Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA160012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Geri chts- schreiber lic. iur. M. Kirchheimer Urteil vom 14. Oktober 2016 i n Sachen
A._____ AG in Liquidation, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Meilen vom 6. April 2016 (AN150004-G)
Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1. Am 30. Juli 2015 machte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) beim Friedensrichteramt C._____ ei n Schli chtungsverfa hre n i m Zusammenhang mit einer arbeitsrechtlichen Forderung anhängi g. Am 15. September 2015 fand die entsprechende Schlichtungsverhandlung statt, anlässlich welcher der Kläger durch Rechtsanwälti n D._____ von der E._____ AG begleitet wurde. Nachdem die Schlichtungsverhandlung gescheitert war, stellte die Friedensrichterin glei- chentags die Klagebewilligung aus und versandte diese an den Kläger (Urk. 7/1). 2. In der Folge reichte der Kläger am 9. November 2015 seine Klage zusam- men mit der erwähnten Klagebewilligung am Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Meilen ein (Urk. 7/2). Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2016 setzte die Vor- instanz der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) Frist zur Erstattung der Klageantwort an (Urk. 7/14). Mit Eingabe vom 28. Januar 2016 stellte die Be- klagte folgende Anträge (Urk. 7/16 S. 1): "1. Der Beklagten sei die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzu- nehmen. 2. Das Verfahren sei auf die Frage des Vorliegens der Prozessvoraus- setzungen zu beschränken. 3. Es sei auf die Klage nicht einzutreten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des Klägers." Als Begründung brachte die Beklagte vor, der Kläger sei anlässlich der Schlich- tungsverhandlung durch eine nicht zugelassene Rechtsbeiständin begleitet wor- den, weshalb das Schlichtungsverfahren fehlerhaft und die Klagebewilligung ent- sprechend ungültig sei (Urk. 7/16). 3. Nachdem der Kläger auf eine Stellungnahme zu den prozessualen Ei nwen- dungen der Beklagten verzichtet hatte (Urk. 7/20), erliess die Vori nstanz am 6. April 2016 folgenden Zwischenentscheid (Urk. 7/25 = Urk. 2):
Es wird festgestellt, dass die Klagebewilligung des Friedensrichter- amtes C._____ vom 15. September 2015 (G.-Nr. 16-15) gültig ist. 2. Der Beklagten wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um die schriftliche Klageantwort im Doppel einzureichen. [...] 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten. 4. [Mitteilung] 5. [Rechtsmittel] 4. Gegen diesen Beschluss erhob die Beklagte am 9. Mai 2016 innert Frist Be- rufung mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): "1. Der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 6. April 2016 (AN150004-G) sei vollumfänglich aufzuheben und auf die Kla- ge sei nicht einzutreten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.), unter Zu- sprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Beru- fungsverfahren, zu Lasten des Berufungsbeklagten." Mit Eingabe vom 11. Mai 2016 reichte die Beklagte einen Nachtrag zu ihrer Beru- fungsschrift ein und ergänzte ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass der Be- klagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort bei der Vorinstanz abzuneh- men sei (Urk. 8). 5. Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 trat die Präsidentin der Kammer auf den ergänzten prozessualen Antrag der Beklagten mangels Rechtsschutzi nteresses nicht ein und setzte ihr gleichzeitig Frist an, um für die Gerichtskosten des Beru- fungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 4'000.– zu leisten (Urk. 12). Am 27. Mai 2016 ging der Kostenvorschuss der Beklagten fristgerecht bei der Gerichtskasse ein (Urk. 13). 6. Unterm 7. Juli 2016 erstattete der Kläger die Berufungsantwort, worin er die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten beantragte (Urk. 15). Die Berufungsantwortschrift wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Juli 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, woraufhin sich die Beklagte nicht mehr vernehmen liess.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur- den beigezogen (Urk. 7/1-28). II. Prozessuales 1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Zwischenentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sind Zwi- schenentscheide selbständig anzufechten; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen. Die Berufung wurde form- und fri stge- recht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 1), und der Kostenvor- schuss von Fr. 4'000.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 12 und 13). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO und dazu nach- stehende E. II ./2) ist auf die Berufung einzutreten. 2. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri chti ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schrift- lichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler- haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt vo- raus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi- ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak- tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. im Ein- zelnen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). In diesem Rahmen ist nachfolgend insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1, m.w.H.).
Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn si e – kumulati v – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Diese gesetzliche Novenbeschränkung gilt auch im Anwendungsbereich der beschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.2 a.E.). Darüber hinaus gilt sie gemäss Praxis der Kammer auch i n Verfahren, die der unbeschränkten Untersuchungs- maxime unterstehen, so beispielsweise i n Ki nderbelangen, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist (vgl. statt vieler OGer ZH LE150053 vom 16.06.2016, E. II./A.4). Unechte Noven, die bei zumut- barer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher auch i m Anwendungsbereich des Untersuchungsg rundsa t zes ni cht mehr vorgebracht werden. Die (beschränkte) Untersuchungsmaxime gilt nach herrschender Ansi cht auch für Tatsachen, welche die – gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfenden – Prozessvoraussetzungen betreffen (BK ZPO I- Zingg, Art. 60 N 4; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4, m.w.H.). Dies führt dazu, dass die Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch für Beweismittel im Zusammenhang mit den (bereits vor Vorinstanz umstrittenen) Prozessvorausset- zungen gi lt (vgl. OGer ZH NP150031vom 02.08.2016, E. II./3). III. Materielle Beurteilung 1. Die Beklagte machte vor Erstinstanz geltend, das Schlichtungsverfahren sei rechtswidrig durchgeführt worden, weshalb die Klagebewilligung vom 15. Sep- tember 2015 (Urk. 7/1) ungültig sei und es folglich an einer Prozessvoraussetzung fehle. Gemäss Art. 204 Abs. 2 ZPO könne sich eine Partei vor der Schlichtungs- behörde entweder von einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson be- gleiten lassen. Bei Rechtsanwältin D., die den Kläger an die Schlichtungs- verhandlung begleitet habe und die bei der Rechtsschutzversicherung E. AG angestellt sei, handle es sich nicht um eine Vertrauensperson im Sinne der vorgenannten Bestimmung. Daraus folge, dass der Kläger an der Schlichtungs-
ve rhandlung vom 15. September 2015 durch Rechtsanwältin D._____ in der Funktion als Rechtsbeiständin begleitet worden sei. Die berufsmässige Vertretung und Begleitung vor der Schlichtungsbehörde sei jedoch registrierten und unab- hängigen Rechtsanwälten vorbehalten. Rechtsanwältin D._____ sei nicht als un- abhängige Anwältin tätig, sondern stehe in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer Arbeitgeberin; sie sei im Übrigen auch nicht im Anwaltsregister eingetragen. Die Begleitung des Klägers sei daher durch eine ni cht zugelassene Rechtsbeiständin erfolgt. Infolge rechtswidriger Vertretung des Klägers anlässlich der Schlichtungs- verhandlung sei die in der Folge ausgestellte Klagebewilligung ungültig (Urk. 7/16 S. 3 f.). 2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Zwischenentscheid vom 6. April 2016, der Beklagten sei insofern zuzustimmen, als Rechtsanwältin D._____ keine zulässige Begleitung des Klägers dargestellt habe, da sie weder als Vertrauensperson noch als Rechtsbeiständin bzw. berufsmässige Vertreterin i.S.v. Art. 204 Abs. 2 i.V.m. Art. 68 Abs. 2 lit. a oder b ZPO qualifiziert werden könne. Aus diesem Mangel im Schli chtungsverfa hren ergebe sich jedoch – entgegen der Behauptung der Be- klagten – nicht (automatisch), dass die ausgestellte Klagebewilligung ungültig sei. Bei der Beurteilung einer allfälligen Ungültigkeit der Klagebewilligung spiele der Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens eine tragende Rolle. Es sei ni cht er- si chtli ch, i nwi efern die Anwesenhei t von Rechtsanwälti n D._____ den Zweck der Schli chtungsver ha ndlung, d.h. den Versuch einer Aussöhnung, gefährdet haben solle. Auch mache die Beklagte nicht geltend, dass ihr durch die Anwesenheit von Rechtsanwälti n D._____ ein Nachteil erwachsen sei oder dass bzw. inwiefern die D urchführung des Schli chtungsverfa hre ns in Abwesenheit von Rechtsanwältin D._____ an dessen Ausgang etwas geändert hätte. Das Schlichtungsverfahren sei durch di e ni cht ZPO-konforme Begleitung des Klägers mithin nicht seines Zwecks beraubt worden. Die entsprechende Klagebewilligung des Friedensrich- teramtes C._____ vom 15. September 2015 erweise sich damit als gültig (Urk. 2 S. 5-7). 3. Die Beklagte hält vor Obergericht an ihren Vorbringen fest und kritisiert die Auffassung der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft. Art. 68 ZPO regle, wer zur be-
rufsmässigen Vertretung von Parteien befugt sei. Es handle sich dabei nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift, sondern um eine Gültigkeitsvorschrift. Vertretungs- handlungen und Eingaben von Personen, die nicht gemäss Art. 68 ZPO zur be- rufsmässigen Vertretung befugt seien, seien infolge fehlender Postulationsfähig- keit unwirksam. Dies gelte auch für die Vertretung und Begleitung im Schlich- tungsverfahren. Da die Rechtmässigkeit der berufsmässigen Vertretung und Be- glei tung i m Schli chtungsverfa hre n anders ni cht wi rksam durchgesetzt werden könne, müsse eine Klagebewilligung, die aufgrund eines rechtsfehlerhaft durchge- führten Schlichtungsverfahrens ausgestellt worden sei, entgegen der Ansicht der Vorinstanz zwingend automatisch ungültig sein. Würde der Auffassung der Vor- instanz gefolgt, hätte ein Verstoss gegen die Vorschriften betreffend die zulässige Begleitung und Vertretung keine Auswirkungen auf das mangelhafte Verfahren. Die entsprechende Gesetzesbestimmung würde toter Buchstabe bleiben, weshalb sich eine formalistische Betrachtungsweise rechtfertige, nach welcher die rechts- fehlerhafte D urchführung des Schli chtungsverfa hre ns zwangsläufi g zur Ungültig- keit der Klagebewilligung führen müsse (Urk. 1 S. 5 f.). Neu reicht die Beklagte vor Obergericht das Schlichtungsgesuch vom 30. Juli 2015 ein (Urk. 4/6) und bringt erstmals vor, dass dieses ebenfalls durch Rechtsanwältin D._____ i n Ver- tretung des Klägers unterzeichnet worden sei. Gestützt auf Art. 68 ZPO sei die Ei nrei chung des Schli chtungsgesuc hs als unwi rksame Vertretungshandl ung zu betrachten, da Rechtsanwältin D._____ über keine Postulationsfähigkeit verfüge. D as Schli chtungsverfa hre n sei folgli ch ni cht wi rksam i ni ti i ert und gestützt auf ei n ungültiges Schlichtungsgesuch durchgeführt worden. Die Klagebewilligung sei auch aus di esem Grund ungülti g. In Bezug auf die Novenbeschränkung bringt die Beklagte vor, die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO würden dann nicht gelten, wenn sich die Vorbringen auf Prozessvoraussetzungen beziehen würden. Die unwirksame Eingabe des Schlichtungsgesuchs sei folglich von Amtes wegen zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 7). 4. Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen vor, das Er- fordernis der Klagebewilligung als Prozessvoraussetzung diene dem Ziel "Schlich- ten vor Ri chten". Im Lichte dieser ratio legis habe die Vorinstanz zu Recht be- mängelt, dass die Beklagte in keiner Weise dargetan habe, inwiefern sie durch die
Zulassung der Anwältin des Klägers als Begleitung benachteiligt und inwieweit dadurch der Zweck des Schlichtungsverfahrens illusorisch geworden sei. Die blosse Anwesenheit der Anwältin des Klägers lasse das Schlichtungsverfahren nicht unwirksam werden. Das von ihr eingereichte Schlichtungsbegehren sei durch den prozessfähigen Kläger genehmigt worden. Diese Genehmigung habe das mangelhafte Schlichtungsgesuch geheilt. Zusammenfassend sei das Schlich- tungsverfahren nicht unwirksam. Die Parteien seien beide an der Schlichtungs- verhandlung persönlich anwesend gewesen, hätten dort ihre Standpunkte gegen- über der Friedensrichterin persönlich vertreten, in den Vergleichsgesprächen per- sönlich das Wort geführt und hätten zuletzt an der Klage festgehalten bzw. diese bestritten. Die Anwälte hätten die Parteien nur begleitet und sich in der Verhand- lung im Hintergrund gehalten. 5. Vorliegend gehen beide Parteien übereinstimmend mit der Vorinstanz davon aus, dass Rechtsanwältin D._____ als Angestellte einer Rechtsschutzversiche- rung grundsätzli ch nicht befugt war, den Kläger an di e Schli chtungsver ha ndl ung vom 15. September 2015 zu begleiten (Urk. 1 S. 5 f.; Urk. 2 S. 5; Urk. 15 S. 3). Lediglich über die Rechtsfolgen dieser unrechtmässigen Vertretung bzw. Beglei- tung gehen die Ansichten der Parteien auseinander. Während die Beklagte aus diesem Umstand die Ungültigkeit der Klagebewilligung ableitet, geht der Kläger davon aus, dass trotz dieses Mangels im Schlichtungsverfahren die Klagebewilli- gung Gültigkeit habe. Die Erwägungen der Vorinstanz sind grundsätzli ch ni cht zu beanstanden, wonach angestellte Rechtsanwälte einer Rechtsschutzversicherung i m Schli chtungsver- fahren eine Partei weder als Vertrauensperson noch als Rechtsbeistand vertreten bzw. begleiten dürfen (BGE 123 I 193 E. 4; BSK ZPO-Infanger, Art. 204 N 5 mit Verweis auf KGer SG BE.2012.9 vom 07.03.2012, publ. in JAR 2013, S. 524 ff.: ZK ZPO-Honegger, Art. 204 N 2; vgl. zum Anwaltsmonopol nachstehend E. 5.4). Somit ist im vorliegenden Berufungsverfahren die Frage zu klären, ob die Mitwir- kung von Rechtsanwälti n D._____ i m Schli chtungsverfa hre n zwangsläufig zur Ungültigkeit der Klagebewilligung geführt hat. Dies hängt davon ab, ob die ent- sprechenden Bestimmungen betreffend Vertretung und Begleitung als Gültigkeits-
oder Ordnungsvorschriften zu verstehen sind. Bei der Unterschei dung zwi schen Ordnungs- und Gültigkeitsvorschrift ist primär auf den Schutzzweck bzw. die ratio legis der fraglichen Norm abzustellen. In diesem Zusammenhang ist vorab auf den Si nn und Zweck des Schli chtungsverfa hre ns ei nzugehen. 5.1 Gemäss Art. 197 ZPO geht dem Entscheidverfahren ein Schlichtungsver- such vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Bevor die Parteien das Gericht anru- fen, soll grundsätzlich ein formalisierter Aussöhnungsversuch stattfinden. Dieses Vorverfahren trägt einerseits zur Entlastung der Gerichte bei, andererseits soll den Parteien wenn möglich ei n zei t- und kostenintensiver Prozess erspart bleiben (Möhler, OFK-ZPO, Art. 197 N 1). Ausserdem soll damit den Parteien die Mög- lichkeit gegeben werden, ihren Streit selbständig, d.h. ohne Entscheid des Rich- ters, zu lösen. Indem die Parteien bei der selbständigen Lösungsfindung unter- stützt werden, wird auch deren Selbstverantwortung gestärkt (BK ZPO II-Peter, Art. 197 N 4). In diesem Sinne hat die Partei im Schlichtungsverfahren ihre Sache selbst zu führen und zu vertreten; dies in Abweichung von der Regel, dass sich jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen darf (ZK ZPO-Honegger, Art. 204 N 1). Entsprechend bestimmt Art. 204 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien persönli ch zur Schli chtungsver ha ndl ung erschei nen müssen. Hi ntergrund dieser gesetzlichen Regelung war der Gedanke, dass eine Schlichtungsverhandlung meist dann am aussichtsreichsten ist, wenn die Parteien persönlich erscheinen, da nur so "eine wirkliche Aussprache" stattfinden kann. Durch die Pflicht zum per- sönli chen Erschei nen zur Schli chtungsverhandlung soll ein persönliches Ge- spräch zwischen den Parteien vor einer allfälligen Klageeinreichung ermöglicht werden. Art. 204 Abs. 1 ZPO zielt in diesem Sinne – wie das Schlichtungsverfah- ren überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammen- zubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegen- stand auch selber verfügen können (BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 3.2 mit Verweis auf BGE 140 III 70 E. 4.3). Dieser Grundgedanke des Schlichtungs- verfahrens ist vorliegend vollumfänglich zum Tragen gekommen. Der Kläger und die Beklagte als direkt betroffene Verfahrensbeteiligte kamen vor der zuständigen Schlichtungsbehörde persönlich zu einer Aussprache zusammen. Der eigentliche und ursprüngli che Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung, d.h. der Ver-
such ei ner Aussöhnung, wurde in casu vollständig erfüllt. Nun stellt si ch di e Fra- ge, ob die Anwesenheit von Rechtsanwältin D._____ an dieser Ausgangslage et- was zu ändern vermag bzw. ob dadurch die Klagebewilligung als ungültig zu be- trachten ist . 5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, geht aus der Botschaft zur ZPO ni cht hervor, worin die Ungültigkeit einer Klagebewilligung genau liegen kann, und auch der Wortlaut des Gesetzes äussert sich zu dieser Problematik ni cht (Urk. 2 S. 5). Aus der Regelung im 3. Absatz von Art. 209 ZPO lässt sich immerhin schliessen, dass eine Klagebewilligung mit ihrer Eröffnung durch die Schlichtungsbehörde Gültigkeit bzw. Wirksamkeit erlangt und in der Regel mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist diese wieder verliert, also insofern ungültig wird (OGer ZH NP 130005 vom 10. Juli 2013, E. 4.1). Darüber hinaus gibt es weitere Konstellationen, die zur Ungültigkeit der Klagebewi lli gung führen können. Neben dem Fall der offensichtlichen Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde (vgl. BGE 139 III 273 E. 2.1 f.; Müller, in: D IK E-Komm-ZPO, Art. 59 N 31, wonach ei n am falschen Ort durchgeführter Schli chtungsvers uc h den Si nn und Zweck der Schli chtung verei teln kann) wäre dies nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts etwa dann denkbar, wenn wegen der Mitwi rkung ei nes befangenen Frie- densrichters die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch ist und das Schli chtungsverfa hren dadurch seines Zweckes beraubt wird (BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014, E.3.2, nicht publiziert in BGE 140 III 70). Gemäss diesem vorgenannten Bundesgerichtsentscheid ist eine Klagebewilligung überdies auch dann ungülti g, wenn die klagende Partei pfli chtwi dri g ni cht persönli ch zur Schli ch- tungsverhandlung erscheint und dennoch eine Klagebewilligung ausgestellt wird (BGE 140 III 70 E. 5; Pahud, i n: D IKE-Komm-ZPO, Art. 220 N 13). In diesem Sin- ne hat auch die erkennende Kammer einen Fall entschieden, in dem die – an der Verhandlung nicht anwesenden – Kläger durch eine juristische Person vertreten wurden. Weil diese Vertretung als berufsmässig qualifiziert wurde, war sie vor der Schlichtungsbehörde nicht zulässig. Entsprechend wurde erwogen, dass im zu beurteilenden Fall das Schlichtungsverfahren mit "falschen" Parteien (nämlich ei- nem unzulässigen Vertreter) durchgeführt wurde, weshalb die Klagebewilligung ungülti g sei (OGer ZH PP120007 vom 02.10.2012, E. II./A.9 ff.). Nach dem Ge-
sagten kann ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren (offensi chtli che Unzuständigkeit, Befangenheit des Friedensrichters, unentschuldi gtes Fernblei- ben des Klägers, D urchführung der Schli chtungsver hand l ung mi t falschen Partei- en) durchaus zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Dies ist auch folgerich- tig, da in solchen schwerwiegenden Fällen "das Schlichtungsverfahren seines Zweckes beraubt wird" und somit "die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illu- sorisch wird", wie es das Bundesgericht formuliert (BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014, E.3.2). Bei den übrigen (geringfügigeren) Verfahrensmängeln er- scheint ein Nichteintreten wegen der Ungültigkeit der Klagebewilligung nur dann angezeigt, wenn Aussicht besteht, ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahre n führe zu ei ner gütli chen Ei ni gung (Pahud, i n: D IKE-Komm-ZPO, Art. 220 N 13). Wenn also anlässli ch der Schli chtungsver ha nd lung ein tatsächlicher Versuch ei- ner Aussöhnung zwischen den Parteien stattgefunden hat, sollen unwesentli che Verfahrensfehler ni cht zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Ei ne solche differenzierte Regelung war im Kanton Zürich vor der Einführung der eidgenössi- schen Zivilprozessordnung expli zi t vorgesehen. Gemäss § 109 Abs. 1 ZPO/ZH wurde die Sache wegen Mängeln des Sühneverfahrens nur dann zurückgewie- sen, wenn Aussi cht bestand, ein gehöriger Sühneversuch führe zur ei nvernehmli- chen Erledigung. Ei ne solche pragmatische und prozessökonomische Vorge- hensweise hat auch heute noch unter der eidgenössischen Zivilprozessordnung i hre Berechti gung. Ei ne streng formalistische Betrachtungsweise, so wie sie die Beklagte fordert (Urk. 1 S. 6, Rz. 14), führt demgegenüber regelmässig zu pro- zessualen Leerläufen und unnötigen Verfahrensverzögerungen. Somit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass aufgrund von Verfah- rensmängeln nicht leichthin von einer Ungültigkeit der Klagebewilligung auszuge- hen i st (vgl. Urk. 2 S. 6). Massgebend ist stets die Frage, ob trotz Verfahrens- mangel ein tatsächlicher Versöhnungsversuch zwischen den Parteien stattgefun- den hat oder nicht und somi t der Si nn und Zweck ei ner Schli chtung erfüllt wurde. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend ni cht um ei nen schwerwiegenden Verfahrensfehler, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung zur Folge hat.
5.3 In den in Art. 204 Abs. 3 ZPO aufgeführten Ausnahmefällen muss die Partei ni cht persönli ch zur Schli chtungsver ha nd lung erschei nen und kann si ch vertreten lassen. Dies war an der streitgegenständlichen Schlichtungsverhandlung jedoch nicht der Fall. Der Kläger war persönlich anwesend und hat sich nicht durch eine Drittperson im Sinne von Art. 204 Abs. 3 ZPO vertreten lassen (vgl. Urk. 7/1). Da der Kläger somit persönlich vor Ort war, musste im hier interessierenden Fall kei n Stellvertreter im Namen des Klägers Prozesshandlungen vornehmen oder Erklä- rungen abgeben; der Kläger konnte dies aufgrund seiner Präsenz in eigenem Namen tun. Von der Vertretung im vorgenannten Si nne abzugrenzen ist die Mög- lichkeit der Begleitung durch "eine Rechtsbeiständin, einen Rechtsbeistand oder eine Vertrauensperson" (vgl. Art. 204 Abs. 2 ZPO). An der streitgegenständlichen Schli chtungsver ha ndl ung hat sich der Kläger von D., ei ner angestellten Rechtsanwältin der E. AG, begleiten lassen, was aus der Klagebewilligung vom 15. September 2015 hervorgeht (Urk. 7/1 S. 1): "Erschienen: der Kläger persönlich in Begleitung von RAin D., c/o E. AG, ... [Adresse] [...]" Vorliegend ergeben sich keinerlei Hinweise, dass die Begleitung des Klägers durch Rechtsanwälti n D._____ etwas am Ausgang der Schlichtungsverhandlung geändert hätte. So behauptet nicht einmal die Beklagte, dass di e Schli chtungs- verhandlung möglicherweise von Erfolg gekrönt gewesen wäre, wenn der Kläger ZPO-konform begleitet worden oder ohne Beglei tung zur Schli chtungsver hand- lung erschienen wäre. Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass Rechtsanwäl- ti n D._____ für das Scheitern der Schli chtungsver ha nd lung verantwortlich ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass für eine Rechtsschutzversi c her ung aus fi nanzi- ellen Gründen ei n Verglei ch i m Schli chtungsver fa hre n stets vorteilhafter wäre als ei n kostspieliges Gerichtsverfahren. Die Anwesenheit von Rechtsanwältin D._____ hat das Schlichtungsverfahren somit keineswegs seines Zweckes be- raubt oder illusorisch gemacht. Es bleibt dabei, dass der Kläger persönlich an der Schlichtungsverhandlung anwesend war und gemäss Klagebewilligung vom 15. September 2015 an seiner Klage festgehalten hat, was schliesslich zum Scheitern des Aussöhnungsve rsuc hs führte, da die Beklagte den klägerischen Anspruch nach wi e vor bestritt (Urk. 7/1 S. 2). Wie erwähnt, zielt die Pflicht zum
persönli chen Erschei nen i .S.v. Art. 204 Abs. 1 ZPO gemäss Bundesgericht – wie das Schli chtungsver fa hre n überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammenzubri ngen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegenstand auch selber verfügen können (BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 3.2 mit Verweis auf BGE 140 III 70 E. 4.3). Eine solche persön- lic he Aussprache hat am 15. September 2015 unbestritten stattgefunden, womit der Si nn und Zweck ei ner Schli chtungsver ha ndl ung vollumfängli c h erfüllt wurde. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift keine Argumente vor, wonach die Anwesenhei t von Rechtsanwälti n D._____ an dieser Ausgangslage etwas zu än- dern vermag. Nach dem Gesagten sind aufgrund der Begleitung von Rechtsan- wältin D._____ keine Umstände ersichtlich, welche eine Wiederholung der Schli chtungsver ha ndl ung bzw. ei nen zwei ten Aussöhnungsversuch rechtfertigen würden. 5.4 Schliesslich sei noch erwähnt, dass auch der Grund, weshalb Angestellte von Rechtsschutzversicherungen nicht als berufsmässige Vertreter zugelassen werden, gegen die Ungültigkeit der Klagebewilligung spricht. Wie bereits ausge- führt , werden im Bereich des Anwaltsmonopols nach geltender Rechtslage bei ei- ner Rechtsschutzversicherung angestellte Anwälte nicht vor Gericht zugelassen, um versicherte Personen zu vertreten (vgl. BGE 123 I 193). In aller Regel bleibt den angestellten Anwälten nämlich der Eintrag ins Anwaltsregister aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA versagt, weil sie nicht als unabhängig gelten. So sei für den Versicherten vor allem der Ausgang eines Rechtsstreites entscheidend, wäh- rend sich das Versicherungsunternehmen in erster Linie für die kostengünstige Abwicklung des Falles interessiere. Zudem wird geltend gemacht, dass bei einem angestellten Versicherungsanwalt angesichts des Anstellungsverhältnisses zum Versi cherungsunter ne hme n di e Gefahr fehlender (i nsti tuti oneller) Unabhängigkeit bestehe (vgl. zum Ganzen Küng/Schoch, Anwaltsmonopol als Sperrzone für Rechtsschutzversi c her unge n?, i n: Anwaltsrevue 4/2009, 180 ff.). Einerseits gibt es heutzutage gute Gründe, das strikte Anwaltsmonopol sowie die Unterstellung, wonach Versi cherungsanwälte per se ni cht unabhängi g sei en, kri ti sch zu hi nter- fragen (vgl. Küng/Schoch, a.a.O., S. 185 f.). Andererseits soll das erwähnte An- waltsmonopol als wirtschaftspolizeiliche Massnahme (neben den freiberuflichen
Rechtsanwälten) vor allem das rechtsuchende Publi kum schützen, indem es die persönlichen und fachlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Berufsausüben- den sicherstellen soll (BGE 130 II 87 E. 3). Der Versicherungsnehmer soll davor bewahrt werden, durch einen nicht unabhängigen Angestellten einer Rechts- schutzversicherung vertreten zu werden, der allenfalls Weisungen seiner Arbeit- geberin zu befolgen hat. Auf jeden Fall schützt das Vertretungsverbot für Versi- cherungsanwälte nicht die Gegenpartei davor, dass ihr Prozessgegner von einem nicht unabhängigen Anwalt begleitet wird. Mit anderen Worten hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren keinerlei Nachteile dadurch erlitten, dass die Rechtsbei- ständin des Klägers möglicherweise noch andere Interessen als diejenigen des Klägers vertrat und somit allenfalls nicht unabhängig war. Der Schutzzweck des Anwaltsmonopols bzw. des Ausschlusses von Versicherungsanwälten von der be- rufsmässigen Vertretung spricht somit ebenfalls dafür, dass eine unzulässige Be- glei tung anlässli ch der Schli chtungsver ha ndl ung ni cht automatisch zur Ungültig- keit der Klagebewilligung führt. Auch i n di esen Fällen i st stets entscheidend, ob trotz unzulässiger Begleitung ein effektiver Schli chtungsvers uc h zwi schen den ei- gentlichen Parteien stattfinden konnte oder nicht. Wie vorstehend bereits ausge- führt (E . III. /5 .3 ), war dies vorliegend der Fall, weshalb die Klagebewilligung vom 15. September 2015 Gültigkeit hat. 5.5 An der Gültigkeit der Klagebewilligung ändert auch der von der Beklagten erstmals vor Obergericht vorgebrachte Umstand nichts, wonach bereits das Schli chtungsgesuch i n unzulässi ger Wei se von Rechtsanwälti n D._____ unter- zei chnet worden sei (Urk. 1 S. 7). Wie einleitend festgehalten, ist die Beklagte mit diesen neuen Vorbringen grundsätzlich nicht zu hören, da es sich dabei um un- echte Noven handelt (vgl. vorstehend E. II./3). Doch auch wenn di e neu vorge- brachten Tatsachen noch zu berücksichtigen wären, hätten diese ni cht die Ungül- tigkeit der Klagebewilligung zur Folge. Der Beklagten ist insofern Recht zu geben, dass Eingaben und andere Vertretungshandlungen von Personen, denen es an der Postulationsfähigkeit fehlt, grundsätzli ch unwi rksam si nd (ZK ZPO-Staehelin/ Schweizer, Art 68 N 25 f.; a.M. jedoch BK ZPO I-Sterchi, Art. 68 N 1, 6 und 19, wonach das Auftreten von Nichtanwälten oder nicht im Register eingetragenen Anwälten ni cht zur Unwirksamkeit der Prozesshandlung führt, sondern bloss zur
Annahme einer nicht berufsmässigen Vertretung). Wird von der Unbeachtlichkeit der Prozesshandlungen ausgegangen, so sind entsprechende Eingaben vom Ge- richt oder der Schlichtungsbehörde zurückzuweisen, wobei der unwirksam vertre- tenen Partei eine Nachfrist zu Behebung des Mangels anzusetzen ist (ZK ZPO- Staehelin/Schweizer, Art 68 N 26). Vorliegend hat die Friedensrichterin dem Klä- ger keine formelle Frist zur Behebung des Mangels angesetzt, anlässlich der Schli chtungsver ha ndl ung hatte dieser jedoch die Möglichkeit, dies nachzuholen. So kann eine Partei – bei Prozessunfähigkeit des Vertreters – die unwirksamen Prozesshandlungen nachträglich genehmigen, womit sie ex tunc geheilt werden (BSK ZPO-Tenchio, Art. 68 N 4; vgl. zur Frage der nachträglichen Genehmigung und Hei lung der Prozesshandlungen eines ohne gültige Vollmacht auftretenden Vertreters auch OGer ZH NP130003 vom 27.02.2013, E. II./2.c). Durch die Teil- nahme an der Schlichtungsverhandlung, anlässlich welcher der Kläger an seiner Klage festhielt, hat er gleichzeitig das Schlichtungsgesuch vom 30. Juli 2015 (Urk. 4/6) genehmigt bzw. die darin enthaltenen Rechtsbegehren zu seinen eigenen gemacht. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagebewilligung vom 15. Sep- tember 2015 Gültigkeit hat, weshalb diese Prozessvoraussetzung erfüllt ist. Der angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 6. April 2016 (Urk. 2) erweist sich nach dem Gesagten in jeder Hinsicht als richtig. Er ist daher in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Da die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist, hat bei diesem Prozessaus- gang die Beklagte die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Streitwert über Fr. 30'000.– liegt, ist das (arbeits- rechtli che) Verfahren kostenpflichtig (Art. 114 lit. c ZPO). 2. In Überei nsti mmung mit den Ausführungen der Beklagten ist für das Beru- fungsverfahren von einem Streitwert von Fr. 81'942.– auszugehen (Urk. 1 S. 4). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2, § 9
Abs. 2 sowie § 12 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 3. Ausserdem ist die Beklagte zu verpfli chten, dem anwaltlich vertretenen Klä- ger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Unter Be- rücksichtigung des obgenannten Streitwerts beträgt die Grundgebühr für die Par- teientschädigung gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV rund Fr. 9'800.–. Die Aufwendun- gen des Klägers im Berufungsverfahren erschöpften sich in der Erstattung der knapp vierseitigen Berufungsantwortsc hri f t (Urk. 15). Entsprechend ist die Grund- gebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 lit. a AnwGebV auf einen Drittel und somi t auf Fr. 3'266.– zu reduzieren. Mangels eines entsprechenden Antrages ist kein Mehrwertsteuerzuschlag zu veranschlagen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Zi rkulati onsbeschluss des Arbeits- gerichtes Meilen vom 6. April 2016 (AN150004-G) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'266.– zu bezahlen. 5. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 81'942.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 14. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Ki rchhei mer
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