Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA150015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. i ur. E . Is e li Beschluss und Urteil vom 2. Juli 2015
i n Sachen
A._____ AG, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 12. März 2015 (AH140079-L)
Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 8, Urk. 17/1 und Prot. I S. 5 und 44 sinngemäss) 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ausstehenden Lohn von Fr. 605.70 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2013 zu be- za hlen; 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von Fr. 14'781.– zzgl. Zi ns zu 5 % seit 1. Dezember 2013 zu bezahlen; 3. Das Arbeitszeugnis vom 30. November 2013 und das Zwischen- zeugnis seien abzuändern bzw. durch folgende Fassung zu er- setzen: " Herr B., geboren am tt. Januar 1975, von C. (GR), war vom 01. Mai 2013 bis 30. November 2013 als Sicherheitsangestellter in einem 100%-Pensum für unser Unternehmen tätig. Zu seinen Tätig- keiten gehörten: - Objektschutzdienste mit Zutrittskontrollen, Logendiensten und In- nen- und Aussenkontrollrundgängen bei einem sehr anspruchs- vollen internationalen IT-Konzern mit Hauptsprache Englisch - Bewachungsdienste - Ordnungsdienste mit Kontrollen auf Gemeindegebieten und Pri- vatgrundstücken, jeweils routinemässig oder auch während Ver- anstaltungen - Personenschutzdienste - Personen- und Handgepäckkontrollen - Spezialdienste - Allgemeine Sicherheitsaufgaben in Uniform oder im Anzug Herr B._____ hat sich auch dank seiner mehrjährigen Erfahrung als Fachmann für Sicherheit und Bewachung sehr schnell in die verschie- denen Arbeitsgebiete eingearbeitet. Wir haben ihn als äusserst zuver- lässigen, sehr erfahrenen, sehr dienstleistungsorientierten, sehr ver- antwortungs- und pflichtbewussten Mitarbeiter kennengelernt, welcher mit grosser Motivation und sehr grossem Know-How glänzte. Dank seiner sehr guten Auffassungsgabe und seiner grossen Erfahrung in den Bereichen Sicherheit, Technik und Brandschutz konnte Herr B._____ mehrere unserer Sicherheitsprozesse stark verbessern und so die Sicherheit unserer Kunden deutlich erhöhen. Herr B._____ glänzte auch mit ausgeprägten Fremdsprachenkenntnissen. Neben Deutsch setzte er auch Englisch, Französisch, Spanisch, Italienisch und Portugiesisch sehr erfolgreich für unser Unternehmen ein. Her- vorheben möchten wir auch, dass Herr B._____ dank seinen techni- schen und handwerklichen Fähigkeiten in der Lage war selbständig
eine dringend benötigte Sicherheits-Infrastruktur nach Mass zu er- bauen und bei unserem Kunden einzubauen. Herr B._____ hat nicht zuletzt auch unseren jüngeren Sicherheitsmitarbeitern und Mitarbeite- rinnen viel Know-How weitergegeben und gegenüber unserem Unter- nehmen auf Anfrage sehr grosse Flexibilität gezeigt. Herr B._____ führte alle ihm übertragenen Aufgaben jederzeit zu unserer vollsten Zufriedenheit aus und auch das Auftreten gegenüber Kunden, Mitar- beitern und Vorgesetzten war jederzeit freundlich und korrekt. Zu- sammenfassend erfährt Herr B._____ eine sehr gute Gesamtbeurtei- lung. Herr B._____ hat während seiner Anstellung bei unserem Unterneh- men folgende Weiterbildungen erfolgreich absolviert und mit folgenden Systemen gearbeitet: Ausbildungen: - interne D.-Grundausbildung (1 von 3 Modulen) - E.-Ausbildung (Lernmodule 1 bis 4) - Ausbildungsmodul F._____ Systeme: - Funkgeräte - VoIP-Telefonie - Metalldetektoren - 3 Verschiedene CCTV-Überwachungssysteme - Zutrittskontrollsystem - Überfallmeldeanlagen - Einbruchmeldeanlagen - Brandmeldeanlagen - Evakuationsystemen - Hausleitsystemen - Gasmeldeanlagen - Allgemeine Haustechnik wie Heizungs-, Lüftungs-, Klima-, Was- ser- und Elektroanlagen"
Widerklagebegehren: (Urk. 18 S. 2) "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten CHF 600.– zzgl. Zi ns zu 5% seit dem 13. März 2014 als vertrags- gemässe Rückerstattung von Ausbildungskosten zu bezahlen;
- Dem Kläger sei gestützt auf Art. 28a Abs. 1 ZGB vorsorglich zu verbieten, sich direkt oder indirekt gegenüber Drittpersonen in rufschädigender Weise über die A._____ AG oder deren ge- schäftsführende n Organe zu äussern, i nsbesondere dahinge- hend, als dass die Vorgenannten gegen den Gesamtarbeitsver- trag oder gegen das Arbeitsgesetz verstossen würden, unter An- drohung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer- zusatz zu Lasten des Klägers."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 12. März 2015: (Urk. 53) 1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbe- klagten Fr. 349.75 netto zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 2013 zu bezah- len. 2. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbe- klagten Fr. 4'970.– (brutto=netto) zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 2013 zu bezahlen. 3. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 4. Die Widerklage wird abgewiesen. 5. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbe- klagten ein neues, wie folgt abgeändertes Arbeitszeugnis aus- und zuzustel- len:
ARBEITSZEUGNIS (aktuelles Datum)
Herr B., geboren am tt . Januar 1975, von C. (GR), war vom 01. Mai 2013 bis 30. No- vember 2013 als Sicherheitsangestellter A2 mit einem ca. 87%-Pensum für unser Unternehmen tä- tig. Herr B._____ arbeitete dabei grösstenteils im Schichtdienst. Zu seinen Tätigkeiten gehörten:
• Objektschutz bei einem internationalen Konzern mit Hauptsprache Englisch (Zutrittskontrol- len, Logendienst, Kontrollrundgänge, Erstintervention) • Ordnungsdienste mit Kontrollen auf Gemeindegebieten • Ordnungsdienste bei Veranstaltungen und Anlassdienste • Unbewaffneter Schutz von diversen Objekten und Personen • Personen- und Handgepäckkontrollen • Spezialdienste • Allgemeine Bewachungsaufgaben in Uniform und Anzug • Bedienung verschiedener Sicherheitssysteme
Herr B._____ hatte sich sehr schnell in die verschiedenen Arbeitsgebiete eingearbeitet. Wir kennen ihn als sehr zuverlässigen, dienstleistungsorientierten, verantwortungs- und pflichtbewussten Mitar- beiter mit hoher Flexibilität und Einsatzbereitschaft. Hervorheben möchten wir seine guten Fremd- sprachenkenntnisse, namentlich seine Englischkenntnisse, welche er bei einem Internationalen Kunden von uns täglich anwenden konnte. Auch seine Französischkenntnisse konnte er bei uns einsetzen. Aufgrund seiner guten Auffassungsgabe und Fachkenntnisse konnten bei einem Kunden auch diverse Sicherheitsprozesse verbessert werden. Er führte die Ihm übertragenen Sicherheits- aufgaben jeweils selbständig und zu unserer vollen Zufriedenheit aus.
Bisher hat er in unserem Unternehmen folgende Weiterbildungen/Trainings erfolgreich ab geschlos- sen:
• 1 von 3 Grundausbildungsmodulen • E._____ Lernmodule 1-4 • Modul F._____
Das Auftreten gegenüber Kunden und Mitarbeitenden war jederzeit freundlich und korrekt. Das Auf- treten gegenüber Vorgesetzten war korrekt.
Herr B._____ hat auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Geheimhaltungspflicht sowie das Berufsgeheimnis zu wahren.
- Es werden keine Kosten erhoben. 7. Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Wider- klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'600.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. 8. Vom Verzicht des Klägers und Widerbeklagten auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen. 9. (Mi ttei lung) 10. (Berufung)
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (Urk. 52 S. 2):
"1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid in Dispositiv-Ziff. 2 (Entschä- digungszahlung an den Kläger über CHF 4'970.– zzgl. 5 % Zi ns seit 1.12.2013 aus angeblicher missbräuchlicher Kündigung) voll-
umfänglich aufzuheben und die Klage sei mit Bezug auf die Miss- bräuchli chkei t der Kündigung vollumfänglich abzuweisen; 2. Eventualiter sei die Entschädigungszahlung an den Kläger i.S.v. Art. 336a OR angemessen zu reduzieren; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer- zusatz zu Lasten des Klägers."
des Berufungsbeklagten (Urk. 55 S. 1, sinngemäss):
Es sei die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu be- stätigen. Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) war seit dem 1. Mai 2013 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) als Sicherheits- angestellter tätig. Am 29. August 2013 kündigte die Beklagte dem Kläger or- dentlich per 30. November 2013 (Urk. 6/5.111). 2. Am 28. Mai 2014 ging die vom Kläger gegen die Beklagte erhobene arbeitsrechtliche Klage bei der Vorinstanz unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 1 und 2, vom 14. März 2014 ei n (Urk. 1 und 3). Der Kläger verlangte eine Entschädigung von drei durchschnittli- chen Monatslöhnen wegen missbräuchlicher Kündigung. Zudem forderte er eine Lohnnachzahlung sowie eine Änderung des Arbeits- und Zwi schenzeugni sses. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und forderte mit ihrer Widerkla- ge die Bezahlung von Ausbildungskosten (Urk. 53 S. 4). Für den Verlauf des vor- instanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 53 S. 5). Am 12. März 2015 hiess die Vorinstanz die Kla- ge teilweise gut und fällte das eingangs erwähnte Urteil (Urk. 53). 3. Mit Eingabe vom 16. April 2015 erhob die Beklagte rechtzeitig Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 12. März 2015 (Urk. 52). Mi t Verfügung vom 4. Mai 2015 wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort und – da zu die-
sem Zeitpunkt seine Berufung noch ni cht vorlag – zur Anschlussberufung ange- setzt (Urk. 54). Am 30. April 2015 (hier eingegangen am 4. Mai 2015) hatte der Kläger jedoch bereits selbständig Berufung erhoben (jenes Berufungsverfahren wurde hierorts unter der Geschäftsnummer LA150017 geführt; Urk. 52 in jenem Verfahren), sie richtete sich gegen das Arbeitszeugnis und wurde mit Urteil vom 29. Mai 2015 abgewiesen (Urk. 57). Die Berufungsantwort des Klägers datiert vom 21. Mai 2015 (Poststempel: 1. Juni 2015; Urk. 55). Mit Verfügung vom 2. Juni 2015 wurde die Berufungsantwort der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 56). 4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 6 und 8 des vori nstanzlichen Urteils blieben – auch im Verfahren mit der Geschäfts- nummer LA150017 – unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil am 5. Mai 2015 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 46/1+2). Dies ist vorzu- merken. II. 1. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.–, womit das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 1 ZPO). In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– stellt das Gericht den Sach- verhalt von Amtes wegen fest, d.h. es gelangt der sog. abgeschwächte Untersu- chungsgrundsat z zur Anwendung (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – ni cht nur ei ne tatsächli che, sondern auch ei ne recht- liche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit den Ent- scheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entschei d ni cht von si ch aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGer
4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36; Hungerbühler, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 10 ff.). Werden keine oder nur ungenügende Beru- fungsanträge gestellt oder werden diese nicht begründet, ist auf die Berufung ni cht ei nzutreten. Mit der Berufungsschrift sind konkrete und klare Berufungsan- träge zu stellen. Es ist mit ihnen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Urteils verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (Hungerbühler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 14; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 34). Im Falle von Geldforderungen sind die Anträge sodann zu beziffern (B GE 1 3 7 III 617 E. 4.3 mit Hinweisen). Auf eine Berufung mit einem formal mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Beru- fungskläger in der Sache verlangt bzw. welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Eine in der Substanz mangelhafte Begründung kann zur Ab- wei sung der Berufung führen (vgl. zum Ganzen Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 12, N 33-38). 3. Die Vorinstanz prüfte das Vorliegen eines missbräuchlichen Kündi- gungsgrundes und erwog, es seien nur Vorfälle zu berücksichtigen, die sich vor der Kündigung vom 29. August 2013 ereignet hätten (Urk. 53 S. 7). Sie kam zum Schluss, dass weder eine mi ssbräuchli che Kündi gung wegen Mobbings (Urk. 53 S. 10) noch eine Rachekündigung vorliege (Urk. 53 S. 18). In der Folge prüfte sie die missbräuchliche Art und Weise der Kündi gung: Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, könne diese trotz fehlender Kausalität als missbräuchli ch erschei nen lassen. Zu beachten sei nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 Abs. 1 OR verpflichtet sei, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schüt- zen. Mit Blick auf das Gebot der schonenden Rechtsausübung handle derjenige rechtsmissbräuchlich, der von mehreren Möglichkeiten, die ihm zur Ausübung ei- nes Rechts offenstünden, ohne sachli chen Grund gerade diejenige wähle, welche für die andere Partei besondere Nachteile mit sich bringe. Das Gebot der scho-
nenden Rechtsausübung stehe folglich in engem Zusammenhang mit der Fürsor- gepflicht des Arbeitgebers. Weiter erwog die Vorinstanz, es könne letztlich offen- bleiben, ob der Kläger eine Weisung der Beklagten zu Unrecht nicht befolgt habe (und sich stattdessen mit einer E-Mail an die Kundin der Beklagten [G._____] wandte). D enn es sei grundsätzlich unerheblich, ob die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe zutreffen würden. Es stelle sich einzig die Frage, ob die Be- klagte im Umfeld der Kündigung das Gebot der schonenden Rechtsausübung be- achtet habe oder ob die Art und Weise, wie der Kläger seiner Tätigkeit bei besag- ter Kundin (am 18. Oktober 2013) enthoben worden sei, als persönlichkeitsverlet- zend zu werten sei . Auch wenn die Beklagte jederzeit eine Freistellung verfügen dürfe, müsse sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Der Klä- ger sei gemäss Arbeitsplan auch am Freitag, 18. August (recte: Oktober) 2013 ab 14 Uhr, sowie am Samstag, 19. August (recte: Oktober) 2013, für einen Dienst bei besagter Kundin eingeteilt gewesen. Die Beklagte habe entschieden, den Kläger für die Dienste bei besagter Kundin freizustellen, habe dies jedoch dem Kläger weder mündli ch noch per E-Mail mitgeteilt. Vielmehr habe sie ihm zu Begi nn sei- nes Dienstes am Arbeitsort bei der Kundin unmittelbar vor Dienstbeginn abge- passt. Dabei sei ihm die Freistellung eröffnet worden, woraufhin er die Arbeits- kleidung sowie die Arbeitsutensilien wie den Badge, die Zugriffsrechte sowie den Zugriffscode für den PC habe abgeben müssen. Es seien neben dem Vorgesetz- ten des Klägers zwei Mitarbeiter der Beklagten sowie eine am Empfang tätige Angestellte der Kundin und weitere namentlich nicht bekannte Mitarbeiter der Kundi n anwesend gewesen. Der Kläger habe sich zwar von den weiteren Mitar- beitern der Beklagten verabschieden können, es sei jedoch keine Zeit für Erklä- rungen geblieben. Er sei aus dem Gebäude geleitet worden und habe fortan Hausverbot gehabt. Die Beklagte habe auch ei ngeräumt, dass die Mitteilung be- treffend Freistellung des Klägers für die sechs Mitarbeiter einsehbar gewesen sei, die bei der betreffenden Kundin gearbeitet hätten. Sie hätten diese Mitteilung er- halten, weil sie die darin enthaltene Weisung hätten umsetzen müssen. Bei- spielsweise hätten die anderen Mitarbeiter dem Kläger nach der Freistellung kei- nen Zugang mehr zum betreffenden Gebäude gewähren dürfen. Die Beklagte ha- be ihr Vorgehen damit begründet, dass der Kläger mehrfach Gespräche verwei-
gert oder verzögert habe. Sie sei deshalb der Ansicht gewesen, eine mündliche oder schriftliche Ankündigung an den Kläger mache keinen Si nn. Selbst wenn der Kläger in der Vergangenheit jedoch mehrfach Gespräche verweigert oder verzö- gert haben sollte, so habe die Beklagte nicht einfach annehmen dürfen, dass der Kläger seine bezahlte Freistellung nicht hinnehmen oder Weisungen keine Folge leisten werde. Vor dem Hintergrund des Gebots der schonenden Rechtsausübung hätte die Beklagte grundsätzli ch den Versuch wagen müssen, dem Kläger die Freistellung schon vor dem Dienstantritt zu kommunizieren. Indem der Kläger in derart auffälliger Weise vom Arbeitsplatz entfernt worden sei, sei für die Mitarbei- ter der Beklagten und weitere Anwesende ein falsches Bild entstanden. Nament- li ch sei der unzutreffende Eindruck erweckt worden, der Kläger habe sich bei sei- ner Bewachungsaufgabe eine Unregelmässigkeit oder gar eine massive Verfeh- lung der Kundin gegenüber zuschulden kommen lassen und die Beklagte habe eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Es dürfe nicht vergessen werden, dass die Tätigkeit in der Sicherheitsbranche eine grundsätzlich verlässliche Arbeitsein- stellung sowie eine besonders korrekte Verhaltensweise voraussetze. Werde ein Si cherhei tsmitarbeiter den Arbeitskollegen gegenüber ohne weitere Erklärungen derart aus seinem Dienst entfernt und mittels Hausverbot von einem Kunden ferngehalten, so sei dies ein Nährboden für Spekulationen. Da in der Sicherheits- branche die berufliche Tätigkeit eigens darauf abziele, den Schutz der Kunden zu gewährleisten, würden sich Gerüchte und Spekulationen, welche die Redlichkeit des Betroffenen in Frage stellten, geradewegs negativ auf seine Ehre und das be- rufliche Fortkommen auswirken. Aus di esen Gründen habe die Beklagte – unab- hängig von der Frage, ob die E-Mail-Anfrage des Klägers an die Kundin berechtigt und korrekt gewesen sei – ihre arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger in grober Weise verletzt, woraus sich ohne Weiteres die Missbräuchlichkeit der Kündigung ergebe (Urk. 53 S. 18 bis 21). Unter Berücksi chti gung sämtli cher Umstände (kurze Arbeitsdauer, Alter, keine konkreten beruflichen Nachteile, Vor- gehensweise Beklagte, E-Mail Kläger) sei eine Entschädigung von einem Monats- lohn, d.h. Fr. 4'970.– (brutto=netto) zzgl. Zi ns, angemessen (Urk. 53 S. 22 f.). 4. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz begründe die Missbräuchlichkeit der Kündigung mit einem Ereignis vom 17. Oktober 2013. Zu diesem Zeitpunkt sei
aber die Kündigung längst erklärt worden, sei sie doch bekanntlich am 29. August 2013 ausgesprochen worden und habe der Kläger bereits am 4. September 2013 Einsprache gegen die Kündigung erhoben und die Missbräuchlichkeit derselben moniert. Der von der Vorinstanz bemühte Vorfall vom 17. Oktober 2013 sei keine Modalität der Kündigung und schon deshalb in keinster Weise dazu geeignet, ei- ne Missbräuchlichkeit zu begründen (Urk. 52 S. 5). Der Kläger habe bis heute nie behauptet, er wäre der Ansicht gewesen, die Meldung an die Kundin der Beklag- ten habe in seiner Kompetenz gelegen (Urk. 52 S. 7). Fakt sei, dass die Entpflich- tung des Klägers von seinem Dienst in einem anständigen Rahmen erfolgt sei und seine Persönlichkeitsrechte in keinster Weise verletzt worden seien. Eben- falls entgegen seiner Behauptung seien (ausschliesslich) die direkt betroffenen Arbeitskollegen des zuständigen Teams informiert worden und dies erst nach der Dienstbefreiung und Information des Klägers (Urk. 52 S. 8 unter Hi nwei s auf Urk. 6/Seite 121). Ei ne schri ftli che Anweisung an den Kläger wäre aus Zeitgrün- den gar nicht möglich gewesen. Die Abnahme des Fotobadges und des Code- Generators sei somit für die Beklagte und deren Kundin absolut sicherheitsrele- vant gewesen und habe sofort und vor Ort vollzogen werden müssen. Zudem ha- be es sich nicht um eine Freistellung im eigentlichen Sinn gehandelt, sondern die Beklagte habe dem Kläger lediglich einen anderen Arbeitseinsatz zugeteilt (Urk. 52 S. 11). Die von der Vorinstanz ohne jegliche Veranlassung der Parteien ins Feld geführte Argumentation, eine derartige Entfernung aus dem Dienst sei ein Nährboden für Spekulationen, entbehre nachweislich jeglicher Grundlage. Wäre der Kläger auf andere Weise von der betreffenden Kundin abgezogen wor- den, wären die Spekulationen, falls es denn welche gegeben hätte, dieselben ge- wesen. Vor allem aber mache nicht einmal der Kläger geltend, seine Arbeitskolle- gen hätten aufgrund dieses Vorfalles auf massive Verfehlungen seinerseits ge- schlossen (Urk. 52 S. 12 unter Hinweis auf Urk. 6 Seite 121 = Urk. 6/5.121). Nachdem er bereits einmal schriftlich verwarnt worden sei und danach nochmals gegen eine unmissverständliche Weisung der Beklagten verstossen habe, sei er für drei Tage vom Dienst abgezogen worden, um dann seine Arbeitstätigkeit bei einem anderen Kunden der Beklagten fortsetzen zu können (Urk. 52 S. 13).
- Der Kläger erwidert, er sei sehr wohl freigestellt worden. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise Mobbing verneint: Eine Leistungseinbusse wegen Mob- bings sei durchaus zu spüren gewesen und sei unter anderem auch im klägeri- schen Beweismittel namens "Seite 109" (Urk. 6/S.109) erwähnt worden (Urk. 55 S. 2). Dass er trotz mutmasslichen Betrugs und Mobbings noch habe weiterma- chen können, sei nur sei ner guten Konsti tuti on zu verdanken (Urk. 55 S. 3). Auch sei die Kündigung sehr wohl eine Rachekündigung gewesen. Die Kündigung sei eine Reaktion auf die plötzlich von ihm geforderten schriftlichen Stellungnahmen zum mutmasslichen Betrug gewesen (Urk. 55 S. 3 f.). Hätte der Kläger ohne Er- laubnis der Kundin und Dateneigentümerin G._____ Sequenzen aus der G.-Videoüberwachung auf eine DVD gebrannt und für den Abtransport aus dem G.-Areal vorbereitet, hätte er sich schadenersatzpflichtig oder sogar strafbar gemacht (Urk. 55 S. 6). Die Beklagte habe sich noch nie gescheut, i hn zu jeder Tages- oder Nachtzeit anzurufen oder per SMS oder E-Mail zu benachrich- tigen. Sie habe keinen einzigen Versuch unternommen, i hn zu kontaktieren. Die Beklagte habe auch ni cht versucht, i hn bereits beim Parkplatz etc. statt am Haupteingang anzusprechen. Zudem seien seine Arbeitskollegen schon im Vo- raus informiert gewesen (Urk. 55 S. 7). Selbst das G._____-Empfangspersonal sei informiert gewesen (Urk. 55 S. 8). Er habe vor Vorinstanz ausgesagt, dass er nach der Rufschädigung durch die persönlichkeitsverletzende Freistellung sehr wohl von Arbeitskollegen erfahren habe, dass diese glaubten, er hätte etwas Ille- gales getan, um diese Behandlung zu verdienen. Auch sei n berufli ches Fortkom- men sei tangiert worden, da er nach der Kündigung und wegen des unrechtmäs- sig schlechten Arbeitszeugnisses nur Bewerbungsabsagen bekommen habe und einen Monat lang arbeitslos gewesen sei (Urk. 55 S. 9). 6.1. Die Aufzählung in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Die Missbräuch- lichkeit ei ner Kündi gung kann si ch ni cht bloss aus den Kündi gungsmoti ven, son- dern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. D i e Missbräuchlichkeit setzt indes voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR aufgeführten Fälle vergleichbar ist. So darf der Kündigende kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Ein bloss unanständiges, ei-
nem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten genügt jedoch nicht, um eine Kündigung als missbräuchli ch erschei nen zu lassen (BGE 136 III 513 E. 2.3, 132 III 115 E. 2.2 und 2.3, je mit weiteren Verweisen; OGer ZH LA130003 vom 6. Februar 2014, E. III/4 .1 ). Ei ne missbräuchliche ordentliche Kündigung begründet eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung des Kündigungsempfängers. Als Sanktion sieht das Gesetz eine sogenannte Entschädigung vor (Art. 336a OR). Die Entschädigung ist eine Rechtsfolge sui generis; sie dient sowohl der Bestrafung der fehlbaren Partei wie auch der Wiedergutmachung des erlittenen Unrechts. Denkbar ist aber auch, dass ein Eingriff im Umfeld der Kündigung zu einer Genugtuung ohne zu- sätzliche Entschädigung Anlass gibt, weil die Kündigung selbst ni cht missbräuch- lich ist. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachten. Nur ein Eingriff im unmi ttelba- ren Umfeld der Kündigung transformiert sich auf diese Weise aber zu ei nem Ein- griff durch die Kündigung selbst (vgl. Portmann, Genugtuungsbegründende Per- sönlichkeitsverletzung im Arbeitsverhältnis, in: FS Bucher, S. 596 bis 598; BGE 132 III 115 E. 2 mit Hinweisen). Ist die Kündigung einmal ausgesprochen, ist das Gestaltungsrecht ausgeübt. Nachfolgende Persönlichkeitsverletzungen wie z.B. eine zu weit gehende Information gegenüber Mitarbeitenden oder Kunden können di e Kündi gung ni cht mehr mi ssbräuchli ch machen. Hi ngegen kann i n die- sem Fall ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung gegeben sein (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Art. 336 N 4; BSK OR I-Portmann, Art. 336 N 26; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 643). 6.2. Wie bereits erwähnt, kündigte die Beklagte dem Kläger am 29. August 2013 ordentlich auf den 30. November 2013. Der Vorfall, der gemäss Vorinstanz die Missbräuchlichkeit der Kündigung begründet haben soll, fand am 18. Oktober 2013 – das heisst über eineinhalb Monate nach der Kündi gung – statt. Er ist damit nicht kausal für die Kündigung vom 29. August 2013; auch fand er ni cht i n i hrem unmittelbarem Umfeld statt. Eine allfällige Persönlichkeitsverletzung, die für die Kündi gung ni cht kausal i st, kann keinen Missbrauch begründen (B GE 125 III 70
E. 2a). Die Bundesgerichtsentscheide, welche die Missbräuchlichkeit einer Kündi- gung aus ihrer Art und Weise herleiten, beziehen sich auf Fälle, bei denen es vor oder in unmittelbarem Umfeld der Kündigung zu Persönlichkeitsverletzungen ge- genüber dem Arbeitnehmer gekommen ist (BGE 118 II 157, 132 III 115). Die Vor- instanz hat damit – entgegen i hren zutreffenden ei genen Ausführunge n, wonach nur Vorfälle vor der Kündigung vom 29. August 2013 zu berücksichtigen seien (Urk. 53 S. 7) – i n unzulässi ger Weise auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung aufgrund des Vorfalles vom 18. Oktober 2013 geschlossen. 6.3. Der Kläger macht darüber hinaus aber, wie bereits vor Vorinstanz, gel- tend, die Kündigung sei (auch) missbräuchlich gewesen, da er einerseits gemobbt und i hm anderseits aus Rache auf die Geltendmachung von Ansprüchen hi n ge- kündigt worden sei. Diese Vorwürfe erweisen sich jedoch als haltlos bzw. unsub- stantiiert. Betreffend ein allfälliges Mobbing weist die Beklagte zu Recht darauf hi n, dass bereits die kurze Arbeitsdauer gegen Mobbing spreche (Urk. 52 S. 4). Als Mobbing wird nämli ch ein systematisches, über längere Zeit andauerndes und ohne begründeten Anlass erfolgendes Ausgrenzen eines Gruppenmitgliedes durch die eigene Gruppe oder durch einzelne Gruppenmitglieder bezeichnet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328 N 17). Vorliegend erfolgte die Kündi- gung nach gerade einmal vier Monaten. Zudem hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass Mobbing an sich den Missbrauch des Kündigungsrechts nicht ohne weiteres begründet (Urk. 53 S. 8). Denkbar ist in diesem Zusammenhang al- lerdings, dass eine Kündigung etwa dann missbräuchlich sein kann, wenn sie we- gen einer Leistungseinbusse des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich ih- rerseits als Folge des Mobbing erweist (BGE 125 III 70 E. 2 mit Hinweisen). Der Kläger macht unter Hi nwei s auf Urk. 6/S.109 geltend, die Beklagte habe in ihrer Kündigung selber geschrieben, er erfülle auf Grund seiner Motivation und seines Verhaltens die Anforderungen nicht mehr (Urk. 55 S. 2). Fehlende Motivation kann jedoch – wie dies die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 53 S. 9 f.) – ni cht mit einer Leistungseinbusse wegen Mobbings gleichgesetzt werden. Hi nsi chtli ch einer Rachekündi gung wiederholt der Kläger seinen bereits vor Vori nstanz vorge- tragenen Standpunkt, ohne si ch mit den Argumenten der Vorinstanz auseinan- derzusetzen, welche zu einer Verneinung einer Rachekündigung führten (Urk. 55
S. 3 f., Urk. 53 insbesondere S. 14 bis 18). Damit genügt der Kläger den Anforde- rungen an die Begründung einer Berufungsantwort nicht. Auf seine diesbezügli- chen Ausführunge n braucht somit ni cht weiter eingegangen zu werden. 6.4. Gemäss oben Ausgeführtem wäre schliesslich denkbar, dass dem Klä- ger aus einer Persönlichkeitsverletzung ein Genugtuungsanspruch zusteht. Die Zusprechung einer derartigen Entschädigung wäre im vorliegenden Fall wohl durch das Rechtsbegehren des Klägers in Urk. 1 S. 9, wonach er Fr. 14'781.– u.a. wegen vorsätzlicher, böswilliger, unnötiger und ungerechtfertigter Freistellung vor Kunden und Mitarbeitern, nur um seinem Ruf zu schaden und andere Mitarbeiter ei nzuschüchte r n, fordert (nicht explizit: auf Genugtuung), gedeckt. Dass der Klä- ger diese Forderung aus anderen rechtlichen Überlegungen ableitet, schadet i hm ni chts, da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO). Die Beklagte ist nach Art. 328 Abs. 1 OR als Arbeitgeberin verpflichtet, im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Klägers als Arbeitnehmer zu achten und zu schützen. Bei schweren Persönlichkeitsverletzungen ist neben Schadenersatz gemäss Art. 97 OR auch Genugtuung zu lei sten (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 47 und 49 OR). Ei ne Genugtuung nach Art. 49 Abs. 1 OR setzt jedoch voraus, dass die Persönlichkeitsverletzung objektiv eine gewisse Schwere aufweist und dass die seelischen Leiden vom Opfer subjektiv als so schwer empfunden werden, dass es unter den gegebenen Umständen als legitim erscheint, eine Genugtuung zu be- anspruchen (BSK OR I-Portmann, Art. 328 N 53b). Damit die Schwere der Verlet- zung bejaht werden kann, bedarf es in objektiver Hinsicht jedenfalls einer ausser- ordentli chen Kränkung (BK-Brehm, Art. 49 OR N 19 f.). Es genügt dafür z.B. ni cht jede leichte Beeinträchtigung des beruflichen, wirtschaftlichen oder gesellschaftli- chen Ansehens ei ner Person (vgl. BK-Brehm, Art. 49 OR N 26; BSK ZGB I-Meili, Art. 28 ZGB N 28; BGE 125 III 70 E. 3a). Selbst wenn si ch also der Sachverhalt so zugetragen hätte, wie i hn di e Vorinstanz erstellt hat und der Kläger in der Beru- fungsantwort – mit Ausnahme der vom Kläger unsubstantiiert behaupteten Tatsa- che, wonach seine Kollegen vor ihm über seine Freistellung bei G._____ i nfor- miert gewesen seien (Urk. 55 S. 7 f.; Urk. 6/S.121 spricht vielmehr dafür, dass sie
erst um 15.13 Uhr informiert wurden) – anerkennt, wäre die Kränkung bereits ob- jektiv nicht genügend schwer. Der Kläger machte – soweit ersichtlich – vor Vo- rinstanz lediglich geltend, dass sein guter Ruf durch das Verhalten der Beklagten Schaden genommen habe, zeige auch der Umstand, dass sich seine ehemaligen Arbeitskollegen seither von ihm distanziert hätten und dass es sich um eine de- mütigende und öffentliche Freistellung gehandelt habe (Prot. I S . 91 f.). Nicht jede Massnahme des Arbeitgebers, die als Kränkung empfunden wird, gibt jedoch An- spruch auf Genugtuung (BK-Brehm, Art. 49 N 75a). Grundsätzlich ist der Arbeit- geber berechtigt, seine Mitarbeiter über den Austritt eines Arbeitskollegen zu in- formieren. Gleiches muss aus arbeitsorganisatorischen Gründen auch für eine Freistellung geltend. Auch hi elt das Bundesgericht in grundsätzlicher Hinsicht fest, dass die Entlassung einer Person nicht deren Geheimnissphäre betreffe (BGer 4A_325/2008 vom 6. Oktober 2008, E. 4). 6.5. Zusammenfassend ist die Berufung der Beklagten damit gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 12. März 2015 aufzuheben sowie die Klage im angefochtenen Umfang von Fr. 4'970.– nebst Zi ns abzuweisen. III. 1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Infolge der in Art. 315 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regel über die Teilrechts- kraft dürfen diese Kosten aber nicht von Amtes wegen neu verlegt werden (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 315 N 17). Was die Parteientschädigung betrifft, ergibt sich dies ohnehin bereits aus der Dispositionsmaxime. Will eine Partei auch den erstinstanzlichen Kostenent- scheid von der Berufungsinstanz überprüfen lassen, so hat sie dies in ihren Beru- fungsanträgen daher klar zum Ausdruck zu bringen. Wie Berufungsanträge in der Sache sind sodann auch Anträge zum erstinstanzlichen Kostenpunkt zu beziffern. Daran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädi gungs- begehrens für das laufende Verfahren seit jeher keine grossen Anforderungen gestellt werden und es den Parteien auch unter der eidgenössischen ZPO insbe-
sondere freisteht, eine Kostennote einzureichen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Diese Gepflogenheit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einerseits die Gerichtskosten der Offizialmaxime unterstehen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und andererseits eine Be- zifferung des Antrags auf Zusprechung einer Parteientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen Kosten- und Ent- schädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen (OGer ZH LE120055 vom 24. Ja- nuar 2013, E. IV /1 a). Damit bleibt es bei der für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Parteientschädigung. 2.1. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 4'970.–. Das Be- rufungsverfa hre n i st kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 2.2. Der Kläger ist zudem zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungs- verfahren gestützt auf § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 864.– (Fr. 800.– zzgl. 8 % MwSt.; Urk. 52 S. 2) zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 6 und 8 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 12. März 2015 am 5. Mai 2015 in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 12. März 2015 wird aufgehoben und die Klage im angefochtenen Umfang von Fr. 4'970.– nebst Zi ns abgewiesen.
- Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.– zu bezahlen. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 864.– zu bezahlen. 5. Schri ftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'970.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 2. Juli 2015 Obergericht des Kantons Züri ch I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am: mc