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LA150006 ΓÇó Unjustified dismissal and reimbursement of social security contributions
LA150006Obergericht27.10.2015Modified
The appellate court partly allowed the defendant's appeal in an employment dispute. It held that the parties had treated the defendant as self-employed under a mandate agreement, so he had to reimburse the employee social security contributions the plaintiff later had to pay. The court also found that the employer's 'immediate release' from teaching duties was, in context, an extraordinary dismissal, but without an important reason. The defendant therefore received one gross monthly salary, CHF 5,000, under Art. 337c(3) OR. Court fees were not charged, and party compensation was adjusted in light of the mixed success.
Art. 337, 337c OR; extraordinary termination requires a serious, objectively substantiated reason making continuation of the employment relationship intolerable; the remedy is exceptional and must be applied restrictively (consid. 5). A mere release from duty may, under the circumstances and according to the principle of good faith, be construed as a dismissal if the employer clearly intends to end the relationship and persistently cuts short the contractual notice period (consid. 3-4). Under Art. 337c Abs. 3 OR, compensation is fixed ex aequo et bono by weighing all relevant circumstances, including length of service, age, labour-market prospects and employee fault; it is assessed in gross monthly salaries and reduced where the employee contributed to the escalation (consid. 6). In second instance, novelties remain subject to Art. 317 Abs. 1 ZPO even under the social inquisitorial principle.
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA150006-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. L. Stünzi Urteil vom 27. Oktober 2015
i n Sachen
A._____, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Verein B._____, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 12. Dezember 2014 (AF120002-K)
Rechtsbegehren: A. Des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 1 und 25) "1. A._____ sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'268.70 zuzüg- lich 5 % Zins seit dem 10. Oktober 2011 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls in Höhe von Fr. 73.– an den Verein B._____ zu bezahlen. 2. Die Widerklage vom 23. Januar 2013 sei abzuweisen, sofern da- rauf überhaupt einzutreten sei. 3. A._____ habe dem Verein B._____ eine angemessene Parteient- schädi gung zu entri chten. 4. A._____ habe die Kosten von Verfahren und Entschei d zu tra- gen." B. Des Beklagten und Widerklägers (Urk. 25) "1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, dem Beklagten für das Nichteinhalten der Kündigungsfrist eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 14'000.– im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu zahlen. 3. Das Betreibungsamt Winterthur-Wülfli ngen sei anzuweisen, die ungerechtfertigte Betreibung Nr. ... zu löschen. 4. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolge (zuzügli c h MwSt zu 8 %)." Urteil des Arbeitsgerichts Winterthur vom 12. Dezember 2014: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 7'268.70.– nebst Zi ns zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar an den Vertreter des Klägers.
Berufungsanträge: Des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (Urk. 45A und Urk. 45B):
" 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben [.] 2. Dem Berufungskläger sei eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 14'000.– im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zuzusprechen [.] 3. Das Betreibungsamt Winterthur-W ül fli ngen sei anzuweisen, die ungerechtfertigte Betreibung Nr. ... zu löschen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt).
Der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 54):
" 1. Die Berufung vom 10. Februar 2015 gegen das Urteil des Be- zi rksgerichts Winterthur vom 12. Dezember 2014 (AF120002-K) sei abzuweisen, sofern darauf überhaupt einzutreten sei. 2. Die Widerklage vom 10. Februar 2015 sei abzuweisen, sofern da- rauf überhaupt einzutreten sei. 3. A._____ habe die Kosten von Verfahren und Entscheid des erst- und zwei ti nstanzli che n Verfahrens zu tragen. 4. Dem Verein B._____ sei für das erst- und zwei ti nstanzli che Ver- fahren zu Lasten von A._____ eine angemessene Entschädigung zu entri chten."
Erwägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Der Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger (fortan Beklagter) war seit dem Jahr 2003 beim Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (fortan Klä- ger) als Dozent tätig. Ab dem Jahr 2008 wurde das bisherige Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Beklagten in ein Mandatsverhältnis umgewandelt und der Beklagte
fortan auf Honorarbasis entschädigt. (Urk. 26/3). Da der Beklagte von den zu- ständigen Ausgleichskassen aber in der Folge nicht als Selbständigerwerbender anerkannt wurde, musste der Kläger die dem Beklagten ausbezahlten Honorare nachträglich als Löhne verbuchen und die Sozialversicherungsabgaben der Jahre 2007, 2008 und 2009 nachzahlen. Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger die Rückerstattung der darin enthaltenen Arbeitnehmerbeiträge im Betrag von Fr. 7'268.70. 2. Das Pensum des Beklagten wurde jedes Semester nach den Bedürfnissen des Klägers neu festgelegt (Urk. 14/2 Ziff. 2.1). Mit E-Mail vom 6. Mai 2009 wurde dem Beklagten mitgeteilt, dass er auf Grund von verschiedenen Vorkommnissen i n der Vergangenheit und seines nicht loyalen Verhaltens in den kommenden Semestern keine Lehraufträge erhalten werde. Was die laufenden Module betref- fe, werde erwartet, dass diese in korrekter Erfüllung der Verpflichtung als Dozent ausgeführt würden (Urk. 26/5). Der Beklagte reagierte darauf mit einem E-Mail vom gleichen Tag und teilte mit, die Zusammenarbeit mit dem Kläger "vorerst auf Eis zu legen", bis sämtliche offenen Punkte geklärt seien. Er sei gerne bereit, sei- ne Arbeit wieder aufzunehmen, wenn sämtliche Punkte restlos geklärt und der Kläger seinen Pflichten nachgekommen sei (Urk. 26/5a). Der Beklagte wurde da- raufhin mit Schreiben vom 12. Mai 2009 von seiner Tätigkeit mit sofortiger Wir- kung freigestellt (Urk. 26/6). Der Beklagte erachtet dieses Vorgehen des Klägers als ungerechtfertigte fristlose Entlassung. 3. Am 15. Oktober 2012 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung vom 12. Juli 2012 bei der Vorinstanz die vorliegende arbeitsrechtliche Klage ein (Urk. 1 und 2), mit welcher er die von ihm nachbezahlten Arbeitnehmerbeiträge geltend macht. Der Beklagte erhob mit der Klageantwort vom 23. Januar 2013 Widerklage und verlangt seinerseits eine Entschädigungszahlung wegen unge- rechtfertigter fristloser Entlassung (Urk. 13). Die Vorinstanz erliess nach Durch- führung der Hauptverhandlung den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 41). 4. Hiergegen reichte der Rechtsvertreter des Beklagten innert Frist schriftlich und begründet Berufung ein (Urk. 45A). Am gleichen Tag ging hierorts eine er- gänzte Berufungsschrift des Beklagten persönlich ein (Urk. 45B). Beide Schriften
wurden dem Kläger zur Erstattung der Berufungsantwort zugestellt (Urk. 53). Die- se ging unter dem Datum vom 20. April 2015 hierorts ein (Urk. 54) und wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 55). Daraufhin liess sich der Beklagte unaufgefordert erneut vernehmen (Urk. 57 und Urk. 59/A-E), was dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde. B. Vorbemerkungen 1. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO gilt in arbeitsrechtlichen Verfahren mit einem Streitwert von nicht mehr als Fr. 30'000.– der Untersuchungsgrundsatz, d.h. das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. In diesem Zusam- menhang ist jedoch daran zu erinnern, dass die klagende Partei das sogenannte Klagefundament, d.h. die die Klage begründenden Tatsachen im Hauptverfahren zu behaupten hat. Dieser Grundsatz bleibt von der in arbeitsrechtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime unberührt; ungeachtet der dem Richter über- bundenen Sachverhaltsermittlung sind die Parteien auch hier von der Behaup- tungs- und Substanti i erungspfli cht ni cht entbunden. 2. Weiter ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass neue Tatsachen und Bewei smi ttel i m Berufungsverfahren nur noch zu berücksi chtigen sind, wenn sie - kumulati v - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Tatsache, dass im vorliegenden arbeitsrechtli chen Verfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt, ändert daran nichts. D i e entschei- dende Kammer hat sich bereits mehrfach mit dieser Problematik auseinanderge- setzt und entschieden, dass in zweiter Instanz Noven nur noch unter den Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, dies auch dann, wenn der Sachverhalt wie im vorliegenden Fall im Sinne des sozialen Untersuchungsgrund- satzes von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. dazu insb. ZR 110 Nr. 96, m.w.H., insb. den dortigen Hinweis auf BGE 107 II 233 E. 3 und BGE 118 II 50 E. 2a so- wie ZR 111 Nr. 35; BGE 138 III 625 E. 2.2). Die vom Beklagten am 13. Mai 2015 eingereichte Stellungnahme mitsamt Belegen (Urk. 57 und Urk. 59/A-E) i st vor diesem Hintergrund unbeachtlich, soweit sie nicht Vorbringen betrifft, welche schon in den erstinstanzlichen Prozess eingebracht wurden.
Honorare an den Beklagten von sämtli chen fi nanzi ellen Verpfli chtungen i m Zu- sammenhang mit der Beschäftigung des Beklagten befreie und der Beklagte sei- ner Stellung entsprechend sämtliche Sozialbeiträge selber entrichte. Dies hat der Beklagte offensichtlich nicht getan, weshalb der Kläger - nachdem die Aus- gleichskassen die Selbständigkeit des Beklagten nicht anerkannt hatten - eine Nachzahlung lei sten musste. Zwar ist es zutreffend, dass die Anmeldung bei den Sozialversicherungen grundsätzlich Sache des Arbeitgebers und ein entspre- chendes Versäumnis nicht den gutgläubigen Arbeitnehmer treffen darf (so der Beklagte in Urk. 45A S. 2). Vorliegend war die unterlassene Anmeldung bei den Sozialversicherungen aber nicht auf ein Versäumnis des Klägers zurückzuführen, sondern auf die irrtümliche Annahme, dass dem Beklagten der Status als Selb- ständigerwerbender zukomme und dieser die Sozialversicherungsbeiträge ent- sprechend selber einbezahle. Dass dies nicht eingetroffen ist, ist beides nicht dem Kläger anzulasten. Dass sich der Beklagte nicht darauf verlassen konnte, dass die ausbezahlten Honorare dem Nettolohn entsprechen (so der Beklagte in Urk. 45A S. 2), ergibt sich in der konkreten Konstellation schon daraus, dass der Be- klagte (wie auch der Kläger) aufgrund des Mandatsverhältnisses von gar keiner Lohnzahlung ausgegangen ist und die Nachzahlung der Sozialversicherungsbei- träge einzig deshalb angefallen ist, weil der Beklagte entgegen seiner vermeintli- chen Stellung als Selbständigerwerbender keine Beiträge an die Ausgleichskas- sen abgeführt hat. Im Lichte dieser Ausführungen ist nicht nachvollziehbar, wes- halb der Kläger neben den Arbeitgeberbeiträgen - welche er seiner Verpflichtung entsprechend nach der Umwandlung der Honorare in Lohnzahlungen übernom- men hat - auch für die Arbeitnehmerbeiträge, welche er im Wissen um die Un- selbständigkeit des Beklagten von seinem Lohn abgezogen hätte, selber auf- kommen sollte. 3. Der betragsmässige Umfang der Arbeitnehmerbeiträge wurde im vorinstanz- li chen Verfahren nicht bestritten. Die vom Beklagten erst im Berufungsverfahren erhobene Rüge, der eingeklagte Betrag umfasse auch die von der Arbeitgeberin zu tragenden FAK-Beiträge sowie dem Beklagten bereits im Jahr 2007 vom Lohn abgezogene Arbeitnehmerbeiträge (Urk. 45A S. 2) erfolgt mit Verweis auf das Novenrecht (vgl. Erw. B.2) verspätet und ist daher unbeachtlich. Der Zinsenlauf
sowie die Übernahme der Zahlungsbefehlskosten blieb im Berufungsverfahren unbestri tten. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger den Betrag von Fr. 7'268.70 nebst Zi ns zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. D. Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung 1. Der Beklagte macht widerklageweise eine Entschädigung wegen ungerecht- fertigter fristloser Entlassung geltend. Er hielt vor Vorinstanz dafür, dass der Klä- ger i hn mi t Schrei ben vom 12. Mai 2009 zwar mit sofortiger Wirkung freigestellt habe, dies aber eine verkappte fristlose Entlassung sei. Er habe keine Lehraufträ- ge mehr erhalten und sei so "auf kaltem Weg" fristlos entlassen worden. Dass die Weiterbeschäftigung des Beklagten nicht unzumutbar gewesen sei, zeige sich da- ran, dass er nach dem 12. Mai 2009 noch an mehreren Tagen als Dozent im Ein- satz gewesen sei (Urk. 13 S. 2 f.; Urk. 27 S. 2 ff.). 2. Die Vorinstanz hat sich nicht zur Qualifikation der Freistellung geäussert. Sie hielt einzig fest, dass die Freistellung aufgrund des beklagtischen Verhaltens ge- rechtfertigt gewesen sei, weshalb keine Entschädigungspflicht bestehe (Urk. 46 S. 9 f.). Der Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass der Kläger das Ar- beitsverhältnis mit ihm mit Schreiben vom 12. Mai 2009 mit sofortiger Freistellung beendet habe. Obwohl das Schreiben als "sofortige Freistellung" betitelt gewesen sei, handle es sich faktisch um eine fristlose Entlassung, da ihm nach der Freistel- lung kein Lohn ausbezahlt worden sei. Für eine solche fristlose Kündigung habe kein wichtiger Grund bestanden (Urk. 45A S. 2-6). Der Kläger beanstandet in der Berufungsantwort die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses durch die Vorinstanz und die Anwendbarkeit der arbeitsvertraglichen Bestimmungen des OR nicht, weist aber den Vorwurf der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung zu- rück (Urk. 54 S. 6 f. Ziff. 9, Ziff. 12).
zu berücksichtigen, in welchem eine Erklärung abgegeben wurde, da sich der In- halt einer Erklärung nicht alleine nach ihrem Wortlaut beurteilt (Blesi, a.a.O., S. 50 mit Verweis auf BGE 123 III 165 E. 3a). Der auszulegenden Freistellungserklä- rung i st am 6. Mai 2009 die Mitteilung des Klägers vorausgegangen, dass der Be- klagte auf Grund verschiedener Vorkommnisse in der Vergangenheit sowie sei- nes illoyalen Verhaltens in den nächsten Semestern keine Lehraufträge erhalten werde (Urk. 26/5). Der Kläger brachte damit zum Ausdruck, auf unbestimmte Zeit nicht auf die Arbeitsleistung des Beklagten zurückzugreifen. Als der Beklagte da- raufhi n androhte, die Zusammenarbeit mit dem Kläger vorerst auf Eis zu legen, bis sämtliche offenen Punkte geklärt seien und gleichzeitig ausführte, ein persön- liches Gespräch sei schon seit langem zwingend und nun unabdingbar geworden (Urk. 26/5a), verweigerte der Kläger ein Gespräch mit dem Beklagten, da es ni chts zu regeln gäbe (Urk. 26/6). Der Kläger zeigte damit keinerlei Interesse, die bestehenden Konflikte - welche i hn dazu veranlasst hatten, auf unbestimmte Zeit keine weiteren Pensen zuzuteilen - aus der Welt zu räumen. In der Frei stellungs- erklärung erwähnte er zudem Vorkommnisse, welche die Zusammenarbeit belas- teten. Auf das Beharren des Beklagten auf der Einhaltung der vereinbarten Kün- digungsmodalitäten und insbesondere an den ihm schriftlich zugesprochenen Nominationen für das Herbstsemester 2009 (Urk. 28/5) erfolgte keine Reaktion des Klägers. Zumindest ist aus den Akten keine solche ersichtlich. Die vom Kl ä- ger an den Tag gelegte Verhaltensweise lässt einzig den Schluss zu, dass er kei- nerlei Interesse an einer Weiterbeschäftigung des Beklagten hatte und das Ver- tragsverhältnis beenden wollte. Die fehlende Bereitschaft zu einer Konfliktbewälti- gung zeigt klar auf, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Kläger ni cht denk- bar war und eine solche auch nicht angestrebt wurde. Nach Treu und Glauben musste der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger eine definitive Lösung in Form einer Beendigung des Vertragsverhältnisses bezweckte. Es ist damit von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger auszugehen. 4. Ordentliche oder ausserordentliche Kündigung 4.1 Im Weiteren ist zu klären, auf wann der Kläger die Kündigung ausgespro- chen hat, oder mit anderen Worten, ob eine ordentliche oder ausserordentliche
Kündigung vorliegt. Auch dies ist im Rahmen einer Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip zu ermitteln. Hat sich die kündigenden Partei bloss über die Länge der Kündigungsfrist geirrt oder diese unrichtig berechnet oder ging die Kündigung dem Empfänger wieder Erwarten verspätet zu, ist von einer ordentlichen Kündi- gung auszugehen, welche allerdings die beabsichtigte Wirkung erst auf den nächstzulässi gen Termi n entfalten kann (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335 N 22; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 7). Demgegenüber liegt ein er- hebliches Indiz für eine ausserordentliche Kündigung vor, wenn nur eine relativ kurze Frist eingehalten wird, obwohl die massgebende vertragliche oder gesetzli- che Frist erheblich länger ist. Auch das bewusste Festhalten an einer vertragswid- ri gen Kündi gung kann auf ei ne ausserordentliche Kündigung hindeuten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 7). 4.2 Gemäss Mandatsvereinbarung war das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nur auf das Ende eines Studiensemesters kündbar. Ei ne Kündi gung auf Ende des Herbstsemesters hatte bis spätestens am 20. Dezember zu erfolgen. Ei ne Kündi gung auf das Ende des Frühlingssemesters hatte bis spätestens am 30. April zu erfolgen (Urk. 14/2 Ziff. 7). Gestützt darauf hätte eine anfangs Mai 2009 erfolgte Kündigung erst auf Ende des Herbstsemesters Wirkungen entfalten können. Wann das Herbstsemester endet, geht aus den Akten nicht zweifelsfrei hervor. Es liegen diesbezüglich keine Belege im Recht. Der Beklagte hat im Rahmen der Klageantwort und Widerklagebegründung ausführen lassen, dass die Kündigung erst per 28. Februar 2010 gültig gewesen wäre (Urk. 13 S. 3). Mangels Widerspruch des Klägers ist von diesem Datum als Ende des Herbstsemesters auszugehen. Der Kläger hat dem Beklagten im Mai 2009 kundgetan, dass er bis auf Weiteres nicht mehr als Dozent eingesetzt und von seiner Tätigkeit freigestellt werde. Er hat damit mehr als ein halbes Jahr der Kündigungsfrist gekürzt. Auch nachdem der Beklagte i hn mit Schreiben vom 14. Mai 2009 darauf hingewiesen hat, dass die vertraglich vereinbarten Kündigungsmodalitäten einzuhalten seien und dies bedeute, dass sämtlich Leistungen bis zu Beginn des Frühjahrssemester 2010 zu übernehmen seien (Urk. 28/5), kam der Kläger ni cht auf sei ne Kündi gung zurück. Er hielt entsprechend bewusst an seiner vertragswidrigen Kündigung fest. Lohn hat der Beklagte ab Juni 2009 mit Ausnahme von zweimal Fr. 42.– ni cht
mehr erhalten (Urk. 27 S. 2; Urk. 28/2+3). Aus diesen Umständen kann geschlos- sen werden, dass der Kläger eine ausserordentliche Auflösung des Vertragsver- hältnisses mit dem Beklagten anstrebte. Die Tatsache, dass der Beklagte (nach seiner eigenen Darstellung) in der Folge noch einzelne Arbeitseinsätze für den Kläger geleistet hat, ändert am Charakter der Kündigung als ausserordentliche Auflösung nichts, da eine ausserordentliche Kündigung nicht notwendigerweise fristlos erfolgen muss (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 7). 5. Gerechtfertigte oder ungerechtfertigte ausserordentli che Kündi gung 5.1 Ein Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund jederzeit aufgelöst werden (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei des- sen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Zu beachten ist immer, dass die ausserordentliche Auflösung ein Notventil (ge- mäss Bundesgericht der "einzige Ausweg", BGE 116 II 142 E. 5c) und als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 3). Der Kläger hat i n seinem Schreiben vom 12. Mai 2009 verschiedene Gründe für die Kündigung angegeben (Urk. 26/6), welche in der Folge auf i hre Ei gnung als Rechtfertigungsgrund für eine ausserordentli che Auflösung des Vertragsver- hältni sses zu überprüfen si nd. 5.2 In erster Linie beruft sich der Kläger auf die angedrohte Arbeitsverweigerung des Beklagten. Dieser habe mit E-Mail vom 6. Mai 2009 mitgeteilt, dass er sich veranlasst sehe, die Zusammenarbeit mit dem Kläger auf Eis zu legen und er sei- ne Arbeit erst wieder aufnehmen werde, sobald der Kläger ordnungsgemäss funk- tioniere. Diese angedrohte Arbeitsniederlegung habe er daraufhin gegenüber Verantwortlichen des Klägers mehrmals mündlich bestätigt und umgesetzt. Der Kläger habe für die geplanten und vom Ausfall bedrohten Vorlesungen im Früh- jahrssemester einen Ersatzdozenten einstellen müssen (Urk. 25 S. 4 f.; VI-Prot. S. 16). Die beharrliche Arbeitsverweigerung kann eine ausserordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer frist-
los entlassen, welcher der Arbeit zu Unrecht fernbleibt und trotz einer klaren Ver- warnung mit der Androhung einer fristlosen Kündigung seine Arbeit nicht wieder aufni mmt (BSK OR I-Portmann, Art. 337 N 18 mit Verweis auf BGE 111 II 250). Die Arbeitsverweigerung oder unbegründete Abwesenheit des Beklagten kann im vorliegenden Fall maximal vier Arbeitstage umfasst haben. Inwiefern der Beklagte die angedrohte Arbeitsverweigerung in dieser Zeit effektiv umgesetzt hat, wurde nicht ausgeführt. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob in dieser Zeit eine Prä- senzveranstaltung oder eine Fachbereichssitzung stattgefunden hat. Unabhängig davon ist bereits fraglich, ob aufgrund der Mitteilung des Beklagten, er werde die Zusammenarbeit auf Eis legen, bis alle offenen Punkte geklärt seien (Urk. 26/5a), wirklich von einer Arbeitsverweigerung ausgegangen werden kann. Immerhin hat der Beklagte in derselben E-Mail auf ein persönliches Gespräch gedrängt, um die offenen Punkte zu klären. Letztendlich kann aber offen bleiben, ob der Beklagte die Arbeit in den genannten vier Tagen verweigert hat oder nicht. Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass sie den Beklagten aufgefordert hätte, die Arbeit auf- zunehmen und ihm im Weigerungsfall eine fristlose Kündigung in Aussicht gestellt hat. Er hat lediglich ausgeführt, der Beklagte habe auf Rückfrage an seiner Ar- beitsniederlegung festgehalten. Von einer Verwarnung und einer Androhung der Kündi gung i m Weigerungsfall berichtet er nichts. Eine blosse Rückfrage, ob der Arbeitnehmer an der Arbeitsniederlegung festhalte, genügt den Anforderungen an eine klare Verwarnung nicht. Eine fristlose Entlassung erscheint gestützt auf die behauptete Arbeitsverweigerung daher nicht gerechtfertigt. 5.3 Weiter führt der Kläger an, der Beklagte habe sich gegenüber Studenten mehrmals negativ über i hn und sein Entschädi gungsreglement geäussert (Urk. 26/6; Urk. 25 S. 3). Welche konkreten Äusserungen der Beklagte wann gegen- über wem gemacht habe soll, führt er indes ni cht aus. Er gab einzig anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz an, dass in der E-Mail vom 6. Mai 2009 eine derartige negative Äusserung erwähnt sei (VI-Prot. S. 16). Weder der E-Mail des Klägers von diesem Datum (Urk. 26/5) noch dem Antwort-E-Mail des Beklagten vom selben Tag (Urk. 26/6) kann aber eine konkrete Äusserung entnommen wer- den. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob allfällige Äusserungen des Beklag- ten geeignet gewesen wären, das Ansehen des Klägers zu beeinträchtigen.
Überdies hat der Kläger auch in diesem Zusammenhang keine vorgängige Ver- warnung des Beklagten behauptet. 5.4 Als weiteren Grund für die Freistellung resp. die Auflösung des Vertragsver- hältni sses führt der Kläger an, er habe verschiedentli ch Bemerkungen von Studie- renden betreffend einer mangelhaften Betreuung zwischen den Präsenzveranstal- tungen erhalten (Urk. 26/6 und Urk. 25 S. 3). Berufliches Versagen ist in aller Regel kein Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Anders ist es bloss, wenn die vom Arbeitnehmer offenbarte Arbeitseinstellung mit seiner leitenden Stellung schlechterdings unvereinbar ist, wenn die schlechte Leistung auf grobem Verschulden beruht oder der Arbeitneh- mer für die übernommene Aufgabe total unfähig ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 7 mit weiteren Hinweisen). Eine derartige Schwere des berufli- chen Versagens des Beklagten legt der Kläger mit dem pauschalen Hinweis auf Reklamationen einiger Studenten nicht dar. Eine weitere Auseinandersetzung mit diesem Kündigungsgrund kann ausserdem nicht erfolgen, da der Kläger ni cht an- gibt, in welchem Zusammenhang die Studenten was genau an der Arbeit des Be- klagten bemängelt haben. Hinzu kommt, dass der Kläger auch i n di esem Zusam- menhang keine vorgängige Verwarnung des Beklagten behauptet hat. 5.5 Im Weiteren macht der Kläger geltend, der Beklagte sei an der Präsenzver- anstaltung vom 18. April 2009 vorsätzlich nicht erschienen (Urk. 26/6 und Urk. 25 S. 5 und VI-Prot. S. 16). Der Beklagte räumt diesbezüglich ein, die Präsenzveran- staltung vom 18. April 2009 verpasst zu haben. Dies sei allerdings auf eine einsei- tige Stundenplanänderung des Klägers zurückzuführen, von welcher er kei ne Kenntnis gehabt habe, weshalb er zur falschen Zeit am Unterrichtsort erschi enen sei. Im Nachgang sei er bemüht gewesen, den verpassten Termin nachzuholen (Urk. 27 S. 3 f. und Urk. 28/6). Im Recht liegt eine E-Mail des Beklagten an eine Studentin vom 18. April 2009, in welcher er ihr mitteilt, die Präsenzveranstaltung habe ni cht durchgeführt werden können, weil aufgrund einer Stundenplanänderung des Klägers niemand anwe- send gewesen sei (Urk. 28/6). Dies deckt sich mit der Darstellung des Beklagten
im vorliegenden Prozess. Der Kläger führte diesbezüglich aus, er werde eine E- Mail nachreichen, in welcher die Stundenplanänderung angekündigt worden sei (VI-Prot. S. 19). Dies hat er unterlassen. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob der Beklagte von der Verschiebung der Veranstaltung hätte Kenntnis haben sol- len. Selbst wenn der Beklagte Kenntnis von der Stundenplanänderung hätte ha- ben sollen, würde ein einmaliges unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit aber keinen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Kündigung darstellen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 18). Überdies fehlt auch in diesem Zu- sammenhang eine vorgängige Verwarnung des Beklagten. 5.6 Schliesslich macht der Kläger geltend, der Beklagte habe verschiedentlich falsch abgerechnet. So habe er am 13. Februar 2008 den Auftrag Nr. 116 zwei- mal verrechnet, am 1. Oktober 2008 die Spesen falsch abgerechnet und am 6. April 2009 acht statt vier Lektionen in Rechnung gestellt. Er habe beinahe jede Rechnung des Beklagten korrigieren müssen (Urk. 26/6, Urk. 25 S. 3). D a auch diesbezüglich keine Ermahnung des Beklagten behauptet wird, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung. 5.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kläger kei nen wi ch- tigen Grund darlegen konnte, der i hn zur ausserordentlichen Auflösung des Ver- tragsverhältnisses mit dem Beklagten berechtigt hätte. Dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar gewesen ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass der Beklagte nach der sofortigen Freistellung vom 12. Mai 2009 noch einzelne Arbeitseinsätze für den Kläger absolviert hat. Dies geht aus der E-Mail- Korrespondenz zwischen D._____ (Studiengangsleiter Wirtschaftsingenieurswe- sen des Klägers) und dem Beklagten vom 22. Juni 2009 eindeutig hervor (Urk. 28/4). Der Kläger stellte zwar die Einreichung von Belegen i n Aussi cht, wonach am 10. Juni 2009 kein Präsenzunterricht durchgeführt worden sei (VI-Prot. S. 16). Dies hat er aber nicht getan. 6. Folgen der ungerechtfertigten ausserordentlichen Entlassung 6.1 Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, hat Letzterer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der be- stimmten Vertragslaufdauer beendigt worden wäre (Art. 337 Abs. 1 OR). Überdies kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädi- gung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt (Art. 337c Abs. 3 OR). Der Beklagte macht im vorliegenden Prozess nur die Entschädigung nach Abs. 3 geltend. 6.2 Die Entschädigung nach Art. 337 Abs. 3 OR hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunkti on und soll di e durch die ungerechtfertigte fristlose Kün- digung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Ent- schädi gung nach Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Sachgericht nach pflichtgemäs- sem Ermessen aufgrund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (vgl. BGer 4A_511/2010 vom 22. Dezember 2010, E. 6.1 m.w.H.). Der Richter hat bei der Bemessung der Entschädigung sämtliche im konkreten Einzelfall rechtli ch erheb- lichen Umstände zu berücksichtigen. Unter anderem können folgende Kriterien in die Bemessung einfliessen: Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua- tion des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung, Schwere des Mitverschuldens des Arbeitnehmers, besondere Umstände der Kündigung. Keines dieser Kriterien ist aber alleine entscheidend (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 8). Die Entschädi gung i st nach Monatslöhnen zu berechnen (BSK OR I-Portmann/Ru- dolph, Art. 337c N 6). 6.3 Der Beklagte fordert eine Entschädigung von Fr. 14'000.– und führt hi erzu aus, die Pönale sei aufgrund des durchschnittlichen Monatslohnes in den voran- gegangenen Monaten zu berechnen. Er habe in den Jahren 2008 und 2009 durchschni ttli ch Fr. 5'000.– pro Monat verdient, weshalb eine Entschädigung von Fr. 14'000.– angemessen sei (Urk. 27 S. 3). Der Beklagte macht damit nicht ganz drei Monatslöhne geltend. 6.4 Dem Beklagten wurde nach rund sechsjähriger Anstellung gekündigt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine dreijährige Vertragsbeziehung weder als besonders lange und eng, noch besonders kurz zu werten sei. Es rechtfertige sich gestützt darauf weder eine Erhöhung noch eine Minderung der Entschädi- gung (BGer 4C.271/2000 vom 15. Februar 2001, i n: Pra 2001 Nr. 137). Im Lichte
dieser Rechtsprechung ist eine sechsjährige Anstellung bei der Bemessung der Entschädi gung leicht erhöhend zu berücksichtigen. Die Chancen des Beklagten auf dem Arbeitsmarkt waren nach der Entlassung weder aufgrund seines Alters - er war zum Zeitpunkt der Kündigung 45 Jahre alt -, noch infolge körperlicher oder geistiger Beeinträchtigungen vermindert. Obwohl eine plötzliche Entlassung im- mer einschneidend ist, ist eine solche unter den genannten Umständen besser zu verkraften, wie wenn aufgrund des erhöhten Alters oder eines Gebrechens oder einer Schwangerschaft Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der beruflichen Wiedereingliederung bestehen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Be- klagte mit seiner angedrohten Arbeitsverweigerung - auch wenn diese den Kläger nicht zur fristlosen Entlassung berechtigte - eine gewisse Mitschuld an der Eska- lation der Situation trug. Angesichts dieser Umstände und im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts erscheint die vom Beklagten geforderte Ent- schädigung von nicht ganz drei Monatslöhnen als zu hoch. Bei ei ner schwange- ren Frau, die wegen rechtlich nicht zu beanstandender Abwesenheit fristlos ent- lassen wurde und als alleinstehende Schwangere schlechte Chancen auf dem Arbeitsmarkt hatte, wurde beispielsweise eine Entschädigung von 3 Monatslöh- nen zugesprochen (BGer vom 15. Februar 2001, 4C.271/2000, in: Pra 2001 Nr. 137). So auch bei einem krebskranken Mitarbeiter eines Ingenieurbüros, wel- cher nach 27 Dienstjahren wegen ungenügender Arbeitsleistung fristlos entlassen wurde, nachdem der Betrieb übernommen worden war (BGer 4C.329/1998 vom 23. Dezember 1998, i n: Pra 1999 Nr. 73). Der vorliegende Fall erreicht nicht die- selbe Schwere. In Würdigung der Gesamtumstände rechtfertigt sich die Zuspre- chung ei ner Entschädi gung von einem Bruttomonatslohn. Da der Kläger der Dar- stellung des Beklagten, er habe in den Jahren 2008 und 2009 durchschnittlich Fr. 5'000.– pro Monat verdient, nicht widersprochen hat, ist von dieser Zahl als Bruttolohn auszugehen. Verzugszins fordert der Beklagte nicht, weshalb kein sol- cher zuzusprechen i st. 6.5 Zusammenfassend ist dem Beklagten eine Entschädigung wegen unge- rechtfertigter ausserordentlicher Entlassung von Fr. 5'000.– zuzusprechen. Auf Zahlungen i .S.v. Art. 337c Abs. 3 OR sind keine Sozialabgaben zu leisten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c OR N 15 mit weiteren Hinweisen).
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren betrug der Streitwert unter Fr. 30'000.–, weshalb beide Verfahren kostenlos sind (Art. 114 lit. c ZPO). 2. Die Vorinstanz hat die volle Parteientschädigung unangefochten auf Fr. 3'500.– inkl. Mehrwertsteuer festgesetzt und die Beklagte verpflichtet, den Kläger in diesem Umfang zu entschädigen (Urk. 46 S. 10). Nach erfolgter Korrek- tur des angefochtenen Urteils dringt der Kläger mit der Hauptklage (Fr. 7'268.70) vollumfänglich durch und obsiegt mit Bezug auf die Widerklage (Fr. 14'000.–) im Umfang von Fr. 9'000.–. Der Kläger obsiegt damit gesamthaft zu rund drei Viertel. Der Beklagte ist vor diesem Hintergrund zu verpflichten, dem Kläger für das erst- instanzliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'750.– zu bezahlen. 3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte ebenfalls zu drei Viertel, weshalb er zu verpflichten ist, den Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren mit einer auf die Hälfte reduzierten Parteientschädigung von Fr. 1'250.– zu entschä- digen (Art. 106 ZPO; § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Entschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungs- kommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Es wird erkannt: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 7'268.70 nebst Zi ns zu 5 % seit 3. November 2011 sowie Fr. 73.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. 2. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten Fr. 5'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen. 3. Für beide Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Züri ch, 27. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
versandt am: js