Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120094-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Beschluss und Urteil vom 12. Dezember 2012
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 6. Abteilung, vom 6. September 2012 (CG110118)
Rechtsbegehren: Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger Fr. 88'372.– nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2005 sowie Fr. 23'721.50 nebst Zins zu 5% seit 17. Juni 2011 zu be- zahlen (vgl. Urk. 1 und Prot. I S. 29). Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 6. Abteilung, vom 6. September 2012: 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
Fr. 9'234.00; die Barauslagen betragen: Fr. 750.00 Kosten für Übersetzung
Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 15'695.– (Fr. 14'532.– zuzüglich 8% MwSt) zu bezahlen. Berufungsanträge: 1. Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 88'372.– zuzüglich 5% Zins seit mittlerem Verfall als Schadenersatz zu bezahlen.
Ziffer 3 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten des erstinstanz- lichen Verfahrens zu tragen.
Ziffer 4 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Parteient- schädigung von Fr. 15'695.– zu bezahlen.
Für das Verfahren vor Obergericht sei dem Kläger unentgeltliche Rechts- pflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
Sachverhalt und Prozessgeschichte: 1. a) Der Kläger arbeitete als Chauffeur. Seit Juni 2003 bzw. Februar 2004 ist er Rentner. Sein letztes Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG ist auf den 31. Januar 2004 aufgelöst worden. Er bezieht neben der Pension eine UVG- Rente. Die Beklagte ist Rechtsanwältin. Die Parteien kamen im Jahre 2004 über eine gemeinsame Bekannte, die Ju- ristin Dr. D., bei welcher die Ehefrau des Klägers Reinigungsarbeiten aus- führte, in Kontakt. D. hatte den Kläger schon verschiedentlich informell rechtlich beraten. Der Kläger erkundigte sich bei D., ob sie ihm in einer dringlichen Rechtssache eine Anwältin oder einen Anwalt vermitteln könne. Dies führte am 17. Februar 2004 zu einem ersten Kontakt der Parteien im Wohnzim- mer von Dr. D.. Anlässlich dieses Kontaktes kam ein Mandatsverhältnis zu- stande (Urk. 12/3). Über den Inhalt des Mandates sind sich die Parteien nicht ei- nig. Während der Kläger von einem Auftrag spricht, der "sämtliche anstehenden Mühewaltungen gegenüber den Sozialversicherungen" umfassen sollte (Urk. 10 S. 4), behauptet die Beklagte, das Mandat habe sich auf "Gesundheitsschaden in- folge div. Unfälle" beschränkt (Urk. 47 S. 2). b) Der Kläger behauptet, er sei mit dem Problem an die Beklagte ge- langt, dass er kein Einkommen mehr habe, da die G._____ [Unfallversicherung] nicht mehr zahle. Ausserdem habe er anlässlich des Kontaktes vom 17. Februar 2004 darauf hingewiesen, dass ihm der Arbeitgeber mitgeteilt habe, er könne über die Kollektivkrankentaggeldversicherung in die Einzelkrankentaggeldversi- cherung übertreten; er müsse dies aber innert 30 Tagen machen. Er habe die Be- klagte beauftragt, den Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung zu veran- lassen. Dies wird von der Beklagten bestritten. Unbestritten ist, dass nie ein Über- tritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung erfolgte, weshalb auch nie entspre- chende Taggeldleistungen ausbezahlt wurden. Der Kläger macht geltend, dass die Taggeldversicherung während zwei Jahren insgesamt Fr. 88'372.20 bezahlt hätte. Die Beklagte hafte hiefür, sie habe zu verantworten, dass die Frist zum
Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung verpasst worden sei (vgl. u.a. Urk. 74 S. 4). 2. Am 9. September 2011 ging bei der Vorinstanz die vom damaligen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. E._____, verfasste Klageschrift vom 17. Juni 2011 ein (Urk. 1). Der Kläger persönlich überbrachte die Klagebewilligung vom 18. Mai 2011 in Kopie, das Original reichte er am 13. September 2011 nach (Urk. 4). Da die Klageschrift weder unterzeichnet noch die erwähnten Beilagen samt Verzeichnis beigelegt waren, wurde dem Kläger Frist angesetzt, um diese Mängel zu beheben. Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahren kann auf die ausführliche Wiedergabe im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 75 S. 3 ff.). Wesentlich ist, dass letztlich die Klageschrift vom 3. Oktober 2011 mass- geblich ist (Urk. 10), und dass der Kläger schliesslich Schadenersatz im Umfang von Fr. 88'372.– und eine Entschädigung für Anwaltskosten des ersten Vertreters von Fr. 23'721.50 beanspruchte (Prot. I S. 29). Festzuhalten ist ausserdem, dass die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, nachdem sie zum bestrittenen Umfang des Mandats ein Beweisverfahren durchgeführt hatte. Mit Urteil vom 6. September 2012 wies das Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, die Klage ab (Urk. 75). 3. Mit rechtzeitiger Eingabe vom 15. Oktober 2012 erhob der Kläger Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz. Er hält daran fest, dass die Beklagte für ei- nen Schaden von Fr. 88'372.– einzustehen habe. Sie hafte für den von ihr nicht ausgeführten Auftrag bzw. für mangelhafte Aufklärung des Klägers (Urk. 74 S. 5-9 sowie S. 11 f.). Erwägungen: I. 1. Die Vorinstanz hat die Klage "vollumfänglich abgewiesen". Damit hat sie sowohl den vom Kläger geltend gemachten Schadenersatz über Fr. 88'372.– als auch den geltend gemachten Ersatz der Anwaltskosten des ersten Vertreters des Klägers über Fr. 23'721.50 abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der Kläger nurmehr die Zusprechung von Fr. 88'372.– Schadenersatz sowie die Neuregelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Damit ist die Klageabweisung, soweit die Klage den Betrag von Fr. 88'372.– übersteigt, in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. 2. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und grundsätzlich innert 30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann aber auch auf das Einholen einer Berufungsantwort ver- zichten, wenn die Berufung offensichtlich unbegründet ist (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dies ist dann der Fall, wenn sich bei der ersten Prüfung ergibt, dass die Berufung in materieller Hinsicht klarerweise unberechtigt ist, d.h. wenn davon auszugehen ist, dass der Berufung keinerlei Erfolgschancen einzuräumen sind, dass diese mithin chancenlos ist. Eine Berufung kann in einem solchen Fall ohne Einholung einer Berufungsantwort abgewiesen werden (vgl. Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 312 N 14 f. und 18). Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Berufung abzuweisen, womit sich die Einholung einer Berufungsantwort erübrigt. 3. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ- ge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Sie muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen. Der Berufungskläger hat sich aber mit der Be- gründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf alle denkbaren Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Thei- ler , a.a.O., Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegrün- dung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbe- fugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die Berufungs-
instanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und muss sie auch überprüfen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 5 f.). 4. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Berufungsverfahren soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfas- send überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Ver- säumtes nachbessern können. Alles was relevant ist, ist deshalb in das erstin- stanzliche Verfahren einfliessen zulassen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 31; Peter Volkart, Dike-Komm-ZPO, Art. 317 N 3 f.). II. 1. a) Wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist, kann grund- sätzlich eine Krankentaggeldversicherung abschliessen. Diese kann für Arbeit- nehmerinnen und Arbeitnehmer als Kollektivversicherung abgeschlossen werden (Art. 67 Bundesgesetz über die Krankenversicherung, KVG). Mit dem Ende eines Arbeitsvertrages endet der Versicherungsschutz aus einer kollektiven Kranken- versicherung. Der austretende Mitarbeitende hat bei Kollektivversicherungen als- dann das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten, wobei der Versicherer bzw. der Arbeitgeber den Mitarbeiter hierüber zu orientieren ha- ben. Der Übertritt muss bei einer Kollektivversicherung nach KVG spätestens drei Monate nach Mitteilung des Übertrittsrechts erklärt werden (Art. 71 KVG). Die neue Prämie ist alsdann vom Mitarbeiter alleine zu tragen, was regelmässig mar- kante Mehrbelastungen zur Folge hat. Bei Kollektivversicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) muss der (nur) vertraglich geregelte Übertritt in der Regel innert 30 Tagen erklärt werden, es sei denn die Versicherungsbedin-
gungen sehen eine längere Frist vor. Bei Kollektivversicherungen nach dem VVG sind grundsätzlich die allgemeinen Versicherungsbedingungen massgebend. b) Der Kläger war durch seine Arbeitgeberin bis 31. Januar 2004 der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Krankenkasse F._____ angeschlos- sen. Die Arbeitgeberin C._____ AG teilte dem Kläger am 31. Januar 2004 mit, dass er das Recht habe, in die Einzelversicherung der F._____ überzutreten. Ein Übertritt ist nicht erfolgt. c) Der Kläger hat weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren ausgeführt, ob es sich bei der fraglichen Kollektivkrankentaggeldversicherung um eine Versicherung nach KVG oder VVG handelte. Er brachte vorerst lediglich vor, dass er der Beklagten anlässlich der ersten Besprechung im Februar 2004 die Unterlagen, die ihn auf die Möglichkeit des Übertritts in die Einzelversicherung hingewiesen hätten, übergeben habe. Dies sei ihm sehr am Herzen gelegen. Die Beklagte habe jedoch gesagt, dies pressiere nicht (Urk. 10 S. 5 f.). Die Beklagte habe indes bereits bei der Eingehung des Mandates Kenntnis von seinen krank- heitsbedingten Beschwerden gehabt; die Wahrung der entsprechenden Ansprü- che wäre daher entscheidend gewesen (Urk. 10 S. 6 f.). Die G._____ habe schliesslich am 21. April 2004 den Kläger aufgefordert, den Fall der Krankenver- sicherung zu melden. Über diese Akten habe die Beklagte verfügt, da sie gegen die G._____ prozessiert habe. Auch in diesem Zeitpunkt "hätte die F._____ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Übertritt in die Einzelversicherung noch akzeptiert" (Urk. 10 S. 8). Mit der Replik machte der Kläger geltend, er habe die Beklagte auf die Krankentaggeldversicherung aufmerksam gemacht, doch die Beklagte habe gemeint, man benötige diese nicht. Die Beklagte habe deshalb ihre Sorgfaltspflichten verletzt (Prot. I S. 17). Zudem machte er unter Hinweis auf die von ihm nun eingereichten Versicherungsbedingungen (Urk. 57/6) geltend, dass ein Übertritt innert einer Frist von drei Monaten bzw. bis Ende 2004 möglich ge- wesen wäre. Die Beklagte hätte spätestens am 8. März 2004 merken müssen, dass der Kläger bei der Krankentaggeldversicherung anzumelden gewesen wäre (Prot. I S. 17 f.). Mit der Berufung hält der Kläger daran fest, dass die Beklagte dafür hafte, dass der Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung nicht er-
folgt sei, und dass ihm deshalb insgesamt Fr. 88'372.– Krankentaggelder nicht ausgerichtet worden seien. Die Beklagte hafte, wenn nachgewiesen sei, dass der Übertritt in die Einzelversicherung Gegenstand des Erstgesprächs gewesen sei. Sie hafte aber auch, wenn sie nicht geklärt habe, wie weit ihr Mandat gefasst sei, und schliesslich hafte sie auch aufgrund ihrer Aufklärungspflicht, in deren Rah- men sie den Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass der Übertritt in die Ein- zelversicherung rechtzeitig angemeldet werden müsse (Urk. 74 S. 9 f. Rz 9). Die Beklagte hat dagegen geltend gemacht, dass sie nie mit der Vertretung gegenüber der Krankenversicherung beauftragt worden sei; sie habe nie einen Auftrag erhalten, den Übertritt für den Kläger zu prüfen. Sie habe ihm hiezu weder geraten noch davon abgeraten, dies sei schlicht nicht thematisiert worden. 2. a) Aus den vom Kläger mit der Replik vor Vorinstanz eingereich- ten Unterlagen geht hervor, dass die fragliche Kollektivkrankentaggeldversiche- rung nach den Bestimmungen des VVG geführt wurde. Gemäss den ab dem 1. Januar 1998 massgeblichen allgemeinen Versicherungsbedingungen (vgl. dazu Urk. 57/6 S. 1) war beim Austritt aus dem versicherten Personenkreis bis höchs- tens 30 Tage nach dem Ausscheiden aus dem Kollektivversicherungsvertrag der Abschluss einer Krankentaggeldversicherung nach den Bestimmungen der Ein- zeltaggeldversicherung möglich (Urk. 57/6 S. 13 Ziff. 50.1). Die neue Prämie wäre alsdann nach dem Tarif der Einzeltaggeldversicherung berechnet worden (Urk. 57/6 S. 13 Ziff. 50.1.2). Der Kläger wurde von der bisherigen Arbeitgeberin - wie erwähnt - mit Schreiben vom 31. Januar 2004 darüber informiert, dass er "grundsätzlich das Recht habe, in die Einzelversicherung überzutreten" (Urk. 12/4). Er hätte damit im Februar 2004 die Möglichkeit gehabt, eine Einzeltaggeld- versicherung abzuschliessen. Die Bestimmungen dieser Einzelkrankentaggeld- versicherung wurden indes nicht namhaft gemacht. Insbesondere wurde auch nichts gesagt zur Höhe der bei einem Übertritt fälligen Prämien, die üblicherweise eine markante Mehrbelastung des Versicherten zur Folge haben. b) Der Kläger geht mit der Berufung selber davon aus, dass die Einstel- lung der Taggeldleistungen durch den UVG-Versicherer Anlass zur Beratung durch die Beklagte gegeben habe (Urk. 74 S. 3 Rz 4). Für die neu erhobene Be-
hauptung, dass er die Beklagte (auch) beauftragt habe, den Übertritt in die Einzel- taggeldversicherung zu veranlassen (vgl. dazu Urk. 75 S. 12 Ziff. 7.1), fehlt ein Beweis. Die Vorinstanz hat entsprechend den Behauptungen des Klägers im erstin- stanzlichen Verfahren zur Frage, ob anlässlich des Instruktionsgesprächs vom 14. Februar 2004 die Frage des Übertritts des Klägers in die Einzelkrankentag- geldversicherung diskutiert worden sei (vgl. dazu Urk. 75 S. 12 f.), und dass der Kläger das erwähnte Schreiben der C._____ AG vorgelegt bzw. übergeben habe, sowie dass die Beklagte gesagt habe, dieser Übertritt pressiere nicht, ein Beweis- verfahren durchgeführt. Als Ergebnis dieses Beweisverfahrens hielt die Vor- instanz mit ausführlichen Erwägungen fest, der Beweis, wonach die Parteien an- lässlich des Instruktionsgesprächs vom 14. Februar 2004 den Übertritt des Klä- gers in die Einzelkrankentaggeldversicherung diskutiert hätten, sei gescheitert (Urk. 74 S. 13 ff. Ziff. 7.3). Der Kläger setzt sich im Berufungsverfahren mit den detaillierten Erwägungen der Vorinstanz zum Beweisergebnis nicht auseinander. Entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung (Urk. 74 S. 5 Rz 10) ist danach eben nicht erstellt, dass der Kläger anlässlich der ersten Kontaktaufnah- me mit der Beklagten "diese gebeten hat, den Übertritt in die Einzeltaggeldversi- cherung anzumelden". Ebenso ist die neu erhobene Behauptung nicht erstellt, dass der Kläger zur Beklagten "gekommen sei, um auch den Übertritt in die Ein- zelversicherung von ihr machen zu lassen, weil er nicht wusste, wie das geht" (Urk. 74 S. 6 Rz 14). Der vom Kläger behauptete Auftrag (Urk. 74 S. 6 Rz 15) ist nicht nachgewiesen. Es sind in diesem Zusammenhang keine weiteren Beweise abzunehmen. Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zu berücksichtigen, wenn sie (u.a.) nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Kläger legt nicht dar, weshalb er erst im Berufungsverfahren H._____ von der C._____ AG als Zeuge dafür anführt, dass er dem Kläger den Übertritt in die Einzelversicherung nahe gelegt habe. Selbst der Nachweis dieser Behaup- tung würde indes nicht zwingend ergeben, dass die Parteien am 17. Februar 2004 über einen solchen Übertritt diskutiert haben.
Mit Blick auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist sodann anzufügen, dass das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen hat (Art. 157 ZPO). Ein Beweis ist danach erbracht, wenn das Beweisverfahren die richterliche Überzeugung begründet, die mehr verlangt als blosse Wahrscheinlichkeit, die vielmehr jeden erheblichen Zweifel ausschliesst. Das Gericht muss vernünftiger- weise und nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserhebli- chen Tatsachenbehauptung überzeugt sein. Die Verwirklichung der streitigen Tat- sachenbehauptung hat derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher er- scheint (Christian Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 51). Der Richter darf sich nicht als überzeugt erklären, wenn Zweifel für ihn bestehen. Die richterliche Über- zeugung braucht aber anderseits auch keine absolute Gewissheit zu sein, denn mit Gewissheit lassen sich bestrittene Tatsachen aus der Vergangenheit kaum je feststellen. Die richterliche Überzeugung darf sich auf eine Wahrscheinlichkeit stützen, die zwar objektiv Zweifel nicht ausschliesst, diese aber subjektiv, d.h. nach Ansicht des Gerichtes als unbegründet erscheinen lässt. Es genügt, wenn das Gericht sich mit Bezug auf die Frage, ob sich die umstrittene Tatsache ver- wirklicht hat oder nicht, mit gutem Gewissen als überzeugt erklären kann. Als be- weislos darf daher eine Tatsache nur bezeichnet werden, wenn ein Zweifel beste- hen bleibt, dem ein gewisses Gewicht zukommt, nicht aber dann, wenn schon ei- ne lediglich theoretisch entfernte Möglichkeit besteht, dass der wirkliche Sachver- halt anders sein könnte, als er sich dem Gericht darbietet. Die Grenze zwischen Überzeugtsein und Nichtüberzeugtsein ist sodann fliessend. Es gibt Überzeugun- gen, die sich mit Macht aufdrängen und solche, die gewonnen werden, indem mögliche Zweifel unterdrückt werden (Guldener, Beweiswürdigung und Beweis- last, S. 6 f.). Lässt sich jedoch nicht feststellen, ob eine rechtserhebliche Tatsache sich verwirklicht hat oder nicht, so ist zu Ungunsten der Partei zu entscheiden, welche die Beweislast trägt. Die Beweislast ist das Risiko einer Partei, im Falle der Beweislosigkeit einer rechtserheblichen Tatsache im Prozess zu unterliegen (Guldener, a.a.O., S. 16). Die Vorinstanz hat diesen Vorgaben Rechnung getragen, und sie hat es zu Recht als nicht nachgewiesen erachtet, dass der Übertritt des Klägers in die Ein- zelkrankentaggeldversicherung Gegenstand der Gespräche vom 14. Februar
2004 bzw. des Mandates der Beklagten war. Es kann daher auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 75 S. 13 ff.). Wesentlich ist u.a., dass die Beklagte in den von ihr am 17. Februar 2004 erstellten Handnotizen die Einzelkrankentaggeldversicherung überhaupt nicht erwähnt hat (Urk. 59/1 und 59/2), was bei dem behaupteten Auftrag kaum der Fall gewesen wäre. Die Voll- macht zu Gunsten der Beklagten lautete zudem auch auf eine Vertretung "in Sa- chen Gesundheitsschaden infolge div. Unfälle" (Urk. 12/3), was klar darauf hin- weist, dass die beiden Unfälle des Klägers vom 23. April 2001 und vom 20. No- vember 2002 und die entsprechenden Folgen Gegenstand des Gespräches vom 17. Februar 2004 und des Mandates der Beklagten waren. Dies erscheint denn auch angesichts der vom Kläger angeführten Einstellung der Taggeldleistungen durch den UVG-Versicherer als naheliegend. Die Vorinstanz hat sodann nachvoll- ziehbar angeführt, dass die Beklagte am 18. Februar 2004 den Namen der bishe- rigen Arbeitgeberin des Klägers kaum falsch geschrieben hätte, wenn sie im Be- sitzes des Schreibens vom 31. Januar 2004 (Urk. 12/4) gewesen wäre. Schliess- lich hat die Vorinstanz aber auch die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Klägers und dessen Ehefrau zutreffend gewürdigt (Urk. 75 S. 16). Letztere war auf die wesentlichen Fragen vorbereitet, und zudem ist es eine alte Erfahrungstatsache, dass verwandtschaftliche Beziehungen zu einer Partei Anlass geben können, die Aussagen in eine bestimmte Richtung zu lenken. Nehmen sie - zumal wenn der Zeuge auf die Fragen vorbereitet wurde - tatsächlich diesen Verlauf, so kann dies als ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit angesehen werden (R. Hauser, Der Zeu- genbeweis in Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, S. 314). Da somit nicht erstellt ist, dass es beim Gespräch vom 17. Februar 2004 (auch) um den Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung ging, kann nicht von einem entsprechenden Auftrag des Klägers ausgegangen werden, wonach die Beklagte für den Übertritt des Klägers in die Einzelkrankentaggeldversiche- rung der F._____ hätte besorgt sein müssen. Die Ausführungen des Klägers "zur Haftung für nicht ausgeführten Auftrag" sind daher nicht weiter zu prüfen. 3. a) Der Kläger hält mit der Berufung weiter daran fest, dass die Beklagte ihn über alle Punkte hätte aufklären müssen, die er nicht kennt, die aber für den
Entschluss, den Inhalt des Auftrages zu bestimmen, wesentlich seien. Die Beklag- te hätte ihn daher auf das Zusammenspiel der Versicherer im Sozial- und Privat- versicherungsbereich hinweisen und aufklären müssen, "was es damit unabhän- gig von den anderen Versicherungen auf sich habe" (Urk. 74 S. 9 Rz 26). Da die Beklagte ihm erklärt habe, eine Anmeldung bei der Krankentaggeldversicherung der F._____ sei nicht notwendig, oder auch nur schon dadurch, dass sie dies nicht erwähnt oder nicht erklärt habe, habe sie ihre Aufklärungspflicht nicht wahr- genommen und dem Kläger damit einen Schaden zugefügt, da er nicht in die Ein- zelkrankentaggeldversicherung übergetreten sei (Urk. 74 S. 9 Rz 27). Der Beklag- ten habe klar sein müssen, dass auch die Krankentaggeldversicherung zum Zug kommen würde, da sie gewusst habe, dass auch "gesundheitliche Folgen infolge Krankheit" vorliegen würden. Sie hätte daher sicherstellen müssen, dass der Ver- sicherungsanspruch auch im Krankentaggeldbereich geltend gemacht werden könnte, sei es durch sie oder durch Dr. D._____ (Urk. 74 S. 9 Rz 28-30). b) Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger über die Möglichkeit eines Übertritts in eine "Einzelversicherung" informiert war (Urk. 12/4). Eine entspre- chende Information durch die Beklagte war daher nicht mehr nötig. Es war aber auch nicht Aufgabe der Beklagten im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten, diesen Übertritt vorzubereiten bzw. anzumelden. Hiefür wäre ein entsprechender Auftrag erforderlich gewesen. Dabei wäre - was vom Kläger nicht angeführt wird - zuerst abzuklären gewesen, welche (regelmässig markant höheren) Kosten bei einer Einzelkrankentaggeldversicherung anfallen würden. Auch in diesem Punkt setzt sich der Kläger nicht mit dem Beweisergebnis und den Erwägungen der Vo- rinstanz auseinander. Es ist danach - wie bereits erwähnt - davon auszugehen, dass die Krankentaggeldversicherung nicht Gegenstand des Instruktionsge- sprächs vom 17. Februar 2004 war. Dies ist denn auch nachvollziehbar, ging es doch darum, das Nötige vorzukehren, nachdem die Taggeldleistungen des UVG- Versicherers eingestellt wurden (so auch der Kläger: Urk. 74 S. 3). Dass die Taggeldleistungen des UVG-Versicherers eingestellt wurden, be- deutet nicht zwingend, dass die Beklagte nun hätte dafür besorgt sein müssen, dass ein Versicherungsschutz für anderweitige Ansprüche sichergestellt wird,
nämlich für die Versicherung eines Krankentaggeldes besorgt zu sein. Dies auch wenn die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass der Kläger (allenfalls auch) wegen vorbestehender Krankheit arbeitsunfähig war (Urk. 57/4 und 57/5). Der Anwalt hat die Interessen des Klienten nur im Umfang des erteilten Mandates zu verfolgen. Er hat im Rahmen des ihm erteilten Auftrages die ihm übertragenen Geschäfte sorgfältig zu besorgen. Über das Mandat hinaus besteht keine Pflicht zur Interes- senverfolgung; die Interessenwahrungspflicht wird durch den vereinbarten Um- fang des Mandates bestimmt (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, S. 3 Rz 15 und S. 197 Rz 791). Gemäss Beweisverfahren ist davon auszugehen, dass die Ansprüche aus den beiden erwähnten Unfällen Gegenstand des Manda- tes waren, nicht jedoch der Abschluss einer Einzelkrankentaggeldversicherung. Die vom Kläger geltend gemachte umfassende Beratungspflicht der Beklagten beschlägt daher nur die Ansprüche im Zusammenhang mit den Unfallfolgen, nicht jedoch weitere mögliche Ansprüche aufgrund anderer Sachverhalte. Es kann da- her entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 74 S. 10 Rz 33) nicht gesagt wer- den, dass es (auch) Aufgabe der Beklagte gewesen wäre, den (Krankheits-) Schaden bei der F._____ zu melden und gar dafür zu sorgen, dass dieser durch die Kollektivkrankentaggeldversicherung, der während des Anstellungsverhältnis- ses nie ein Schaden gemeldet worden war, bzw. eine noch abzuschliessende Einzelkrankentaggeldversicherung gedeckt werde. Ergänzend ist zu vermerken, dass der Kläger offenbar auch Dr. D._____, die wie erwähnt den Kontakt zur Beklagten vermittelt hat, vorab im Zusammenhang mit den Unfallfolgen beigezogen hatte, lautete doch auch deren Vollmacht vom November 2003 auf: "in Sachen Unfall April 2001" (Urk. 77/2). Eine ungenügende Mandatsführung setzt jedoch voraus, dass für die Prüfung der entsprechenden Fragen - hier für allfällige Ansprüche wegen Krankheit gegenüber einem Kranken- taggeldversicherer - auch ein Auftrag erteilt wurde. Ohne einen solchen Auftrag kann nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Anwalts geschlossen werden. Damit ist die Klage in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf deren Erwägun- gen im Übrigen zu verweisen ist (Urk. 75 S. 18 ff.), abzuweisen.
und 2 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege - auch wenn sie wie hier von der Vorinstanz bewilligt wurde - neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Dass erneut ein Antrag zu stellen ist, wird einerseits damit be- gründet, dass sich die finanziellen Verhältnisse verändert haben könnten, ander- seits sind aber auch die Prozesschancen aufgrund des bisherigen Verfahrens neu zu beurteilen (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 119 N 5). Bei der Prüfung der Frage der Aussichtslosigkeit sind denn auch diejenigen Rechtsmittel als aussichtslos zu bezeichnen, bei denen die Gewinn- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren resp. ein Rechtsmittel dann nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussich- ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Dabei wird massgeblich auf die hypothetische Frage abgestellt, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zum betreffenden Prozess bzw. Rechtsmittel entschliessen oder da- von absehen würde. Es soll verhindert werden, dass eine Partei einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, deshalb anstrengen kann, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten be- stehen, beurteilt sich aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnis- sen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, wo- bei es im Rechtsmittelverfahren eben um die Erfolgsaussichten des Rechtsbe- helfs geht. c) Gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung ist die Berufung innert 30 Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Entscheides begründet einzu- reichen. Wird damit auch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gestellt, so beurteilen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs auf- grund der mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen gegen das erstinstanz- liche Urteil. Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, hat sich der Klä- ger weitgehend nicht mit dem Beweisergebnis der Vorinstanz auseinanderge- setzt. Da sich dieses überdies als zutreffend erweist, muss die Berufung als aus- sichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist da-
her abzuweisen. Eine Prüfung der finanziellen Verhältnisse, insbesondere auch des Grundbesitzes des Klägers und dessen Ehefrau in ... (Urk. 31 S. 4), erübrigt sich. Damit sind die dem Kläger ausgangsgemäss aufzuerlegenden Kosten des Berufungsverfahrens nicht einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen:
Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 6. Abteilung, vom 6. September 2012 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Fr. 88'372.– übersteigenden Umfang abgewiesen wurde. 2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Disp. Ziff. 2-4) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Berufungskläger auferlegt.
Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag- te unter Beilage des Doppels von Urk. 74, sowie an das Bezirksgericht Zü- rich, 6. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 88'372.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Dezember 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. B. Demuth
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