Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120020-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss vom 6. Juli 2012
in Sachen
A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 31. Januar 2012 (CG110061)
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich (1. Abteilung) vom 31. Januar 2012 : 1. Auf die Klage wird im eingeklagten Betrag von Fr. 43'262.65 nicht eingetreten.
Im übersteigenden Betrag wird die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen.
Die Prozesskosten werden mit dem Endentscheid verteilt.
(Mitteilung)
(Berufung) Berufungsanträge: der Klägerin (Urk. 34):
"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 31.01.2012 (Geschäfts- Nr. CG110061-L) in Bezug auf die Dispositiv Ziff. 1 aufzuheben und das Bezirks- gericht Zürich anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
des Beklagten (Urk. 43):
"1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen.
Erwägungen: I. 1. Am 19. Mai 2011 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich durch Einrei- chen der Weisung des Friedensrichteramts Zürich und einer Klageschrift die vor- liegende Klage rechtshängig. Sie forderte damit die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 43'262.65 zuzüglich Nebenkosten. Am 4. Juli 2011 erhob die Klägerin eine Nachklage über einen Betrag von EUR 34'463.07 zuzüglich Ne-
benkosten. Beide Klageforderungen resultieren aus einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Partnerschaftsvertrag. In der für beide Klagebegehren gemein- sam erstatteten Klageantwort vom 14. Oktober 2011 bestritt der Beklagte die Zu- ständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich unter Hinweis darauf, dass die Klage ge- mäss Begehren vom 18. Mai 2011 bereits vor den Gerichten des Kantons Basel- Landschaft eingeklagt worden sei und bereits eine friedensrichterliche Verhand- lung stattgefunden habe. Damit sei die Klage im Kanton Basel-Landschaft rechts- hängig geworden. Diese Rechtshängigkeit stehe der erneuten Klage entgegen. Am 19. Januar 2012 nahm die Klägerin zur erhobenen Unzuständigkeitseinrede Stellung. Mit Beschluss vom 31. Januar 2012 erklärte sich das Bezirksgericht Zü- rich zur Beurteilung der ersten Klage über Fr. 43'262.65 als nicht zuständig, be- züglich der Nachklage über EUR 34'463.07 wies es die Unzuständigkeitseinrede hingegen ab. 2. Gegen den Beschluss vom 31. Januar 2012 erhob die Klägerin rechtzeitig am 1. März 2012 schriftlich und begründet Berufung (Urk. 34). Am 21. März 2012 leis- tete sie fristgerecht den einverlangten Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- (Urk. 40). Der Beklagte erstattete in der Folge am 23. Mai 2012 rechtzeitig die Be- rufungsantwort (Urk. 43). Da darin keine zulässigen neuen Vorbringen mehr ent- halten waren, wurde diese Rechtsschrift samt beigelegter Kostennote der Kläge- rin am 18. Juni 2012 formlos zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk.45). Damit ist das Berufungsverfahren spruchreif. 3. Im Berufungsverfahren angefochten ist nur das Nichteintreten auf das erste Klagebegehren über Fr. 43'262.65. Die Bejahung der Zuständigkeit für die Nach- klage über EUR 34'463.07 blieb unangefochten.
II. 1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend nur noch Klägerin genannt) hat unbestrittenermassen eine mit dem ersten bei der Vorinstanz rechtshängig gemachten Klagebegehren über Fr. 43'262.65 identische Klage bereits beim Frie- densrichteramt Laufen/BL eingeleitet. Die dortige Sühnverhandlung fand am
III. 1. Die Vorinstanz hat hinsichtlich der übergangsrechtlich massgeblichen Bestim- mungen zu den Prozessvoraussetzungen zurecht auf den Klageeingang beim Ge- richt abgestellt und die Schweizerische Zivilprozessordnung angewandt, obschon die friedensrichterlichen Sühnverfahren noch vor dem 1. Januar 2011 anhängig gemacht wurden. Auf die vor Ende 2010 eingeleiteten Sühnverfahren selber sind jedoch noch die alten kantonalrechtlichen Prozessbestimmungen anwendbar. Damit sind auch die Folgen des basellandschaftlichen Sühnverfahrens hinsichtlich Rechtshängigkeit und res iudicata nach der basellandschaftlichen Zivilprozess- ordnung zu beurteilen (Markus Müller-Chen, DIKE-Komm-ZPO, Art. 62 N 16). Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen und nicht erst auf Einrede einer Partei hin. Insofern war die Vorinstanz befugt, von Amtes wegen auch die Frage der res iudicata zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 60 ZPO/CH). Es genügt sodann, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des Sachentscheides vorliegen bzw. beim Eintretensentscheid nach Kenntnis des möglichen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (A. Zürcher, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 60 N 10; Boris Müller, DIKE-Komm- ZPO, Art. 60 N 4; BSK ZPO-M. A. Gehri, Art. 60 N 5 und 9; KUKO ZPO-T. Domej, Art. 59 Rz 3; M. Courvoisier, Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 59 N 15; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 141 Rz 7). Nicht bestritten seitens des Beklagten vor Vorinstanz war die örtliche Zuständig- keit, weshalb die Vorinstanz darauf zurecht nicht weiter eingegangen ist. 2. Nach den Erwägungen der Vorinstanz tritt nach der vorliegend noch anwend- baren basellandschaftlichen Zivilprozessordnung bei Nichteinreichung eines Ak- zessscheines beim Gericht innert der Gültigkeitsdauer eine prozessuale Verwir- kung des beim Friedensrichter angemeldeten Rechtsanspruchs ein. Die Vo- rinstanz stützt sich für diese Ansicht massgeblich auf einen Aufsatz von Hans Lagger zur kantonalen Rechtsprechung (Sachfällige Prozesserledigung ohne ma- terielle Beurteilung nach basellandschaflichem Zivilprozessrecht, BJM 1978, S. 233), obschon ihr nicht entgangen ist, dass diese Meinung auf Kritik gestossen ist und auch das Bundesgericht eine analoge Bestimmung der Genfer Zivilprozess-
ordnung als bundesrechtswidrig bezeichnet hat (Urk. S. 35 S. 6f). Dabei hat die Vorinstanz indessen übersehen, dass sich die von ihr herangezogene Lehrmei- nung zur prozessualen Verwirkung des Anspruchs noch auf die alte Fassung von § 85 Abs. 1 der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung vom 21. September 1961 gestützt hat, welche wie folgt lautete : "Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Ge- richtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als Verzicht auf den materiel- len Rechtsanspruch, und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amts wegen zurückzuweisen." Per 1. Juli 1995 wurde diese Bestimmung indessen geändert und durch folgen- den, bis zur Ausserkraftsetzung der kantonalen ZPO Ende 2010 geltenden Wort- laut ersetzt (GS 32.112) : "Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gericht nicht anhängig gemacht, so fällt das angehobene Verfahren dahin. Verspätet eingereich- te Akzessscheine werden von Amtes wegen zurückgewiesen." Nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut der 2010 geltenden basellandschaftli- chen Zivilprozessordnung trat mit der Nichteinreichung des Akzessscheines innert seiner Gültigkeitsdauer keine prozessuale Verwirkung des Klageanspruchs mehr ein und die Nichteinreichung hat keine res iudicata-Wirkung. Dies bedeutet, dass eine erneute Klage zulässig ist. 3.1. Unklar ist, wann die Wirkung der Rechtshängigkeit nach der hier für das erste Klageverfahren massgeblichen basellandschaftlichen Zivilprozessordnung einge- treten ist. Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dazu fehlt. Nach Ansicht der Vo- rinstanz, die sich auf die Autoren Staehelin und Sutter abstützt (Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel- Landschaft unter Einbezug des Bundesrechtes, Zürich, 1992, § 18 N 31), trat die Rechtshängigkeit nach basellandschaftlicher Zivilprozessordnung am Ende des Sühnverfahrens ein. Diese Autoren berufen sich wiederum auf den vorerwähnten Aufsatz von Hans Lagger (a.a.O., S. 231f), welcher den Eintritt der Rechtshängig- keit mit der altrechtlichen Fortführungslast begründet. Nachdem diese Fortfüh-
rungslast indessen im Jahre 1995 aufgehoben wurde, kann der Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr mit dieser Begründung an das friedensrichterliche Verfahren angeknüpft werden. Das vom Beklagten dazu zitierte Werk von Thomas Sutter-Somm (Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2007) erwähnt einerseits in der Grafik von Rz 486 Baselland als Beispiel für den Eintritt der Rechtshängigkeit bereits nach Ausstellung des Akzessscheines. Gleichzeitig ver- weist es in Rz 489 aber auf die synonyme Verwendung der Begriffe Klageanhe- bung und Rechtshängigkeit und verweist dazu auf § 98 ZPO/BL. Diese Bestim- mung befasst sich indessen mit der Klageanhebung bei Gericht und nicht beim Friedensrichter, was bei Synonymität von Rechtshängigkeit und Klageanhebung Eintritt der Rechtshängigkeit erst bei Einreichung der Weisung am Gericht bedeu- ten würde. Vogel/Spühler führen hingegen den Kanton Basel-Landschaft bzw. § 98 ZPO/BL als Beispiel für den Eintritt der Rechtshängigkeit erst mit dem Ein- reichen des Sühneausweises bei Gericht an (Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern, 2006, S. 218 Rz 34 und 36). Die Frage des Eintritts der Rechtshängigkeit nach der basellandschaftlichen Zivil- prozessordnung kann indessen offen bleiben, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 3.2. Der vom Friedensrichter ausgestellte Akzessschein war innerhalb von 12 Monaten beim Gericht einzureichen, sodass eine allfällige Rechtshängigkeit damit auf 12 Monate befristet war. Bereits vorstehend wurde ausgeführt, dass die mit dem Akzessschein allenfalls verbundene Rechtshängigkeit nach dem Gesetzes- wortlaut noch keine Fortführungslast mit sich brachte. Eine solche ist nicht zwin- gend mit der Rechtshängigkeit verbunden. Hingegen hat die Rechtshängigkeit u.a. zur Folge, dass damit Klagebegehren, Klagesachverhalt, Parteien und - einstweilen - örtlicher Gerichtsstand fixiert sind und der späteren Erhebung einer identischen Klage entgegen stehen. Es kann dazu auf die nunmehr gesamt- schweizerisch geltende Rechtshängigkeitswirkung bei Einleitung des friedensrich- terlichen Verfahrens gemäss Art. 62 und 64 ZPO/CH verwiesen werden. Wird die Weisung nicht innert ihrer Gültigkeitsfrist beim Gericht eingereicht, fällt die Rechtshängigkeit dahin und damit auch die Sperrwirkung gegenüber späteren,
identischen Klagen (Sutter-Somm/Hedinger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO Komm., Art. 62 N 23; Markus Müller-Chen, DIKE-Komm-ZPO, Art. 62 N 47; P. Schleifer Marais, Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 62 N 17). Vorliegend wurde die Klage bei der Vorinstanz noch während der Gültigkeitsdauer des basellandschaftlichen Akzessscheines für eine identische Klage erhoben. Damit war bei Klageeinleitung noch offen, ob das basellandschaftliche Verfahren fortgeführt werden würde oder eine allfällige Litispendenz wieder dahin fallen würde. Für das Vorgehen bei einer solchen Konstellation - zumindest vorüberge- hende gleichzeitige Rechtshängigkeit zweier identischer Klagen bei unterschiedli- chen Gerichten - enthält die Schweizerische Zivilprozessordnung keine Bestim- mungen. Die massgeblichen Kommentatoren befürworten indessen ein analoges Vorgehen, wie es in Art. 35 Abs. 1 des aufgehobenen Gerichtsstandsgesetzes vorgesehen war und auch für internationale Verhältnisse gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG gilt: Ist bereits früher eine identische Klage rechtshängig geworden, so sis- tiert das später angerufene Gericht sein Verfahren, bis Klarheit über die Zustän- digkeit herrscht. Eine solche Sistierung lässt sich auch direkt auf Art. 126 ZPO stützen, welcher das Abwarten eines anderen Verfahrens erlaubt, wenn der Ent- scheid davon abhängt (vgl. dazu A. Zürcher, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO Komm., Art. 60 N 22 sowie ebenda A. Staehelin, Art. 126 N 3; Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 34 sowie ebenda Markus Müller-Chen, Art. 64 N 43 und Martin Kaufmann, Art. 126 N 6; BSK ZPO-M. A. Gehri, Art. 59 N 17; KUKO ZPO-T. Domej, Art. 59 Rz 26 sowie ebenda S. Berti, Art. 64 Rz 14 und R. Weber, Art. 126 Rz 5; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 147 Rz 9). Diese Lehrmeinungen überzeugen, insbesondere auch für die Konstellation im vorliegenden Fall, wo die örtliche Zuständigkeit der baselland- schaftlichen Gerichte bestritten war. Wären diese zufolge örtlicher Unzuständig- keit nach Einreichen des Akzessscheines auf die Klage nicht eingetreten und wä- ren die Gerichte in Zürich bereits zuvor wegen anderweitiger Rechtshängigkeit auf die Klage nicht eingetreten, so hätte daraus ein unzumutbarer negativer Kompe- tenzkonflikt resultiert. Die Klägerin hatte nach Kenntnisnahme der Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit an der friedensrichterlichen Sühnverhandlung auch keine Möglichkeit, die Klage mangels Zuständigkeit "angebrachtermassen" unter Vor-
behalt der Wiedereinbringung beim zuständigen Gericht zurückzuziehen. Denn zwischen dem Abschluss des Sühnverfahrens und der Klageanhebung bei Ge- richt war ihre Klage bei keiner Instanz mehr anhängig, der gegenüber ein solcher Rückzug hätte erklärt werden können. 3.3. In diesem Sinne hätte vorliegend die Vorinstanz nicht einfach auf die Klage nicht eintreten dürfen. Sondern sie hätte bei Klageeingang bzw. Erhebung der Li- tispendenzeinrede grundsätzlich zuwarten müssen, ob der Akzessschein im Bas- ler Verfahren tatsächlich beim dortigen Gericht eingereicht werden würde, und sie hätte zu diesem Zweck ihr Verfahren allenfalls sistieren müssen. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid indessen erst am 31. Januar 2012 getroffen, als die 12-monatige Gültigkeit des Akzessscheines bereits abgelaufen war und feststand, dass die Klägerin den Prozess im Kanton Basel-Landschaft nicht fort- gesetzt hatte. Damit war zu diesem Zeitpunkt eine allfällige Rechtshängigkeit je- nes Verfahrens bereits dahin gefallen und stand dem Eintreten auf die Klage in Zürich gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO nicht mehr entgegen. Da die Prozess- voraussetzungen erst bzw. spätestens beim Eintretensentscheid darüber vorlie- gen müssen, kann es dafür nicht auf das Eingangsdatum der Klage ankommen. Es kann diesbezüglich eine nachträgliche Heilung angenommen werden (A. Zür- cher, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 60 N 17ff; BSK ZPO-M. A. Gehri, Art. 60 N 9; KUKO ZPO-T., Domej, Art. 59 Rz 4; A.Staehelin/D.Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 141). 4. Damit ist die Berufung gutzuheissen und der Nichteintretensentscheid der Vo- rinstanz auf das erste Klagebegehren über Fr. 43'262.65 aufzuheben. Die Vo- rinstanz wird das Verfahren auch zu diesem Klagebegehren durchzuführen ha- ben. Damit brauchen die weiteren Rügen der Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr geprüft zu werden, zumal sie auch für das weitere Verfahren vor Vorinstanz nicht mehr von Bedeutung sind. Ebenso kann die Prüfung der Zuständigkeit für eine Klageerweiterung nach Nichteintreten auf die Hauptklage unterbleiben.
IV. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens wird der Beklagte als unterliegen- de Partei kosten- und entschädigungspflichtig, da er die Abweisung der Berufung beantragt hat und sein prozessualer Hauptstandpunkt - Einrede der Litispendenz - nicht geschützt wird (Urk. 43 S. 2). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 lit. a AnwGebVO auf Fr. 3'000.- festzusetzen. Für das erstinstanzliche Verfahren ist nichts zu regeln, da die Vorinstanz die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen ihrem Endentscheid vorbehalten hat. Es wird beschlossen : 1. In Gutheissung der Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird die Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksgerichtes Zürich (1. Abtei- lung) vom 31. Januar 2012 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, auf die Klagebegehren vollumfänglich einzutreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten und Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin und Be- rufungsklägerin für das Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag wird der Vorschuss der Klägerin und Berufungs- klägerin durch die Obergerichtskasse zurückerstattet. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Klägerin und Be- rufungsklägerin den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 3'500.- zu er- setzen. 4. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Klägerin und Be- rufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie - unter Beilage der Akten - an das Bezirksgericht Zürich (1. Abteilung), je gegen Empfangsschein.
Zürich, 6. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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