Verfahren, d.h. an die in Rechtskraft erwachsene Löschung der Personaldienstbarkeit ge- bunden. Die vorliegende Streitigkeit wurde vom Bundesgericht zur Prüfung der (öffentli ch rechtli chen) Vorfrage der Nichtigkeit des Entscheids der Meliorations- behörde und zur Beurteilung der Grundbuchberichtigungsklage an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Bundesgericht verlangte mit anderen Worten eine materiel- le Beurtei lung der Klage. Demzufolge ist - in Abweichung von der Vori nstanz, welche einen Nichteintretensentscheid gefällt hat - die Klage um Berichtigung des Grundbuches bzw. um Feststellung, dass die Löschung der Dienstbarkeit SP ... durch das Grundbuchamt zu Unrecht erfolgt sei, abzuweisen. Das Grundbuchamt C._____ ist entsprechend Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses an- zuwei sen. 10. Auf die eventualiter erhobene Widerklage ist bei diesem Ausgang ni cht wei- ter einzugehen. III. 1. Der Kläger verlangt im Sinne eines Eventualbegehrens Gerichtskosten von Fr. 6'000.–, welche zu einem Viertel auf die Staatskasse zu nehmen seien und ei- ne Reduktion der Prozessentschädigung des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 7'275.– (Urk. 113 S. 2). Er begründet dies wie folgt: 1.1 Die Vorinstanz habe eine einzige Subsumtion vorzunehmen bzw. Frage zu prüfen gehabt und sie habe sich dabei weitgehend wörtlich an die bundesgericht- lichen Ausführungen anlehnen bzw. teilweise den eigenen aufgehobenen Ent-
scheid verwenden können, weshalb die Auffassung, dass die Gerichtsgebühr nicht um die Hälfte zu reduzieren sei, nicht zutreffe. Hinzu komme, dass die Be- stimmung von § 4 Abs. 2 aGebV überhaupt nicht berücksichtigt worden sei. Auch sei die Kostenauflage für den Beschluss betreffend Bevollmächtigung von Rechtsanwalt X._____ nicht gerechtfertigt. Die rechtskundigen Beklagten hätten bereits an der Sühnverhandlung den Einwand der angeblich ungenügenden Be- vollmächtigung vorbringen müssen. Sie hätten treuwidrig gehandelt. Da das Ge- ri cht erst auf Antrag der Beklagten und nicht bereits bei Klageeinreichung über die gehörige Bevollmächtigung entschieden habe, habe es sich ebenfalls gegen Treu und Glauben verhalten, was nicht zu Lasten des Klägers gehen dürfe. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz das beklagtische Unterliegen in Bezug auf das vom Kläger gestellte Gesuch um Erlass einer vorsorglichen, superprovi- sorischen Massnahme zu gewichten vergessen habe. Die Vormerkung bestehe nun seit 4 ½ Jahren und werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache durch das Bundesgericht rund ein halbes Dutzend Jahre bestanden haben (Urk. 113 S. 22 ff.). Betreffend die Prozessentschädigung hält der Kläger eine Halbierung auf Fr. 9'700.–, welche um einen Viertel zu reduzieren sei, als ange- messen (Urk. 113 S. 27 ff.). 1.2 Die Beklagten widersetzen sich der Umverteilung der Kosten- und Entschä- digungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Urk. 123 S. 16 ff.). 2.1 Das Obsiegen und Unterliegen im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH wird in der Regel entsprechend den gestellten Begehren gewichtet. Dabei entscheidend ist, ob eine Partei in der Hauptsache durchdringt. Der Kläger hat i m vori nstanzli chen Verfahren zwei Hauptbegehren gestellt (Urk. 2 S. 2, Urk. 55 S. 4), mit denen er unterliegt. Dass dem superprovisorischen Begehren seinerzeit entsprochen wur- de, ändert am Gesamtergebnis nichts. Die vollumfängliche Kostenauferlegung ist daher zu bestätigen. 2.2 Die Gerichtsgebühr berechnet sich nach der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (aGebV). Im Rahmen dieser Ver- ordnung steht dem Gericht ein weites Ermessen zu. Der Kläger selbst geht von einem Streitwert von Fr. 300'000.– und einer vollen Gerichtsgebühr von
Fr. 16'750.– aus (Urk. 113 S. 23). Das Bundesgericht hatte zwar vorgegeben, die Frage der Nichtigkeit des Verwaltungsakts zu prüfen, die Vorinstanz hatte sich aber detailliert mit den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen öffentlichrecht li- chen Fragen zu befassen. Wie zu zeigen war, ist die Grundbuchberichtigungskla- ge abzuweisen, weshalb der von der Vorinstanz und auch vom Kläger erwähnte Reduktionsgrund von § 10 Ab. 1 aGebV ni cht zur Anwendung käme (U rk. 113 S. 23, Urk. 114 S. 24). Eine Reduktion wäre indes auch gestützt auf § 4 Abs. 2 aGebV möglich gewesen, wobei es sich um eine Kann-Vorschrift handelt. Ins ge- samt liegt der Entscheid in Bezug auf die Höhe der Gerichtsgebühr im Rahmen des Ermessens der Erstinstanz. Was den Beschluss betreffend Bevollmächtigung von Rechtsanwalt X._____ angeht, so hatte sich die Vorinstanz im nämli chen Be- schluss vom 26. April 2010 ausführli ch damit auseinanderzusetzen, ob eine gehö- rige Prozessvollmacht vorliegt, und sie hatte die Kosten- und Entschädi gungsfol- gen dem Endentscheid vorbehalten, in welchem der Kläger als unterliegende Par- tei gilt (Urk. 34 S. 8). Die Rüge, die rechtskundigen Beklagten hätten bereits an der Sühnverhandlung den Einwand der angeblich ungenügenden Bevollmächti- gung vorbringen müssen, geht fehl, da die gehörige Bevollmächtigung eine Pro- zessvoraussetzung und durch das Gericht von Amtes wegen zu prüfen ist (§ 108 ZPO/ZH). Aus dem Umstand, dass das Gericht erst auf Antrag der Beklagten (Urk. 28) und nicht bereits bei Klageeinreichung über die gehörige Bevollmächti- gung entschieden hat, kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.– ist somit zu bestätigen. 3.1 Die Prozessentschädi gung ermittelt sich nach der Verordnung des Oberge- richts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Im Rahmen dieser Verordnung steht dem Gericht wiederum ein weites Ermessen zu. Der Klä- ger macht geltend, die Vorinstanz habe § 2 Abs. 3 aAnwGebV nicht berücksich- tigt, wonach offensichtliche Missverhältnisse zwischen dem notwendigen Zeitauf- wand und dem Streitwert bzw. Streitinteresse zu berücksichtigen seien. Er führt mi tunter aus, dass die Beklagten in allen früheren Verfahren dafür gehalten hät- ten, dass die zivilen Gerichte nicht zuständig seien. Da das Gericht die Zustän- digkeit von Amtes wegen zu prüfen habe, hätten sie sich unter dem Aspekt des notwendigen Zeitaufwandes nicht äussern müssen. In der Sache selbst hätten
sich die Beklagten auf die Behauptung beschränken können und sollen, die Ser- vitut sei zu Recht gelöscht worden. Die Argumente seien bereits im Rekursverfah- re n vor dem Bezirksra t erwähnt worden. Die Beklagten beschränkten sich darauf, zu behaupten und zu belegen, dass die Mitwirkungsrechte des Klägers im Melio- rationsverfahren genügend gewahrt worden seien und § 94 LG eine genügende Rechtsgrundlage für die Löschung einer Personaldienstbarkeit biete. Mehr sei ni cht zu tun gewesen. Zudem könne der vori nstanzli che n Auffassung, wonach sich für die Eingabe der Beklagten zur gehörigen Prozessvollmacht, die Teilnah- me an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung sowie für die Duplik ein Zu- schlag von insgesamt 35 % zur Grundgebühr rechtfertige, nicht gefolgt werden. (Urk. 113 S. 27 ff.). 3.2 Bei einem Streitwert von Fr. 300'000.– resultiert eine volle Prozessentschä- digung von Fr. 19'400.–. Die vorliegende Klage ist eine vermögensrechtli che Streitigkeit im Sinne der Gebührenverordnung, auch wenn der Kläger ideelle Inte- ressen vertritt (Urk. 113 S. 28). Die Beklagten si nd als Grundeigentümer i n i hren Vermögensinteressen betroffen. Der Kläger selbst hat den Streitwert, wie er- wähnt, mit Fr 300'000.– beziffert (Urk. 2 S. 14). Dass ein Streitwert in dieser Höhe entsprechend hohe Kosten- und Entschädi gungen nach si ch zi ehen würde, war voraussehbar. Gerade angesichts des hohen Kosten- und Entschädigungsrisikos geht der Einwand, dass sich die Beklagten bzw. deren Rechtsvertreter nicht oder nur knapp zu äussern gehabt hätten, nicht zuletzt unter dem Aspekt der sorgfälti- gen und gewissenhaften Berufsausübung bzw. der Interessenwahr ung der eige- nen Klientschaft durch die Rechtsvertreter (Art. 12 lit. a BGFA), fehl. Eine Reduk- tion auf die Hälfte der Prozessentschädigung ist daher nicht angezeigt. Im Übri- gen liegt der auf 35 % veranschlagte Zuschlag für die Eingabe der Beklagten zur gehörigen Prozessvollmacht, die Teilnahme an der Referentenaudienz/Ver- gleichsverhandlung sowie für die Duplik im Rahmen des weiten Ermessens. Ver- tretbar ist, dass die Rechtsschrift für die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt X._____ mit einem Zuschlag belegt wurde. Dass beide Parteien mit der Ver- gleichsverhandlung einverstanden waren, ändert an der Entschädigungspflicht der unterliegenden Partei nichts. Und da der Kläger eine Replik eingereicht hatte,
stand den Beklagten das Duplikrecht zu. Der vorinstanzliche Betrag von Fr. 26'200.– ist daher nicht zu beanstanden. 3.3 Der Kläger unterliegt vollumfänglich (vgl. oben Ziff. 2.1), weshalb die Partei- entschädigung auch ni cht um einen Viertel zu reduzieren ist. 4. Nach dem Gesagten ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädi gungs- dispositiv (Dispositiv-Ziff. 3-5) zu bestätigen. 5. Der Kläger ist auch für das Berufungsverfahren für kosten- und entschädi- gungspflichtig zu erklären (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Verfahren vor Oberge- richt kommen die Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und die Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) vom 8. September 2010 zur Anwen- dung. Der Streitwert ist in Übereinstimmung mit dem Kläger und der Vori nstanz auf Fr. 300'000.– zu veranschlagen. Die Entscheidgebühr für das Berufungsver- fahren ist nach § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG festzu- setzen. Die Prozessentschädigung für die Beklagten 1 und 2 ist in Anwendung von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV auf insgesamt Fr. 6'500.– zuzügli ch 8 % Mehrwertsteuer festzulegen. Mit Bezug auf den Nebenintervenien- ten gilt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Praxis keine Parteientschädigung zuzuspreche n i st (Jenny, i n: Sutter/Somm-Hasenböhler, ZPO Komm., Art. 106 N 19; ebenso: Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 106 N 9).
Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. D as Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die gemäss Präsidialverfü- gung des Bezirksgerichts Uster vom 28. Oktober 2009 zugunsten des Klä- gers und zulasten der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, Grundbuchamt C., Kat.-Nr. ..., Grundbuch Blatt ... (Stadt Uster), und Kat.-Nr. ..., Grundbuch Blatt ... (Kanton Zürich), im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorläufig eingetragene Personaldienstbarkeit C. SP ...: Bauverbot, dat. tt. mm.1933, zu löschen. 3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositv-Ziff. 3-5) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 6. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 für das Berufungsverfah- ren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'020.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Nebenintervenienten und an das Bezirksgericht Uster, sowie nach Eintritt der Rechtskraft in Dispositiv-Ziff. 2 an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein. D i e ersti nstanzli che n Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 300'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 19. August 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Präsidentin:
D r. L. Hunzi ker Schni der
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
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