Duty to record and give notice in referent hearingsKI-generiert

ZPO 118, GVG 144, Protokoll über eine Referentenaudienz. Anders als über die nur informell erfolgversprechende Vergleichsverhandlung muss über die Refe- rentenaudienz ein Protokoll geführt werden, namentlich über Hinweise des Ge- richtes im Sinne von § 55 ZPO. Ein ursprünglich schriftlich dokumentiertes Darlehen war mehrmals verlängert worden. Nach Ablauf der letzten schriftlich bis 9. Dezember 2005 vereinbarten Laufzeit setzte der Darleiher sein Guthaben in Betreibung. Die Parteien stehen im Aberkennungsprozess. (Aus den Erwägungen des Obergerichtes:) (3.) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihm Stundung gewährt. Das Bezirksgericht verwirft das Argument, wogegen der Kläger auch in der Beru- fung darauf beharrt und bemängelt, es sei ihm nicht Gelegenheit gegeben wor- den, seine Beweismittel zu nennen und die Behauptung zu beweisen. Was das Prozessuale angeht, ist der Einwand begründet. Zwar hatte der Kläger die Einrede der Stundung ungenügend substanziert. Er hatte lediglich vorgetragen, er habe mit der Gläubigerin „eine Stundungsver- einbarung abgeschlossen“, und er habe „mehrere Abzahlungsvorschläge unter- breitet (...) Den letzten Abzahlungsvorschlag habe ich (...) unterbreitet um letzt- endlich sicher zu sein, dass meine Einzelfirma den Betrag bis ca. Juli/August 2006 wird zahlen können (...) Die Gläubigerin hat sich damit einverstanden er- klärt, mit Zwangsmassnahmen bis Juli 2006 zu warten“. Das war zu wenig präzis, als dass sich die Beklagte hätte sinnvoll dazu äussern und dass dazu ein Beweis- verfahren hätte durchgeführt werden können (zur Praxis der Kammer zu dieser Frage grundlegend ZR 90/1991 Nr. 3).

Dem Bezirksgericht ist auch insofern Recht zu geben, als dass der Standpunkt des Klägers bei erster Würdigung nicht sehr aussichtsreich scheinen konnte. Er schrieb von mehreren Abzahlungsvor- schlägen, „die Sie der Anlage hierzu entnehmen können“ - der Klage lagen aber in Kopie vor allem die Verlängerungen des Darlehens bei, der Replik mit dem identischen Wortlaut gar nichts Derartiges. Wenn der Kläger seinen Abzahlungs-

vorschlag vom 8. Dezember 2005 gemeint haben sollte, wäre die Behauptung des Einverständnisses der Darleiherin widerlegt durch deren Widerspruch auf dem nämlichen vom Kläger selbst vorgelegten Dokument. Gleichwohl blieb objektiv unklar, auf welche tatsächlichen Grundlagen sich der Kläger für die Behauptung der Stundung stützen wolle. In dieser Situation hätte das Bezirksgericht dem Klä- ger durch Befragung oder eine geeignete Fristansetzung Gelegenheit geben müssen, den Punkt zu klären (§ 55 ZPO). Die Allgemeinen Bestimmungen in der Standard-Verfügung zum Hauptverfahren waren dazu nicht genügend. Insbeson- dere muss das Bezirksgericht daran erinnert werden, dass das Bezeichnen von Beweismitteln im Rahmen der Sachvorträge ausserhalb des einfachen und ra- schen Verfahrens eine blosse Ordnungsvorschrift darstellt, deren Verletzung al- lenfalls mit Kostenfolgen sanktioniert werden kann, aber ein Regel-rechtes Be- weisverfahren nicht überflüssig macht. In der Referentenaudienz des Bezirksge- richtes hat die Referentin nach dem darüber erstellten Protokoll wohl „Ausführun- gen zur Sach- und Rechtslage“ gemacht; einen Hinweis im Sinne von § 55 ZPO auf die mangelnde Substanzierung der Stundung sucht man dort freilich verge- bens. In dieser Situation fragt sich nur noch, ob das angefochtene Urteil selbst den Hinweis gibt, der den Kläger hätte veranlassen müssen, in der ersten Rechtsschrift der Berufung die nötige Substanzierung nachzubringen (dazu ZR 100/2001 Nr. 27). Das ist nicht der Fall. Das Bezirksgericht hat an jener Stelle seiner Erwägungen zwar ausgeführt, der Kläger habe die Einrede zu wenig spezi- fiziert resp. sein Vorbringen sei ungenügend. Gleichzeitig vermengt es mit diesen Hinweisen aber den in diesem Zusammenhang unhaltbaren Vorwurf, der Kläger habe keine Beweismittel genannt, und es verwertet sogar schon ein mögliches Gegenbeweismittel der Beklagten (nämlich deren Widerspruch auf die Anfrage des Klägers vom 8. Dezember 2005), ohne dass es überhaupt erst das Be- weisthema formuliert hätte. Diese Mängel und Fehler der Argumentation machen den Abschnitt des angefochtenen Urteils unverwertbar, und zwar auch als Hin- weis im Sinne von § 55 ZPO. Das Obergericht musste an Stelle des Bezirksge- richtes der Fragepflicht nachkommen, was in einer Referentenaudienz am 29. Oktober 2007 geschah.

Auf den entsprechenden Hinweis erklärte der Kläger, er habe mit einem Vertreter und massgebenden Organ der Beklagten jeweils die Verlängerungen des Darlehens mündlich besprochen, die Sekretärin habe das dann in eine schriftliche Form gebracht. Er habe erwartet, dass sich im Laufe der zweiten Hälfte des Jahres 2005 so ein Gespräch ergebe, es sei aber nicht dazu gekom- men. Damit ist keine Vereinbarung über eine Stundung so konkret behauptet, dass darüber Beweis erhoben werden könnte. Die allgemeine Behauptung, die Gläubigerin habe sich bereit erklärt, mit Zwangsmassnahmen zu warten, bleibt zu wenig substanziert. Der Frage einer Stundung ist daher nicht weiter nachzuge- hen. (...) 4.Der unterliegende Kläger wird nach allgemeiner Regel kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO). Dass das Obergericht eine Refe- rentenaudienz durchführen musste, beruht allerdings auf dem Mangel, dass in der ersten Instanz wohl ebenfalls eine solche Verhandlung durchgeführt, darüber aber kein genügendes Protokoll erstellt wurde. Die Hälfte der Berufungskosten ist da- her auf die Staatskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2). Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 6. November 2007 LB070043