Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB130027
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Urteil vom 9. Oktober 2013
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 21. Mai 2013 (CG120022-G)
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 f.): "1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger sein ausstehendes Rest-Bauleiterhonorar für die Überbauung H._____ in der Höhe von CHF 40'018.30 oder einen nach Massgabe des Beweisergebnisses hö- heren Betrag sowie Auslagenersatz in der Höhe von CHF 7'248.15 zu bezahlen, zuzüglich Zins von - 5% auf CHF 21'578.00 seit dem 1. März 2012 - 5% auf CHF 12'582.00 seit dem 29. März 2012 - 5% auf CHF 5'158.10 seit dem 30. Juli 2012 - 5% auf CHF 7'248.15 seit dem 23. März 2012. Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Kläger für die von ihm be- zahlten Friedensrichterkosten zu entschädigen. Der Beklagte Nr. 1 sei zu verpflichten, dem Kläger die Zahlungsbefehls- kosten in der Höhe von CHF 103.-- in der Betreibung Nr. ... des Betrei- bungsamtes F._____ zu ersetzen. 2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes F._____ gegen den Be- klagten Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 30. April 2012) sei dem Kläger Rechtsöffnung zu gewähren. 3. Das Verfahren sei mit der Klage betreffend Baukonsortium I._____ zu vereinigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Mai 2013: 1. Das klägerische Gesuch um Vereinigung der Verfahren CG120022-G und CG120023-G wird abgewiesen. 2. Auf das Verfahren CG120022-G wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'700.--. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'300.-- verrechnet. 5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'400.-- zu bezahlen. 6. [Schriftliche Mitteilung]. 7. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge: des Klägers (Urk. 30 S. 2):
der Beklagten (Urk. 40 S. 2):
Die Berufung sei abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (betreffend die Beklagten 1 und 2 zzgl. 8% MWSt) zu Lasten des Klägers.
Erwägungen: 1. Sachverhaltsüberblick 1. Am 17. Januar 2008 schlossen der Kläger und Berufungskläger (nachfol- gend: Kläger) und die vier Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: die Beklagten) einen Konsortialvertrag. Darin vereinbarten sie die Bildung eines Baukonsortiums in der rechtlichen Form der einfachen Gesellschaft mit dem Namen "Konsortium H.". Der Zweck des Konsortiums be- stand darin, ein Grundstück in G. zu kaufen, zu überbauen und im Stockwerkeigentum gewinnbringend zu veräussern (Urk. 4/3 S. 1). 2. Der Konsortialvertrag enthält in Ziff. XI folgende Schlussbestimmungen (Urk. 4/3 S. 5): "Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht an- wendbar. Gerichtsstand ist Meilen.
Streitigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie auch über Werkverträge, die das Konsortium mit den Gesellschaftern ab- schliesst, werden nach Möglichkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerich- te durch ein Schiedsgericht erledigt. Die Parteien, unter denen Meinungsver- schiedenheit besteht, sollen sich innert Monatsfrist auf einen Einzelschieds- richter oder ein Schiedsgericht einigen. Erst wenn eine solche Einigung nicht möglich oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird, kann das zuständige Gericht angerufen werden."
Ziff. 1), und zwar unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instan- zen zulasten der Beklagten (Anträge Ziff. 2 und 3; Urk. 30 S. 2). Die Beklag- ten beantragen in ihrer Berufungsantwort vom 11. September 2013 die Ab- weisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 40 S. 2). Die Berufungsantwort wurde dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 41). 3. Materielles 1. Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen. Wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, lehnt das angerufene staatliche Ge- richt gemäss Art. 61 ZPO seine Zuständigkeit ab, ausser u.a. dann, wenn das Gericht feststellt, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist (lit. b). a) Die Vorinstanz hielt zutreffend und unangefochten fest, dass es sich bei der hier zu beurteilenden Angelegenheit um eine schiedsfähige Streitsache handle. Auf die entsprechenden Erwägungen kann verwie- sen werden (Urk. 31 S. 9 f.). b) Ferner führte die Vorinstanz zutreffend und unangefochten aus, dass die Schiedsvereinbarung - falls es sich überhaupt um eine solche han- deln sollte (dazu nachfolgend Ziff. 2) - den formellen Anforderungen von Art. 358 ZPO entspreche. Auch darauf kann verwiesen werden (Urk. 31 S. 11). Insofern erweist sich eine allfällige Schiedsvereinba- rung auch nicht als offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. b ZPO. c) Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, die eingeklagte Ho- norarforderung im Zusammenhang mit dem Bauleitermandat betreffe eine Streitigkeit aus Auftragsrecht und falle ohnehin nicht unter Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages, weil diese Bestimmung nur für "Strei- tigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie
auch über Werkverträge, die das Konsortium mit den Gesellschaftern abschliesse", gelte (Urk. 30 S. 10). Dieser Auffassung kann nicht ge- folgt werden. Der Kläger hat vor Vorinstanz ausgeführt, die von ihm eingereichten Ansprüche wurzelten in den Konsortialverträgen vom 17. Dezember 2007 und 17. Januar 2008 (Urk. 2 S. 3 S. 2, vgl. auch Urk. 2 S. 5 Rz. 6.2). Die Schiedsklausel bezieht sich auf Streitigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag und damit auch auf die eingeklagten Ansprüche. Selbst wenn Grundlage der An- sprüche ein zwischen dem Konsortium und dem Kläger zusätzlich ab- geschlossener Auftrag sein sollte, wird dieser von der Schiedsklausel erfasst, ist doch nicht anzunehmen, dass die Parteien zwar Arbeiten der übrigen Gesellschafter für das Konsortium der Schiedsklausel un- terwerfen wollten, nicht jedoch solche des Klägers. Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages ist auf die vorliegende Streitsache anwendbar. d) Falls sich Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages als Schiedsvereinba- rung herausstellen sollte, wäre die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten. 2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist wie erwähnt in erster Linie die Frage, ob es sich bei Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages um eine Schiedsvereinbarung handelt. Nachdem die Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren die Schiedseinrede erhoben hatten, interpretierte das Bezirksge- richt Meilen Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages als Schiedsklausel und trat auf die Klage nicht ein. Der Kläger macht dagegen geltend, dass diese Klausel - sofern ihr überhaupt Rechtsrelevanz in irgendeiner Art zukommen sollte - als "Mediationsklausel mit relativer Verbindlichkeit" zu verstehen sei (Urk. 30 S. 4). a) Der von den Parteien abgeschlossene Konsortialvertrag datiert vom 17. Januar 2008. Bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro- zessordnung am 1. Januar 2011 (ZPO) galt das Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG). Wenn eine unter der Geltung des KSG abgeschlossene Schiedsvereinbarung in einem
Verfahren zu beurteilen ist, das nach Inkrafttreten der ZPO rechtshän- gig gemacht wird, ist die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach dem für sie günstigeren Recht zu beurteilen (Art. 407 Abs. 1 ZPO). Wie die Vorinstanz zutreffend und unangefochten ausführte, sind die Bestim- mungen der ZPO nicht ungünstiger als diejenigen des KSG; auf diese Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 31 S. 8). Die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung ist daher nach den Bestimmungen der ZPO zu beurteilen. b) Die Frage, ob Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages als Schiedsver- einbarung zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung einer Schiedsvereinbarung schreibt die Rechtsprechung ein zweistufiges Verfahren vor. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Beteiligten eine Schiedsvereinbarung unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit abschliessen wollten; in diesem Zusammenhang ist im Zweifel eine restriktive Auslegung geboten, weil der Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit grosse Tragweite hat (Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten im Schiedsverfahren, bedeutend höhere Kosten des Schiedsverfahrens). Falls diese Auslegung zum Ergebnis führt, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen ha- ben, ist in einem zweiten Schritt der konkrete Inhalt der Vereinbarung auszulegen; in Bezug auf diese Auslegung, die den Inhalt einer Schiedsvereinbarung beschlägt, ist keine restriktive Auslegung ange- zeigt (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; 116 Ia 56 E. 3b S. 58 f.). Diese zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ergangene Rechtsprechung ist nach den einhelligen Literaturmeinungen auch für die nationale Schiedsgerichtsbarkeit nach den Bestimmungen der ZPO massgebend (anstatt aller BSK ZPO-Girsberger, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 357 N 10 f.). c) Im vorliegenden Fall ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Betei- ligten in Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages eine Schiedsvereinba- rung unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit vereinbaren woll-
ten. Wie bei jeder Auslegung ist auch bei der Auslegung einer Schiedsklausel primär der übereinstimmende wirkliche Wille der Par- teien massgebend (Art. 18 OR). Da ein solcher übereinstimmende Wil- le ausdrücklich nicht behauptet wird (Urk. 30 S. 12 f. Rz. 12.2.4), ist nach dem Vertrauensprinzip zu prüfen, wie die umstrittene Vereinba- rung aufgrund des Wortlautes und sämtlicher Umstände von den Par- teien nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 135 III 410 E. 3.2 S. 412 f., 132 III 626 E. 3.1 S. 632 [Auslegung eines Vertrages im Allgemeinen]; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680, 116 Ia 56 E. 3b S. 58 [Auslegung einer Schiedsvereinbarung im Besonde- ren]). − Aufgrund des Wortlautes ist die umstrittene Bestimmung des Konsorti- alvertrages nach Treu und Glauben als Schiedsvereinbarung zu ver- stehen. So sieht die Vereinbarung vor, dass Streitigkeiten "unter Aus- schluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt" werden. Weiter ist vorgesehen, dass sich "die Parteien ... innert Mo- natsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht eini- gen". Die Verwendung der Begriffe "Schiedsgericht" und "Einzel- schiedsrichter" kann nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden, als dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts anstatt eines staatlichen Gerichts vereinbart wurde. Schon die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass in der Literatur die Verwendung der Begriffe "Schiedsgerichtsbarkeit" und "Schiedsgericht" für das Vorliegen einer Schiedsvereinbarung in der Regel als ausreichend angesehen werde (Marco Stacher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 357 N 9). Die Kritik des Klä- gers an diesem Zitat (Urk. 30 S. 14 f. Rz. 12.2.6 und S. 17 f. Rz. 12.3) ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist die Auffassung des Klägers nicht überzeugend, dass der Vereinbarung aufgrund ihres Wortlautes nur eine Pflicht zur Durchführung einer Mediation zu entnehmen sei; während die Begriffe "Schiedsgericht" und "Einzelschiedsrichter" mehrmals verwendet werden, ist der Begriff "Mediation" in der Verein- barung nicht zu finden.
− Nicht überzeugend ist sodann die Meinung des Klägers, gemäss der Vereinbarung sei nur "nach Möglichkeit" ein Schiedsgericht - unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte - einzusetzen, weshalb staatliche Gerichte nicht absolut ausgeschlossen seien und folglich nicht von ei- ner Schiedsvereinbarung ausgegangen werden könne (Urk. 30 S. 7 f. Rz. 11). Im Gesamtzusammenhang ist diese Formulierung so zu ver- stehen, dass in erster Linie ein Schiedsgericht zuständig ist; nur wenn "der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird, kann [mit Be- schwerde nach Art. 390 Abs. 1 ZPO] das zuständige Gericht angerufen werden." Insofern hat "nach Möglichkeit" das Schiedsgericht endgültig zu entscheiden, allerdings unter Vorbehalt einer Beschwerde nach Art. 390 Abs. 1 ZPO an das zuständige staatliche Gericht. Auch dies wird im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt (Urk. 31 S. 11). − Nicht überzeugend ist schliesslich auch die Meinung des Klägers, die staatlichen Gerichte seien nicht ausgeschlossen worden, weil nach dem Wortlaut der Vereinbarung bei Nichteinigung auf einen Einzel- schiedsrichter oder ein Schiedsgericht das zuständige staatliche Ge- richt angerufen werden könne (Urk. 30 S. 8 und S. 15 ff. Rz. 12.2.7). Im Gesamtzusammenhang ist diese Regelung so zu verstehen, dass sich die Parteien innert Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht einigen sollen und dass im Fall der Nichteinigung ge- stützt auf Art. 362 Abs. 1 ZPO das staatliche Gericht über die Bestel- lung des Schiedsgerichtes zu entscheiden hat. Das zuständige staatli- che Gericht hat im Streitfall somit nur über die Bestellung des Schieds- gerichts - und nicht über die schiedsfähige Streitsache an sich - zu be- finden. − Insgesamt ergibt sich - selbst aufgrund einer restriktiven Auslegung von Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages -, dass eine Schiedsverein- barung getroffen wurde, mit welcher eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichtes unter Ausschluss der staatlichen Gerichte ver- einbart wurde. Entgegen der Auffassung des Klägers kann Ziff. XI
Abs. 2 des Konsortialvertrages nicht als Vereinbarung zur Durchfüh- rung einer freiwilligen Mediation verstanden werden (so der Kläger in Urk. 30 S. 4 Rz. 6). Diese Interpretation wäre im Übrigen auch deshalb verfehlt, weil für eine freiwillige Mediation keine Vereinbarung erforder- lich und Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages diesfalls unnötig wäre. d) Nachdem feststeht, dass es sich bei der umstrittenen Vertragsbestim- mung um eine Schiedsvereinbarung handelt, mit der die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen wurde, muss an dieser Stelle nicht weiter geprüft werden, wie die wirksame Schiedsklausel insbe- sondere im Zusammenhang mit der Bestellung des Schiedsgerichtes im Einzelnen zu verstehen ist. Mit dieser Auslegung der zweiten Stufe hat sich nicht das Sachgericht, sondern das nach Art. 356 ZPO zu- ständige staatliche Gericht auseinanderzusetzen. Im vorliegenden Ver- fahren ist einzig relevant, dass die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts unter Ausschluss der staatlichen Gerichte vereinbar- ten. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Ziff. XI Abs. 2 des Konsortial- vertrages nach Treu und Glauben als Schiedsvereinbarung zu verste- hen ist. Zweifel an dieser Auslegung bestehen aus den dargelegten Gründen nicht. 3. Wenn die strittige Klausel aber als Schiedsvereinbarung zu verstehen ist, ist sie weder vollkommen unbeachtlich noch eine blosse Mediationsklausel (so der Kläger in Urk. 30 S. 18 Rz. 13); vielmehr wurde die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte durch Ziff. XI Abs. 2 des Konsortialvertrages ausge- schlossen. Der Hinweis, dass angeblich ein erfolgloser Mediationsversuch durchgeführt worden sein soll (so der Kläger in Urk. 30 S. 5 f. Rz. 8 f. und S. 18 ff. Rz. 13.1-8), ist irrelevant. Zu Recht schützte das Bezirksgericht Mei- len die Schiedseinrede und trat auf die Klage nicht ein.
Es wird erkannt: 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'750.00 festgesetzt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'300.00 festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinen Kostenvorschüssen verrechnet. 5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 3'400.00 zu bezahlen. 6. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah- ren folgende Parteientschädigungen zu bezahlen: − dem Beklagten 1: CHF 605.00 − dem Beklagten 2: CHF 605.00 − der Beklagten 3: CHF 560.00 − der Beklagten 4: CHF 560.00. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. CHF 47'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am: se